陳肖盈，景沛梁

（華東政法大學經(jīng)濟法學院，上海 200042）

引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術與人工智能技術的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為人類社會不可或缺的一部分，其深刻影響著人們的生產(chǎn)生活方式與國家的經(jīng)濟發(fā)展格局，并推進以數(shù)據(jù)為基礎依托的數(shù)字經(jīng)濟時代的來臨。自從黨的十九屆四中全會首次將數(shù)據(jù)增列為一種生產(chǎn)要素以來，在2022年國務院政府工作報告等重要文件中便屢屢強調(diào)數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素與數(shù)據(jù)市場的重要性①2022年國務院政府工作報告指出要促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，完善數(shù)字經(jīng)濟治理，培育數(shù)據(jù)要素市場，釋放數(shù)據(jù)要素潛力，提高數(shù)據(jù)應用能力。參見李克強：《政府工作報告——2022年3月5日在第十三屆全國人民代表大會上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2022年第二號。。作為平臺企業(yè)在算法運用上的重要原料，如何獲得更多更全面的數(shù)據(jù)成為了企業(yè)競爭的要點。然而，少量數(shù)據(jù)的作用是微乎其微的，單一平臺也很難實現(xiàn)數(shù)字的規(guī)?；?。在此背景下，依托于共享的思維，數(shù)據(jù)池應運而生。

數(shù)據(jù)池是指兩個或兩個以上的數(shù)據(jù)處分人達成協(xié)議，相互之間交叉使用或共同向第三方提供關于特定市場、服務、產(chǎn)品、消費者等數(shù)字化信息的聯(lián)營性組織，或者是指這種安排下的數(shù)據(jù)集合體。其本質(zhì)是多個持有數(shù)據(jù)的平臺或參與者共同提供自身所擁有的數(shù)據(jù)并搭建起數(shù)據(jù)池進行數(shù)據(jù)共享，而數(shù)據(jù)池中的數(shù)據(jù)不僅可以在數(shù)據(jù)池成員中共享，抑可以通過收取一定的使用費或限定其他條件與數(shù)據(jù)池成員之外的平臺共享。從現(xiàn)有實踐來看，數(shù)據(jù)池這一數(shù)據(jù)共享模式在促進數(shù)據(jù)搜集的效率提升、數(shù)據(jù)資源的配置優(yōu)化、平臺服務的質(zhì)量提升與創(chuàng)新催發(fā)上體現(xiàn)了重要價值，但是大量數(shù)據(jù)的聚集也使得數(shù)據(jù)池可能同時帶來數(shù)據(jù)濫用甚至壟斷的風險。本文正是寄望于辯證審視數(shù)據(jù)池存在的價值與風險，明確在反壟斷路徑上依賴壟斷協(xié)議相關規(guī)制處理數(shù)據(jù)池共享行為所面臨的挑戰(zhàn)，并通過有效規(guī)制路徑的選擇確保數(shù)據(jù)池的價值發(fā)揮和風險防范②本文所討論的“數(shù)據(jù)池”除文中特別說明外，均為平臺經(jīng)營者之間構筑的數(shù)據(jù)池，平臺經(jīng)營者與政府之間構筑的數(shù)據(jù)池不在討論情形之內(nèi)。。

一、數(shù)據(jù)池共享行為的競爭風險

數(shù)據(jù)池的形成有利于大幅提升交流數(shù)據(jù)與收集數(shù)據(jù)的效率，降低數(shù)據(jù)收集的成本，優(yōu)化資源配置，并因此激勵平臺企業(yè)創(chuàng)新，增進消費者福利。然而，數(shù)據(jù)池大量匯聚數(shù)據(jù)的行為也存在著競爭風險。作為數(shù)字經(jīng)濟時代重要的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)已成為平臺企業(yè)重要的競爭要素。經(jīng)營者一方面在數(shù)據(jù)收集上進行激烈的競爭，同時對自己已經(jīng)持有的數(shù)據(jù)持高度戒備與保護的心態(tài)。正所謂“涉及的利益越大，企業(yè)從事不公平行為促使市場朝著對自己有利方向側(cè)傾及維持壟斷地位的激勵也越強。”[1]在數(shù)據(jù)池帶來的利益之下，就可能隱含阻挫競爭對手及干擾創(chuàng)新者的競爭風險。

（一）構筑過高市場壁壘

根據(jù)產(chǎn)業(yè)組織學派的研究，市場壁壘通常來源于規(guī)模經(jīng)濟、絕對的成本優(yōu)勢、必要資本需要量與資本成本等[2]。對標數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)作為數(shù)據(jù)市場的主要成本以及重要生產(chǎn)要素，似乎無處不在且成本低廉并可以廣泛獲得甚至復制，因此也造就了“人們對于互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)低門檻這一誤區(qū)始終堅信不疑”[3]。但數(shù)據(jù)的價值不僅僅在于收集，更在于對數(shù)據(jù)的分析和使用。由于數(shù)據(jù)池的存在，經(jīng)營者可以獲取大量數(shù)據(jù)，并通過分析使用更新迭代自己的技術、優(yōu)化產(chǎn)品服務并吸引更多的用戶，繼而持續(xù)穩(wěn)定地獲得更多數(shù)據(jù)。在“一步先步步先”的“雪球效應”下經(jīng)營者依靠其巨大技術優(yōu)勢不僅容易在市場競爭中脫穎而出，還能夠據(jù)此構筑難以跨越的技術壁壘，并在數(shù)據(jù)池所帶來的規(guī)模效應影響下通過對“用戶反饋回路”和“貨幣化反饋回路”③即平臺企業(yè)通過收集用戶數(shù)據(jù)并加以分析，據(jù)此提供更優(yōu)質(zhì)的服務、提升廣告的精準度與服務的貨幣化水平，從而獲得更多的資金、吸引更多的用戶、收集更多的數(shù)據(jù)。的激活進一步提高技術壁壘的門檻而使其他新進市場者難以望其項背[4]。在這樣一個創(chuàng)新難以打破進入壁壘的行業(yè)，壟斷行為發(fā)生的危險也大大增加。

（二）促進壟斷協(xié)議的達成與維持

首先，數(shù)據(jù)池對數(shù)據(jù)的大量聚合增加了形成壟斷協(xié)議的風險。數(shù)據(jù)池的存在大幅度提升了市場的透明度，這種數(shù)據(jù)的大規(guī)模應用雖然是解決信息不對稱和增加社會透明度的重要途徑，但同時也引發(fā)了新的信息不對稱[5]。經(jīng)營者容易依托于數(shù)據(jù)池掌握包含價格、原料等競爭要素在內(nèi)的重要信息，而當數(shù)據(jù)池與算法結(jié)合時，經(jīng)營者甚至可以在無需明確合意的情況下僅依靠算法達成協(xié)同行為或?qū)崿F(xiàn)默示共謀。在算法的加持下，數(shù)據(jù)池中的數(shù)據(jù)可以得到最大限度的利用，這不僅提高了協(xié)議達成的精度，更提高了協(xié)議達成的速度。例如：定價算法在有足夠數(shù)據(jù)的支持下可以不斷完善，實時監(jiān)測商品價格，并隨時自動做出修改，省去了傳統(tǒng)共謀所需的磋商時間[6]。而所有共享了同一數(shù)據(jù)池與算法的經(jīng)營者們都將由算法對商品進行精準定價，在這一人的意志無限弱化的過程中，通過數(shù)據(jù)與算法達成壟斷協(xié)議的速度之快遠超傳統(tǒng)的定價模式。

其次，對數(shù)據(jù)的大量聚合增加了維持壟斷協(xié)議的可能。在“數(shù)據(jù)池+算法”的模式下，算法既可以用于對競爭對手的動態(tài)監(jiān)測，也可以用于對壟斷協(xié)議參與者的動態(tài)監(jiān)測。例如：在“Aston”案④Indictment of U.S.v Daniel William Aston and Trod Limited.https://www.justice.gov/atr/file/840016/download.最后訪問時間：2022年10月31日。中，美國司法部就指出，被告Aston收集亞馬遜商城上的競爭者數(shù)據(jù)用于自身的定價算法，同時將該算法應用于其余三家合作伙伴，通過收集、交換、監(jiān)測和討論商品的銷售信息強制達成價格協(xié)議，并時刻監(jiān)控定價算法的有效性。這意味著在達成壟斷協(xié)議的共謀者中，共謀者可以及時發(fā)現(xiàn)協(xié)議同盟中的價格異動并立即鎖定背叛者，甚至利用算法對背叛者的商品價格進行修改[7]。而正是得益于數(shù)據(jù)池在為算法提供監(jiān)督的對象與依托上的重要作用，數(shù)據(jù)池內(nèi)相關數(shù)據(jù)的共享為促進壟斷協(xié)議的維持和共謀者間的關系穩(wěn)定提供了保障。

（三）侵犯數(shù)據(jù)隱私

數(shù)據(jù)池的應用還可能帶來隱私保護的問題。數(shù)據(jù)池所采集的用戶信息雖然得到了用戶的授權，但在數(shù)據(jù)權屬仍有爭議的情況下，將數(shù)據(jù)向他方進行貢獻的行為依舊有待商榷。盡管有學者認為數(shù)據(jù)池的形成需要處理者利用電子技術將彌散的信息固定化，在其持續(xù)付出成本的情形下，將數(shù)據(jù)的財產(chǎn)利益配置給處理者有利于數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展[8]，但是在用戶不知情的情形下共享數(shù)據(jù)仍有侵犯隱私之嫌。當然這一角度下關于用戶隱私數(shù)據(jù)的保護更多應當是由私法領域進行管制，但是隱私保護同樣有著競爭法上的理論意蘊，即“隱私保護是一種重要的非價格競爭維度”[9]。在數(shù)字經(jīng)濟時代，對消費者隱私的保護已經(jīng)逐漸成為經(jīng)營者競爭的重要方面，隱私保護質(zhì)量同樣是產(chǎn)品服務質(zhì)量的考慮因素之一，在“Facebook收購WhatsApp”案以及“Google收購DoubleClick”案等案件中，隱私保護都是競爭執(zhí)法機構考慮的重要因素。在構建數(shù)據(jù)池的背景下，數(shù)據(jù)被高度集中，經(jīng)營者一旦通過數(shù)據(jù)池取得壟斷地位，極有可能喪失繼續(xù)保護隱私的動力，甚至會通過侵犯隱私來獲得更多數(shù)據(jù)以保證自己的市場地位。對于消費者而言，當其希冀選擇隱私保護更好的產(chǎn)品或服務時，就會發(fā)現(xiàn)由于壟斷平臺對其余有更好隱私保護服務企業(yè)的排擠造成了消費者難以找到替代品，只能被迫接受隱私服務不甚完善的產(chǎn)品服務。這種經(jīng)營者降低消費者隱私的保護實際上就是競爭被弱化的結(jié)果[10]，其溯源莫過于數(shù)據(jù)池帶來的數(shù)據(jù)集中與封鎖。

（四）損害消費者福利

誠然數(shù)據(jù)池共享行為在一定程度上通過數(shù)據(jù)共享可以打破技術創(chuàng)新的壁壘，讓平臺做到對自身的產(chǎn)品或服務不斷更新迭代，從而提升消費者福利，但是當經(jīng)營者通過數(shù)據(jù)池達成壟斷時，其創(chuàng)新的動力將可能因此降低，提供優(yōu)質(zhì)服務的態(tài)度也可能隨之波動。縱使壟斷企業(yè)自身也會進行一定程度的創(chuàng)新，但是這樣的創(chuàng)新是有限的，壟斷企業(yè)會更傾向于通過成本更低的壟斷行為打擊創(chuàng)新型的新進經(jīng)營者以維持自己的市場地位，最終導致整個行業(yè)創(chuàng)新效率的低下。壟斷促進創(chuàng)新激勵的主張忽視了更充分的競爭是提高創(chuàng)新激勵的重要途徑[11]，當整個行業(yè)的創(chuàng)新被抑制時，本有更多機會選擇更優(yōu)質(zhì)的創(chuàng)新服務的消費者只得被迫接受壟斷企業(yè)提供的可能創(chuàng)新程度沒那么高的服務，并最終使消費者福利受到損害。

二、數(shù)據(jù)池共享行為反壟斷規(guī)制的挑戰(zhàn)剖析

數(shù)據(jù)池聚集大量數(shù)據(jù)的行為引發(fā)了新的競爭擔憂。盡管我國反壟斷相關制度為應對數(shù)字經(jīng)濟時代的變化和發(fā)展進行修訂與完善，但在應對數(shù)據(jù)池這一新興事物的過程中仍面臨挑戰(zhàn)。

（一）反壟斷規(guī)制的制度挑戰(zhàn)

數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)的大規(guī)模應用與算法的迅速發(fā)展帶來了企業(yè)生產(chǎn)模式和營利模式的革新，企業(yè)之間構建的數(shù)據(jù)池為算法等分析工具提供了原材料，繼而帶來的是數(shù)據(jù)與算法結(jié)合下的共謀。然而，隱蔽性強、查證復雜、定性困難的數(shù)字化壟斷協(xié)議對傳統(tǒng)的反壟斷分析模式提出了挑戰(zhàn)。

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）規(guī)制的壟斷協(xié)議形式包括協(xié)議、決定與協(xié)同行為。然而作為壟斷協(xié)議的承載方式，協(xié)議與決定通常有“據(jù)”可循，但協(xié)同行為卻不一定有“跡”可循[12]。為了避免被反壟斷執(zhí)法機構發(fā)現(xiàn)達成壟斷協(xié)議的事實，經(jīng)營者往往會選擇更加隱秘的方式。波斯納就曾指出：“除卻《謝爾曼法》的規(guī)定，進行壟斷定價還有兩種可能的方式，第一種可能是卡特爾被反托拉斯法趕入地下，變成了一個固定價格的秘密共謀；另一種可能是某些情形下，互相競爭的銷售者不需要進行通常意義上的共謀，不需要進行任何公開或者可以察覺的聯(lián)絡就能在定價方面進行合作?！盵13]波斯納所指出的這兩種可能可以映射至協(xié)同行為與默示共謀。數(shù)據(jù)與算法的發(fā)展為經(jīng)營者進行隱秘的共謀提供了優(yōu)渥的技術條件，更是對數(shù)字經(jīng)濟時代禁止壟斷協(xié)議拋出了這兩個難題。

傳統(tǒng)壟斷協(xié)議被劃分為橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議，而數(shù)字化壟斷協(xié)議已經(jīng)不再局限于這兩個維度。例如：在“Meyer訴Kalanick”案中，原告指出優(yōu)步通過采集司機路線與行駛數(shù)據(jù)，結(jié)合定價算法產(chǎn)生“超競爭性價格”的能力為司機們提供了共同的共謀動機，而被告辯稱司機與優(yōu)步簽訂的條款并沒有縱向壟斷協(xié)議的特征，更無法表明司機之間達成了橫向壟斷協(xié)議⑤Meyer v.Kalanick,174F.Supp.3d 817(2016).，這種兼具縱向與橫向結(jié)構的軸輻協(xié)議已然成為“二分法”框架下壟斷協(xié)議規(guī)制的難點。扎拉齊等學者將數(shù)字化壟斷協(xié)議分為信使型壟斷協(xié)議、軸輻型壟斷協(xié)議、預測型壟斷協(xié)議以及自主型壟斷協(xié)議[14]。其中，信使型壟斷協(xié)議以監(jiān)控競爭對手和壟斷協(xié)議成員為主要內(nèi)容，軸輻型壟斷協(xié)議通過規(guī)定相同算法以實現(xiàn)行業(yè)整體價格的把控，預測型壟斷協(xié)議在高透明度的市場可以實現(xiàn)企業(yè)行動的暗中協(xié)調(diào)，自主型壟斷協(xié)議則已經(jīng)由算法代替人類來主動從事共謀。前兩類壟斷協(xié)議中數(shù)據(jù)與算法只是執(zhí)行企業(yè)共謀的工具，在性質(zhì)上屬于以意思聯(lián)絡或一致意志為基礎的“明示共謀”，在沒有正式協(xié)議或決定的情形下可將其歸類為協(xié)同行為；而后兩類壟斷協(xié)議極大地弱化了溝通交流、意思聯(lián)絡的依賴，其本質(zhì)上屬于不依賴任何協(xié)議、意思聯(lián)絡的“默示共謀”[15]。應當說，數(shù)據(jù)池的構建為壟斷協(xié)議的達成創(chuàng)造了先決條件，同時當數(shù)據(jù)池共享中融入了算法這一分析工具時，對于算法的功能認定將對壟斷協(xié)議的性質(zhì)認定產(chǎn)生重要影響。因此，以數(shù)據(jù)池為依托，通過算法驅(qū)動的協(xié)同行為與默示共謀成為運用壟斷協(xié)議規(guī)則規(guī)制具有反競爭影響的數(shù)據(jù)池共享行為必須要攻克的兩大難點。

（二）反壟斷規(guī)制的路徑挑戰(zhàn)

1.協(xié)同行為認定的技術障礙

協(xié)同行為是指經(jīng)營者之間雖未明確訂立協(xié)議或者決定，但實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為。我國在2022年6月公布的《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《規(guī)定》）第6條中明確列出了認定其他協(xié)同行為時應考慮的因素，除市場行為的一致性、經(jīng)營者可否對行為一致性作出合理解釋以及相關市場的情況等要件之外，經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡或者信息交流也成為了其中的一個重要考量。然而對于算法驅(qū)動下的數(shù)據(jù)共享，協(xié)同行為的認定面臨著意思聯(lián)絡與信息交流這一要件的認定障礙。當經(jīng)營者之間構建起數(shù)據(jù)池，數(shù)據(jù)池中包含的信息可能廣泛涉及行業(yè)信息、市場價格信息、競爭對手信息甚至壟斷協(xié)議參與成員的信息等。數(shù)據(jù)池與算法充當著保證壟斷協(xié)議穩(wěn)定維持的管控者以及壟斷協(xié)議成員之間的聯(lián)絡者角色，不同于傳統(tǒng)壟斷協(xié)議達成過程中的意思聯(lián)絡載體，信件、電話、會議等往日執(zhí)法機構與法庭賴以判斷信息交流的證據(jù)均被算法所取代，代碼、數(shù)據(jù)等基于信息化網(wǎng)絡技術的要素成為新的證明證據(jù)，這無疑為意思聯(lián)絡與信息交流這一要件帶來認定上的技術障礙，畢竟我們不能苛求法官或者執(zhí)法人員掌握充足完備的計算機知識。

2.默示共謀分析的框架缺失

如果說對于協(xié)同行為的規(guī)制難點在于要件認定的技術障礙，其本身依舊尚未脫離《反壟斷法》下壟斷協(xié)議的分析框架，但是數(shù)據(jù)池與算法結(jié)合帶來的默示共謀卻已難再套用一般的壟斷協(xié)議框架進行分析。默示共謀的理念最早由波斯納提出，雖然目前有觀點將協(xié)同行為與默示共謀混為一談，但是依照波斯納的觀點：“互相競爭的銷售者不需要進行任何可以覺察的聯(lián)絡就能達成的共謀，法學家稱為‘有意的一致’（conscious parallelism），一些經(jīng)濟學家的術語是‘寡頭的相互依賴’（oligopolistic interdependence），但我習慣稱為‘默示共謀’（tacit collusion），以此跟正式卡特爾或者地下卡特爾的明示共謀相對。[13]”由此可見，默示共謀與協(xié)同行為有著顯著的區(qū)別，默示共謀并不以意思聯(lián)絡與交流為構成要件，從這一角度看，默示共謀目前并未被納入《反壟斷法》的分析框架之下，而只是規(guī)定了協(xié)同行為的規(guī)制方案。其實對于默示共謀是否應當納入法律調(diào)整的范圍，學界一直眾說紛紜，支持者認為競爭對手尤其是在寡頭企業(yè)之間，可以在不達成協(xié)議或者不進行其他交流的情況下協(xié)調(diào)他們的行動[16]；而反對者，例如特納則指出默示共謀缺乏反托拉斯救濟的可能性，頒布法令要求廠商制定價格時不得考慮競爭對手的情況是荒謬的[17]。

無論對于默示共謀的理論爭議如何，不可否認的是數(shù)據(jù)與算法的大量應用正在為默示共謀的出現(xiàn)創(chuàng)造著生長環(huán)境，當經(jīng)營者聯(lián)合構建出數(shù)據(jù)池，其中可能包含著整個行業(yè)與眾多經(jīng)營者的數(shù)據(jù)信息，算法在數(shù)據(jù)池中完全可以實現(xiàn)數(shù)據(jù)的快速交互。所有數(shù)據(jù)池的參與者能夠?qū)崟r掌握市場的一切動向，市場的透明度不斷提高。當市場透明度被提升到一定高度時，算法已經(jīng)完全可以實時預測對手的動態(tài)并作出迅速反應，此時的經(jīng)營者甚至完全不知道已經(jīng)發(fā)生甚至完成了這樣的協(xié)調(diào)過程，壟斷協(xié)議成員之間的意思聯(lián)絡環(huán)節(jié)被省略，而由效率更高、隱蔽性更強的算法取代并自主完成。盡管如此，針對這種并無意思聯(lián)絡與信息交流的默示共謀行為，傳統(tǒng)反壟斷分析框架對其規(guī)制仍存在依據(jù)上的不足。

三、數(shù)據(jù)池共享行為反壟斷規(guī)制的路徑選擇

隨著數(shù)字經(jīng)濟時代生產(chǎn)方式的巨大變革與平臺經(jīng)濟的迅速崛起，數(shù)據(jù)池共享行為伴隨的反競爭風險不容忽視。對于傳統(tǒng)反壟斷分析理論與分析工具在數(shù)據(jù)池共享行為規(guī)制上面臨的挑戰(zhàn)，結(jié)合數(shù)據(jù)池共享行為的實際應用情形，首先有必要對數(shù)據(jù)池各要素進行反壟斷評估，明確不同要素不同情形下的競爭效果，繼而從壟斷協(xié)議認定理論的完善與大數(shù)據(jù)監(jiān)管的構建兩方面入手，謀求依據(jù)反壟斷制度干預數(shù)據(jù)池共享行為的更優(yōu)路徑。

（一）數(shù)據(jù)池共享行為反壟斷評估的要素厘清

1.數(shù)據(jù)池中數(shù)據(jù)的種類

數(shù)據(jù)池中共享數(shù)據(jù)的種類可以參考用戶數(shù)據(jù)種類的分類分為主動提供的數(shù)據(jù)（Volunteered Date）、觀察 數(shù) 據(jù)（Observed Date）以 及 推 測 數(shù) 據(jù)（Inferred Date）[18]。其中，用戶主動提供的數(shù)據(jù)來自于用戶的主動提供，其易獲得性決定著其競爭屬性并不明顯，唯有在經(jīng)過算法分析計算之后才更能體現(xiàn)數(shù)據(jù)的價值所在，僅依靠這一類基礎數(shù)據(jù)的分享也難以達成壟斷行為，因此用戶主動提供的數(shù)據(jù)的競爭風險較小。與之相對應，觀察數(shù)據(jù)是平臺經(jīng)營者觀察用戶在平臺上的行為與使用痕跡而得出的數(shù)據(jù)，此類數(shù)據(jù)是平臺經(jīng)營者自行收集的數(shù)據(jù)，而用戶的使用行為一定程度上可以體現(xiàn)出用戶的興趣點，平臺經(jīng)分析便可作為下一步商業(yè)戰(zhàn)略的指導，可以說觀察數(shù)據(jù)是算法與商業(yè)戰(zhàn)略的“直接原料”，因此這一類數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)池中的分享行為有著相對較高的反競爭風險。而推測數(shù)據(jù)指平臺通過前述兩種數(shù)據(jù)，依托于自身的特定算法而預測出的消費者消費習慣與意向，其可以被直接用于定價等商業(yè)活動。例如：網(wǎng)購平臺通過用戶對商品的瀏覽數(shù)據(jù)與購買數(shù)據(jù)，可以依據(jù)算法模擬推測出該用戶對某類商品的心理預期價位與價格接受能力，在預測出消費者的消費能力與購買意愿后，能夠?qū)c投放廣告或推薦符合用戶消費習慣的商品，此類數(shù)據(jù)的分享無疑可以讓參與數(shù)據(jù)共享的經(jīng)營者做出相似的定價策略與經(jīng)營決策。因此在反壟斷評估時應當區(qū)分不同的數(shù)據(jù)種類并予以區(qū)別對待。經(jīng)營者通過數(shù)據(jù)池共享的若是市場上較易收集的數(shù)據(jù)，如用戶提供的數(shù)據(jù)，其反競爭風險一般較小，而共享的若是經(jīng)過特殊處理的數(shù)據(jù)，如觀察數(shù)據(jù)和推測數(shù)據(jù)，則有構成反競爭行為之虞。此外，如果觀察數(shù)據(jù)因各經(jīng)營者所依據(jù)的分析算法的不同而難以導致壟斷協(xié)議的出現(xiàn)，那么推測數(shù)據(jù)使得所有在數(shù)據(jù)池內(nèi)共享的經(jīng)營者共同使用一套數(shù)據(jù)、一套算法，其得出的結(jié)果即算法共謀的成果，因此數(shù)據(jù)池中的推測數(shù)據(jù)分享有著極高的反競爭行為風險，應當是重點關注的對象。

2.數(shù)據(jù)池中數(shù)據(jù)的利用

數(shù)據(jù)池中數(shù)據(jù)的利用程度與方式同樣影響著共享行為產(chǎn)生反競爭后果的可能。誠然數(shù)據(jù)的利用需要經(jīng)過算法的處理分析才能體現(xiàn)其經(jīng)濟價值，但是作為原料與基礎，數(shù)據(jù)是以何種方式以及何種目的被利用，都應當值得反壟斷法關注。對于以數(shù)據(jù)池中的數(shù)據(jù)為依托并利用算法進行分析、部署自身商業(yè)策略的行為，應當屬于數(shù)據(jù)池的正常使用行為，畢竟數(shù)據(jù)池中的數(shù)據(jù)往往都需要依托于算法的計算，這也是經(jīng)營者參加數(shù)據(jù)池的一般目的所在，在各經(jīng)營者將核心算法掌握在自己手中時，壟斷風險往往較小。同理，對于利用數(shù)據(jù)池中的共享數(shù)據(jù)進行算法調(diào)試以優(yōu)化算法的行為也不應加以規(guī)制，算法的優(yōu)化調(diào)試需要大量數(shù)據(jù)的支撐，算法種類與運算模式的不同帶來的算法精準度也有所不同，在此情形下直接通過數(shù)據(jù)池共享達成壟斷協(xié)議的風險也較小。但是對于利用數(shù)據(jù)池中的數(shù)據(jù)進一步維持壟斷協(xié)議的行為則應當予以反壟斷上的重視并加以規(guī)制，例如：通過對數(shù)據(jù)池參與成員的監(jiān)控來維護壟斷協(xié)議的實施以便及時發(fā)現(xiàn)背叛者，或者通過對數(shù)據(jù)池中數(shù)據(jù)的分析以維護已達成的壟斷協(xié)議、實時調(diào)整壟斷價格，此時的數(shù)據(jù)池已然成為了輔助壟斷協(xié)議的工具，對其行為有必要加以限制。

3.數(shù)據(jù)池的進入壁壘

數(shù)據(jù)池的進入壁壘同樣是對數(shù)據(jù)池進行反壟斷評估的重要因素。專利池作為與數(shù)據(jù)池相似的概念可以依據(jù)其開放程度分為“封閉式專利池”與“開放式專利池”，而“開放式專利池”是現(xiàn)代專利池的主流[19]。對標專利池，數(shù)據(jù)池同樣應當是以開放式為主，且開放的數(shù)據(jù)池更有利于確保市場的公平競爭和經(jīng)濟效益。這就決定了對數(shù)據(jù)池的反壟斷評估離不開對數(shù)據(jù)池進入壁壘的考量，即第三方是否有著完全平等、合理的條件與機會加入數(shù)據(jù)池。在這一過程中，可以參照專利池所遵循的“公平、合理、非歧視原則”（FRAND原則）對數(shù)據(jù)池是否存在歧視待遇或過高門檻進行考察。其中，歧視待遇在表現(xiàn)上既包括拒絕向特定第三人開放數(shù)據(jù)池的情形，也包括在同等背景下以不同條件向第三方開放數(shù)據(jù)池的情形。例如：在法國“Cegedim”案中執(zhí)法機構就指出，Cegedim作為數(shù)據(jù)提供商在向其他客戶正常出售其數(shù)據(jù)的情況下卻拒絕向使用其主要競爭對手Euris軟件的客戶出售其數(shù)據(jù)的行為是反競爭的[10]。而在對是否存在過高門檻進行考察時則有必要注意，即便是名義上的開放式數(shù)據(jù)池，如果其向第三方收取明顯不合理的費用，也可能因造成對第三方數(shù)據(jù)使用的限制而具有反競爭之嫌。

4.福利標準的選擇

對數(shù)據(jù)池進行反壟斷評估時，應當考量數(shù)據(jù)池造成的后果。反壟斷制度的任務在于保證自由和公平競爭，保證價值規(guī)律指引下的市場機制充分有效發(fā)揮調(diào)節(jié)作用[20]，同時也涉及對消費者福利與社會總體福利的保護⑥例如，在國家市場監(jiān)督管理總局對美團和阿里巴巴的處罰決定書中分別體現(xiàn)了兩種福利標準，在對美團的處罰決定書中寫道“美團的‘二選一’行為降低了消費者長期福利水平”（國市監(jiān)處[2021]74號行政處罰決定書）；而在對阿里巴巴的處罰決定書中采用了“從長遠看對社會總體福利水平帶來了損害”的表述（國市監(jiān)處[2021]28號行政處罰決定書）。，因此合理的福利標準選擇是評估數(shù)據(jù)池競爭效果的重要內(nèi)容。現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，行為的經(jīng)濟效率越來越重要，在面對消費者福利與社會總體福利的取舍時，反壟斷法不能忽視經(jīng)營者的經(jīng)濟效率[21]，純粹的消費者福利不再是反壟斷法唯一的保護目標。一味地以保護消費者福利進行衡量，極有可能對經(jīng)營者的效率以及市場發(fā)展造成影響，繼而影響社會總體福利。應當以社會總體福利作為考量因素，通過計算消費者剩余與經(jīng)營者剩余來評估社會福利是否遭到損害，當經(jīng)營者增加部分能夠彌補消費者福利減損部分時就需要對規(guī)制進行審慎考慮，防止過于嚴苛的規(guī)制阻礙數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展；但當其對消費者以及整體社會均造成福祉的損害時，就應當及時給予反壟斷規(guī)制。

（二）壟斷協(xié)議意思聯(lián)絡要件之破除

除構建數(shù)據(jù)池本身可能構成的反競爭情形外，數(shù)據(jù)池背后還可以映射出數(shù)據(jù)共享與算法結(jié)合帶來的反競爭風險。如前文所述，在數(shù)字經(jīng)濟背景下，算法與平臺的出現(xiàn)已經(jīng)模糊了壟斷協(xié)議的邊界，橫向與縱向壟斷協(xié)議的“二分法”已不能滿足數(shù)字經(jīng)濟時代下認定壟斷協(xié)議的需要，而對于協(xié)同行為與默示共謀認定的核心又在于壟斷協(xié)議認定框架下意思聯(lián)絡要件的取舍。

針對前述問題，美國與歐盟已經(jīng)通過判例明確了舍棄意思聯(lián)絡要件或者對意思聯(lián)絡進行擴大解釋的應對路徑。例如，在“Interstate Circuit”案⑦Interstate Circuit,Inc.v.United States,306U.S.208(1939).中，美國聯(lián)邦最高法院就指出，“認定構成非法的共謀并不要求其必須有正式的協(xié)議，可以根據(jù)交易的過程或者其他環(huán)境證明發(fā)生了《謝爾曼法》所要求的聯(lián)合或者共謀?！边@樣的判例表明當直接證據(jù)難以證明當事人之間發(fā)生意思交流時，環(huán)境證據(jù)與間接證據(jù)同樣可以印證共謀的存在。而在“Eturas”案⑧“Eturas”UABand Others v.Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba,Case C-74/14,Judgment of the court(Fifth Chamber)of 21 January 2016.中，歐盟法院則將意思聯(lián)絡進行了擴大解釋，認為只要一家企業(yè)知道或意識到共謀正在形成，除非其明確表示遠離這一行為，否則默許的態(tài)度也會被認定為發(fā)生了意思聯(lián)絡，從而可以判定共謀的發(fā)生?？梢钥闯鲇蛲馀欣荚趪L試開辟一條新的路徑，以期更加容易進行意思聯(lián)絡要件的證明，這也為我國突破意思聯(lián)絡要件的約束提供了借鑒。

根據(jù)《規(guī)定》第6條，認定協(xié)同行為的考慮因素包含了“經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡或者信息交流”。但算法共謀下經(jīng)營者并沒有就壟斷協(xié)議進行過聯(lián)絡交流，共謀只是算法獨立運行的結(jié)果，在這個視角下就難以認定其壟斷協(xié)議的本質(zhì)。因此，盡管意思聯(lián)絡能夠在一定程度上體現(xiàn)協(xié)同行為實施主體的主觀意識，但是將意思聯(lián)絡作為認定協(xié)同行為的必要條件將有可能阻礙現(xiàn)有規(guī)定在算法共謀問題上的適用。有學者就表示：“對于意思聯(lián)絡和信息交流的規(guī)定是不必要的，創(chuàng)設‘協(xié)同行為’這一概念的目的，就是要繞過對主觀要素進行直接證明的難題，由于當事人會消除達成壟斷協(xié)議的痕跡，證明發(fā)生過交流并不一定比證明交流的內(nèi)容更容易，因而前述要求會妨礙協(xié)同行為的合理認定。[22]”《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第9條“認定平臺經(jīng)濟領域協(xié)同行為，可以通過直接證據(jù)判定是否存在協(xié)同行為存在的事實”的規(guī)定也證明了這種立法傾向。如若將意思聯(lián)絡與信息交流這一要件從協(xié)同行為的認定中予以刪除，一方面默示共謀的情形將會落入?yún)f(xié)同行為的分析框架之中，默示共謀與協(xié)同行為在除卻意思聯(lián)絡要件之外本就并無二致，將意思聯(lián)絡要件拋開，共同納入現(xiàn)行反壟斷法已有的協(xié)同行為的分析框架之下可以有效彌補規(guī)制默示共謀在法律體系中的制度缺陷；另一方面意思聯(lián)絡要件的去除可以避免數(shù)據(jù)共享與算法結(jié)合下信息交流主觀要件證成的技術難題，為反壟斷執(zhí)法機構對反競爭情形的認定帶來便利。因此，應當將“經(jīng)營者之間進行意思聯(lián)絡或信息交流”這一要件予以去除，以實現(xiàn)數(shù)據(jù)池與算法結(jié)合下數(shù)據(jù)算法共謀行為性質(zhì)的認定。

（三）政府數(shù)據(jù)池的構建與監(jiān)管倒逼

不僅僅在平臺經(jīng)營者之間，政府與平臺經(jīng)營者之間同樣可以構筑數(shù)據(jù)池，甚至政府可以構筑自己的數(shù)據(jù)池用以監(jiān)管?，F(xiàn)階段在平臺經(jīng)營者以“數(shù)據(jù)池+算法”的經(jīng)營模式下，市場的各種微小變化均可以被經(jīng)營者迅速捕捉并立即通過算法進行調(diào)整，其節(jié)省了大量傳統(tǒng)經(jīng)營模式下經(jīng)營者交流協(xié)商決策的時間，而這種處于不斷變化的動態(tài)經(jīng)營模式以及經(jīng)營者之間無任何交流合意的情形，執(zhí)法機構往往很難及時捕捉和固定證據(jù)。在此種情形下政府合理運用數(shù)據(jù)池，提升執(zhí)法機構監(jiān)管的科技水平與科技含量應是數(shù)字經(jīng)濟時代的必然要求。

其實數(shù)據(jù)池與算法在市場上取得的巨大效果也印證了其在監(jiān)管領域的作用發(fā)揮，政府可以建立自己的數(shù)據(jù)池，在其中囊括主要商家的商品種類、市場定價、價格變化、行業(yè)結(jié)構等要素，并輔助以算法。算法的功能可以包括識別相似的價格變化、相同時間相同幅度的商品價格變化、經(jīng)營者同時作出重大又相似的商業(yè)策略轉(zhuǎn)變等，“數(shù)據(jù)池+算法”的模式可以有效提前預測壟斷協(xié)議的出現(xiàn)，從而為執(zhí)法機構提供方向，同時數(shù)據(jù)池中的大量數(shù)據(jù)也可以幫助執(zhí)法機構迅速定位、精準監(jiān)管較易出現(xiàn)壟斷協(xié)議的“高風險行業(yè)”與“高風險企業(yè)”。正是這種政府數(shù)據(jù)池的構建可以倒逼監(jiān)管經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)池進行的反競爭行為，從而實現(xiàn)激勵科技創(chuàng)新與規(guī)制科技濫用的平衡。

結(jié)語

數(shù)據(jù)池作為數(shù)字經(jīng)濟時代的新產(chǎn)物，在激勵創(chuàng)新、優(yōu)化資源配置、促進質(zhì)量提升上的正面價值為市場經(jīng)濟的發(fā)展注入新的活力，但是由于數(shù)據(jù)池的本質(zhì)是數(shù)據(jù)共享，不合理或過度使用數(shù)據(jù)池同樣有構筑過高市場壁壘、促進壟斷協(xié)議的達成與維持、損害創(chuàng)新與消費者福利等風險。盡管在數(shù)字經(jīng)濟的沖擊下現(xiàn)有反壟斷規(guī)制在應對數(shù)據(jù)池共享行為上仍可能面臨新的挑戰(zhàn)，但應當明確的是，反壟斷規(guī)制應正視數(shù)據(jù)池的正面價值與負面風險，當數(shù)據(jù)池共享行為帶來的競爭風險超過正面價值或者已經(jīng)對社會總體福利造成損害時應予以嚴格限制，同時也應充分注重對市場創(chuàng)新和商業(yè)模式的保護，避免因過于嚴苛的規(guī)制而造成對于數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的效率阻礙。