黃煒杰

（深圳大學(xué)法學(xué)院,廣東 深圳 518071）

引 言

建立在量子計算、量子通訊和量子精密測量基礎(chǔ)上的量子信息技術(shù)被視為第四次工業(yè)革命的引擎，導(dǎo)致“量子霸權(quán)”爭奪戰(zhàn)在全球范圍上演。各國都將發(fā)展量子信息技術(shù)納入國家戰(zhàn)略，以掌握新一輪技術(shù)制高點和標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)[1]。黨中央與國務(wù)院多次強調(diào)，我們應(yīng)充分認(rèn)識推動量子科技發(fā)展的重要性和緊迫性，加強量子科技發(fā)展戰(zhàn)略謀劃和系統(tǒng)布局[2]。知識產(chǎn)權(quán)是技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展的制度支撐和法律保障。國務(wù)院在《“十四五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護和運用規(guī)劃》中指出，我國應(yīng)加強量子信息領(lǐng)域的自主知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造和儲備，健全對高質(zhì)量創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)支持政策。要搶占量子信息的賽道，建立健全量子信息領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則是必經(jīng)之路。

強調(diào)量子信息領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)政策，是由于量子力學(xué)原理與經(jīng)典物理學(xué)有著根本性差異，導(dǎo)致以傳統(tǒng)領(lǐng)域的創(chuàng)作、發(fā)明為對象的現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法無法應(yīng)對量子信息領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)與維權(quán)需要。盡管量子信息的知識產(chǎn)權(quán)布局在業(yè)界得到越來越多的關(guān)注和重視，由于量子技術(shù)是近十年來興起的新興技術(shù)，法學(xué)界對量子信息領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則尚未給予特別的思考，既沒有針對量子信息領(lǐng)域制定專門的知識產(chǎn)權(quán)立法、司法規(guī)則，也缺乏對相關(guān)前瞻性領(lǐng)域的理論探討。少數(shù)關(guān)于量子信息知識產(chǎn)權(quán)的文章，也限于如何在量子信息各具體領(lǐng)域進行知識產(chǎn)權(quán)布局的宏觀討論，缺乏對在量子信息領(lǐng)域制定知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)、維權(quán)規(guī)則之必要性和可行性的法律分析[3]。

隨著近年來我國量子信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，量子信息正從理論研究朝著商用化、產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。為進一步發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)對新興量子信息產(chǎn)業(yè)的支持功能，本文嘗試為完善我國在量子信息領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)、維權(quán)規(guī)則提出具體建議。由于各類型知識產(chǎn)權(quán)中，專利權(quán)與技術(shù)進步尤為相關(guān)，是對技術(shù)創(chuàng)新的最直接激勵，本文將重點討論知識產(chǎn)權(quán)中的專利制度，尤其是發(fā)明專利制度。與外觀設(shè)計專利制度相比，發(fā)明專利強調(diào)技術(shù)方案解決技術(shù)問題的功能；與實用新型專利制度相比，發(fā)明專利的保護范圍更廣，不僅保護產(chǎn)品也保護方法，而實用新型只保護產(chǎn)品。量子硬件的制造方法、量子算法、量子計算方法等都只能通過發(fā)明專利保護。而且發(fā)明專利的“創(chuàng)造性”授權(quán)要件要求比實用新型更嚴(yán)格，也需經(jīng)過實質(zhì)審查，故發(fā)明專利質(zhì)量更高、穩(wěn)定性更強，發(fā)明專利的授權(quán)數(shù)量也被視為一國科技發(fā)展水平的指向標(biāo)。本文擬首先介紹各國在量子信息領(lǐng)域的發(fā)明專利布局，指出我國的不足，繼而分析我國現(xiàn)行專利法在量子專利確權(quán)與維權(quán)上的掣肘與困境，最后針對現(xiàn)行法的不足提出完善建議。

一、現(xiàn)狀：我國在量子信息領(lǐng)域的專利布局與不足

量子信息技術(shù)是利用量子糾纏、疊加、隧穿等量子力學(xué)基本原理而產(chǎn)生的一系列技術(shù)[4]。按照應(yīng)用領(lǐng)域，量子專利可分為量子計算領(lǐng)域的專利、量子通信領(lǐng)域的專利與量子精密測量領(lǐng)域的專利[5]。量子計算以量子比特為基本單位，利用量子疊加態(tài)進行量子并行計算，在計算特定問題上可以提供指數(shù)級加速，具有經(jīng)典計算機所無法比擬的信息攜帶能力和處理速度[6]；量子通信利用量子疊加態(tài)、量子糾纏原理進行信息的加密和傳輸，是迄今唯一被嚴(yán)格證明無條件安全的通信方式，即使信息被攔截，也無法被破譯；量子精密測量則在超高靈敏度導(dǎo)航、醫(yī)學(xué)成像等領(lǐng)域發(fā)揮重要作用。在上述三個領(lǐng)域中，量子計算、量子通信的專利數(shù)量顯著多于量子精密測量的專利數(shù)量[7]。按照專利法上的常用分類，量子專利又可分為軟件方面的專利和硬件方面的專利。軟件專利主要包括計算機程序和算法方面的專利，硬件專利涉及量子比特、邏輯門、存儲器、量子電路等領(lǐng)域。

根據(jù)咨詢服務(wù)公司Valuenex的報告，截至2021年3月，中國擁有超過3 000多項與量子信息相關(guān)的專利，大約是美國的兩倍①Daily Management Review,China Doubles over USin Number of Quantum Technology Patents,March 15,2021.https://www.dailymanagementreview.com/China-doubles-over-US-in-number-of-quantum-technology-patents_a7686.html.最后訪問時間：2022年9月15日。。這固然從數(shù)量上體現(xiàn)了我國在量子信息技術(shù)賽道上處于第一梯隊，但進一步分析這些數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，我國大部分的量子信息專利都集中量子通信領(lǐng)域，且主要是軟件領(lǐng)域。量子通信領(lǐng)域軟件專利持有量前五名都是中國公司，但硬件專利的數(shù)量不到日本的2/3②Patinformatics,"Quantum Information Technology(QIT):A Patent Landscape Report",2017,p.19 https://assets.website-files.com/6124f9f348fc634f20bb900c/612d43459985aa85ad37d4b9_Quantum-Information-Technology-Patent-Landscape-Report.pdf.最后訪問時間：2022年9月15日。。在量子計算領(lǐng)域，我國專利的數(shù)量和質(zhì)量更是遠遠落后于美國和日本。量子計算軟件專利的前三大權(quán)利人都是美國企業(yè)（IBM、微軟、谷歌），日本NTT排名第四，中國哈工大排名第五③“中國量子計算專利數(shù)領(lǐng)跑全球！3000多項‘倍殺’美國”，載網(wǎng)易號“智東西”，2021年3月15日https://www.163.com/dy/article/G55R7T2C051180F7.html.最后訪問時間：2022年9月15日。。在量子計算的硬件專利領(lǐng)域，美國占據(jù)主導(dǎo)性地位，在專利數(shù)量前五名的權(quán)利人中有四個是美國企業(yè)，IBM（140項）、微軟（81項）、谷歌（65項）和英特爾（38項），另一個是加拿大的D-wave公司（110項）④同③。。量子計算領(lǐng)域的關(guān)鍵技術(shù)是量子比特，它直接決定量子計算的速度能力。每增加1個有效的量子比特，其疊加態(tài)的種數(shù)以及量子計算的速度就能呈2的指數(shù)倍增長[8]。美國是世界上擁有最多量子比特專利的國家，且以超導(dǎo)量子比特為主——超導(dǎo)量子電路是目前被認(rèn)為最有可能實現(xiàn)量子比特的路線⑤Patinformatics,"Practical Quantum Computing:A Patent Landscape Report",2017，p.60 https://assets.website-files.com/6124f9f348fc634f20bb900c/612d35bd7b573668194c19eb_Quantum-Computing_Full_Report_Final_opt.pdf.最后訪問時間：2022年9月15日。。

可以看出，盡管我國在量子領(lǐng)域的專利總數(shù)量占據(jù)優(yōu)勢，但“偏科”較為嚴(yán)重，量子通信領(lǐng)域的專利數(shù)量多于量子計算專利，軟件專利的數(shù)量多于硬件專利，主要原因在于量子計算尤其是以超導(dǎo)量子計算為主的相關(guān)工藝，往往是傳統(tǒng)硅基半導(dǎo)體工藝的延續(xù)，故其硬件發(fā)展更依賴于半導(dǎo)體芯片工業(yè)的基礎(chǔ)與積淀。對于超導(dǎo)量子計算硬件方面的加工能力，美國、日本等傳統(tǒng)半導(dǎo)體強國更占優(yōu)勢。另一方面，如第二部分所述，我國專利法并沒有針對量子信息領(lǐng)域發(fā)明的技術(shù)特征，以及我國在量子信息領(lǐng)域的專利布局特征，為量子發(fā)明的授權(quán)與維權(quán)規(guī)則做出特別安排，導(dǎo)致我國現(xiàn)行專利法無法支持、反而很可能阻卻我國量子信息技術(shù)的發(fā)展。

二、困境1：不具有專利適格性

專利適格性討論的是發(fā)明創(chuàng)造是否在可授予專利權(quán)的主題范圍之內(nèi)⑥專利適格性(patent eligibility）有時也被稱為可專利性(patentability)，但后者含義更廣。張吉豫：《智能時代算法專利適格性的理論證成》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第4期。。專利權(quán)是發(fā)明創(chuàng)造者在一定期間對其發(fā)明創(chuàng)造所享有的排他性權(quán)利，以阻卻社會公眾對先進技術(shù)的自由使用為代價，為發(fā)明創(chuàng)造提供經(jīng)濟激勵，最終促進社會科學(xué)技術(shù)的進步。因此，只有旨在解決技術(shù)問題并能取得預(yù)期技術(shù)效果的技術(shù)方案才值得授予專利權(quán)?！吨腥A人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第25條對不具有專利適格性的發(fā)明創(chuàng)造進行了類型化，其中與量子技術(shù)相關(guān)的是“科學(xué)發(fā)現(xiàn)”和“智力活動的規(guī)則和方法”兩項。科學(xué)發(fā)現(xiàn)不受專利法保護，因為它僅僅發(fā)現(xiàn)、揭示了自然界已經(jīng)客觀存在的物質(zhì)與現(xiàn)象，沒有帶來新的技術(shù)貢獻。智力活動的規(guī)則與方法不具有專利適格性則是由于其僅僅涉及單純的智力勞動、推理、分析與判斷，沒有采用技術(shù)手段、沒有解決技術(shù)問題，無法推動技術(shù)進步。類似地，美國、歐盟等國家與地區(qū)也將自然現(xiàn)象、抽象思想視為不可專利的對象，涉及量子技術(shù)的發(fā)明存在以下專利適格性問題。

（一）被視為科學(xué)發(fā)現(xiàn)

首先，涉及量子技術(shù)的專利申請可能被視為僅僅揭示了量子糾纏、疊加、測量等量子力學(xué)原理，從而被認(rèn)定為是一種科學(xué)發(fā)現(xiàn)，而非提供了技術(shù)方案的發(fā)明。譬如，美國“Huping Hu”案中，申請人提出了將量子糾纏理論應(yīng)用于醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的發(fā)明專利申請⑦Huping Hu,Maoxin Wu v.Drew Hirshfeld,2021 U.S.App.LEXIS 7776,Supreme Court of the United States,August 10,2021 https://www.supremecourt.gov/DocketPDF/21/21-209/187440/20210816093405975_20210816-092338-00001424-00004679.pdf.最后訪問時間：2022年9月15日。。量子糾纏是指一個粒子狀態(tài)的改變會即刻影響與其處于糾纏態(tài)的另一個粒子的狀態(tài)。涉案權(quán)利要求是運用量子糾纏理論操縱一個實體從而影響另一個在物理上完全分離的實體的方法，包括將磁脈沖應(yīng)用于大腦，同時將麻醉劑放入體外的容器中從而對人體進行全身麻醉的方法。美國專利局（PTO）以量子糾纏是一種自然現(xiàn)象為由，駁回了這一專利申請，這一決定也得到了美國專利審判與上訴委員會（PTAB）和最高法院的支持⑧同⑦。。

盡管筆者沒有查詢到我國專利局或法院對量子專利的相關(guān)審查信息，但美國專利商標(biāo)局和歐洲專利局近20年所授予的涉及量子技術(shù)的發(fā)明專利中，最多的是關(guān)于量子設(shè)備，如半導(dǎo)體器件、固態(tài)器件的發(fā)明，而量子算法方面的發(fā)明最少，因為容易受到專利適格性的挑戰(zhàn)[9]。在我國，量子方法發(fā)明、軟件發(fā)明也很可能因缺少有形的、非暫時性的硬件元素的支持，被認(rèn)定為無法解決技術(shù)問題、缺乏技術(shù)效果的科學(xué)發(fā)現(xiàn)。

（二）被視為智力活動的規(guī)則和方法

另一個產(chǎn)生專利適格性問題的領(lǐng)域是量子程序與算法。程序和算法是計算機軟件的重要構(gòu)成。根據(jù)《計算機軟件保護條例》第3條，程序是指代碼化或符號化的指令序列、語句序列。算法是指用來解決問題的指令或語句序列[10]。故程序和算法本質(zhì)上是人類經(jīng)智力活動設(shè)定的規(guī)則與方法，在很長一段時間內(nèi)，各國都將其視為不可專利的對象[11]。但隨著計算機程序、算法與具體技術(shù)應(yīng)用之間界限的模糊，各國逐漸放寬對程序、算法可專利性的限制[12]。如美國確立了整體判斷法和兩步分析法，第一步判斷權(quán)利要求是否指向自然現(xiàn)象、抽象思想等不可專利的主題（即“司法確定的例外”），若否，具有可專利性；若是，再判斷權(quán)利要求的其他要素是否提供了技術(shù)特征使得權(quán)利要求整體上遠超過“司法確定的例外”本身[13]。歐洲提出了“適格性—創(chuàng)造性”雙關(guān)卡判斷法，首先判斷權(quán)利要求是否包含技術(shù)特征，若否，不具有可專利性；若是，再審查權(quán)利要求是否有技術(shù)貢獻[14]。隨著人工智能、“互聯(lián)網(wǎng)+”等新業(yè)態(tài)新領(lǐng)域的發(fā)展，中國國家知識產(chǎn)權(quán)局于2019年12月發(fā)布第343號公告，為包含算法特征、商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請制定了專門的審查規(guī)則。借鑒美國與歐盟的經(jīng)驗，第343號公告對涉及算法的發(fā)明專利申請采用兩步審查法：第一步是“整體判斷”，即考察權(quán)利要求是否包含技術(shù)特征，整體而言是否構(gòu)成純粹的智力活動的規(guī)則和方法；若不構(gòu)成，則進行第二步“技術(shù)方案三要素判斷”，即考察涉案權(quán)利要求是否采用了技術(shù)手段解決技術(shù)問題并獲得技術(shù)效果。

但上述判斷方法針對的都是經(jīng)典計算機的程序和算法，而非量子計算機程序和算法。經(jīng)典計算機程序與算法可以應(yīng)用到已經(jīng)存在的計算機硬件上，從而得以證明其應(yīng)用的技術(shù)領(lǐng)域、解決的技術(shù)難題和取得的技術(shù)效果。而量子硬件的制作極其困難，量子程序、算法的理論發(fā)展遠比量子硬件超前，導(dǎo)致不少量子程序與算法尚缺乏其所能依托的硬件設(shè)備。如中科院院士、中科院量子信息重點實驗室主任郭光燦所言，如果以經(jīng)典計算機從電子管、晶體管再到集成電路的發(fā)展過程比較，當(dāng)前量子計算機還處于早期“電子管時代”。很多幾十年前就提出的革命性算法，迄今尚無法在量子計算機上實現(xiàn)任何技術(shù)效果⑨《量子計算機潛力巨大（新技術(shù)，新進展）》，載人民網(wǎng)2020年7月20日,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1672684385780041295&wfr=spider&for=pc.最后訪問時間：2022年9月15日。。因為量子計算機需要將信息存儲在量子比特中，而目前人類能夠制造出的量子比特大概只有100個，這就導(dǎo)致只有極少量的、針對諸如量子加速等非常具體問題的算法才能被量子計算機實際運行。大量的量子算法需要在量子比特數(shù)量成百上千且量子比特之間相互糾纏的量子計算機上才能高效運行，展示其技術(shù)效果[15]。這意味著，在現(xiàn)階段，很多量子程序、算法無法找到與其兼容的硬件系統(tǒng)，繼而無法準(zhǔn)確識別、預(yù)測出具體的應(yīng)用領(lǐng)域，無法驗證其是否解決了技術(shù)問題、產(chǎn)生了預(yù)期的技術(shù)效果。如果以此為由拒絕承認(rèn)量子程序與算法是技術(shù)方案的一部分，而僅僅將之視為抽象的智力活動的規(guī)則，會導(dǎo)致很大一部分能解決技術(shù)問題、獲得技術(shù)效果的量子算法、程序無法得到專利保護。

三、困境2：難以達到專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

量子信息技術(shù)遇到的第二個阻礙是專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。具有專利適格性的發(fā)明創(chuàng)造，需要具備新穎性、創(chuàng)造性、實用性，且申請文件充分公開，才能被授予專利。

新穎性審查基本上只需要文字上的比對，無需審查人員運用量子力學(xué)原理考察其實際技術(shù)路線和技術(shù)效果，難度較低。在審查方式上，新穎性審查采用單獨對比原則：審查員只需要對被審查發(fā)明的各項權(quán)利要求分別與現(xiàn)有技術(shù)或抵觸申請的每一項權(quán)利要求進行單獨比較⑩《專利審查指南》第二部分第三章3.1.(2)。。在審查標(biāo)準(zhǔn)上，只需要被審查專利的技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)、抵觸申請的技術(shù)方案不構(gòu)成實質(zhì)性相同。易言之，只有當(dāng)被審查發(fā)明的每一項權(quán)利要求與對比發(fā)明的每一項權(quán)利要求均適用于相同的技術(shù)領(lǐng)域、解決相同的技術(shù)問題、并具有相同的預(yù)期效果時，被審查發(fā)明才被認(rèn)定不具有新穎性。這種比對基本上可以通過比較權(quán)利要求的文字描述實現(xiàn)，和其他領(lǐng)域的新穎性審查相比沒有實質(zhì)差別。審查人員根據(jù)現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)足以應(yīng)對量子信息領(lǐng)域發(fā)明的新穎性審查。

但專利實用性、創(chuàng)造性以及申請文件公開之充分性的判斷，需結(jié)合發(fā)明的技術(shù)路線與技術(shù)效果審查。由于量子領(lǐng)域的發(fā)明以量子疊加、量子糾纏、量子測量等量子力學(xué)原理為基礎(chǔ)，受限于經(jīng)典物理學(xué)認(rèn)知的審查員往往需要通過硬件設(shè)備的實際運行來判斷被審查發(fā)明的技術(shù)路線與技術(shù)效果。這就為量子硬件發(fā)展遠滯后于量子軟件的我國量子信息產(chǎn)業(yè)的專利布局帶來不少阻礙。

（一）實用性

實用性是指能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果，即技術(shù)方案符合自然規(guī)律，能解決技術(shù)問題，能產(chǎn)生有益的技術(shù)效果，并且具有可再現(xiàn)性。一般認(rèn)為，在發(fā)明專利的授權(quán)要件中，實用性的門檻最低。

但對于量子信息領(lǐng)域的發(fā)明，尤其是量子軟件發(fā)明，審查員可能一方面因缺少量子力學(xué)方面的知識而無法理解其運行機理，另一方面因缺乏硬件佐證而認(rèn)定其無法在產(chǎn)業(yè)上制造、使用，不具有實用性。譬如，前文提到的“Huping Hu”案，涉案發(fā)明申請是一種利用量子糾纏理論，將磁脈沖應(yīng)用于大腦，使置于體外容器的麻醉劑能對人體進行麻醉的方法。PTO和PTAB都以該方法是一種自然現(xiàn)象為由駁回申請，美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)則認(rèn)為該技術(shù)方案依賴于科學(xué)原理，其實用性需要更高的標(biāo)準(zhǔn)，需要通過結(jié)果的可重復(fù)性來衡量。但量子糾纏只能在極端條件下的幾分之一秒中發(fā)生，缺乏支撐該權(quán)利要求的足夠數(shù)據(jù)?同⑦。。質(zhì)言之，即便承認(rèn)該量子方法的專利適格性，它也不具有產(chǎn)業(yè)上的可實施性和可再現(xiàn)性。在歐洲01304745.1號申請中，歐洲專利局認(rèn)為，固態(tài)系統(tǒng)具有可規(guī)模化的優(yōu)點，故使用固態(tài)系統(tǒng)的量子計算機具有實用性?European Patent Application,EP1286303A1,https://patents.google.com/patent/EP1286303A1.最后訪問時間：2022年9月15日。。相反，不使用固態(tài)系統(tǒng)的專利申請難以被認(rèn)定具有實用性。我國量子專利以軟件為主，缺乏硬件設(shè)備展示其技術(shù)路線和技術(shù)效果，有可能導(dǎo)致審查員無法判斷其是否具有在產(chǎn)業(yè)上實施的可能性和可再現(xiàn)性，繼而否認(rèn)其實用性。

（二）創(chuàng)造性

發(fā)明的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著進步。創(chuàng)造性審查是專利“三性”審查中的最后環(huán)節(jié)，故創(chuàng)造性的評價對象是被審查發(fā)明的整體技術(shù)方案[16]。在審查方式上，創(chuàng)造性審查采用整體對比原則，難度大于單獨對比，因為審查員不僅要理解每一項權(quán)利要求的字面含義，更要了解所有權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案整體，并通過全面檢索來掌握現(xiàn)有技術(shù)的整體狀況，對比被審查的技術(shù)方案整體和現(xiàn)有技術(shù)整體，以所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員的視角審查現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示[17]。在審查標(biāo)準(zhǔn)上，新穎性的審查標(biāo)準(zhǔn)在于“新”，創(chuàng)造性的審查標(biāo)準(zhǔn)在于“難”。只要被審查發(fā)明與被對比發(fā)明不同，就滿足新穎性；只有當(dāng)這種不同達到非顯而易見的程度，才能滿足創(chuàng)造性?《專利審查指南》第二部分第四章2.2。。

創(chuàng)造性的判斷向來是專利審查的難點。鑒于量子技術(shù)的復(fù)雜性，量子發(fā)明的創(chuàng)造性尤其難判斷。而且，現(xiàn)階段量子技術(shù)發(fā)明的主要難題是工程上的難題，很多創(chuàng)新性體現(xiàn)在機器制作的細節(jié)上。譬如，絕熱量子計算機（AQC）和門模型量子計算機（GMQC）之間的硬件只有些許差別，但這種細微差別使得AQC只能解決特定的優(yōu)化問題，而GMQC可以實現(xiàn)通用量子計算。又比如，只要改變特定的量子位操作序列，就可以得到不同的結(jié)果。但審查人員很難判斷被審查發(fā)明中的哪些細節(jié)和現(xiàn)有技術(shù)相比具有非顯而易見性，哪些細節(jié)不具有創(chuàng)造性。有學(xué)者認(rèn)為，鑒于量子發(fā)明的技術(shù)復(fù)雜性，應(yīng)根據(jù)被審查發(fā)明的權(quán)利要求與現(xiàn)有技術(shù)的權(quán)利要求之間詞匯、句法的相似性來判斷是否具有創(chuàng)造性[18]。但這容易導(dǎo)致申請人通過轉(zhuǎn)化概念，比如將量子比特描述為電路而非耦合，將顯而易見的改進申請發(fā)明。

（三）充分公開

被審查發(fā)明還應(yīng)清楚、完整地公開其技術(shù)方案內(nèi)容，使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠依據(jù)發(fā)明人公開的申請文件實施這一技術(shù)方案，解決其技術(shù)問題，并且產(chǎn)生預(yù)期的技術(shù)效果。這也被稱為專利的“充分公開”要求。根據(jù)《專利審查指南》，充分公開包括三個要件:清楚、完整和能夠?qū)崿F(xiàn)。

“清楚”要求保護主題明確、所使用的技術(shù)術(shù)語明確?《專利審查指南》第二部分第二章2.1.1。。但量子信息技術(shù)由于發(fā)展迅速，出現(xiàn)新術(shù)語的概率比其他領(lǐng)域更高，導(dǎo)致該領(lǐng)域的普通技術(shù)人員可能無法明確該術(shù)語的含義，從而認(rèn)為權(quán)利要求沒有清楚限定專利權(quán)的保護范圍。固然，語言天然的不確定性也會使其他領(lǐng)域面臨如何判斷申請文件是否達到“清楚”要件的問題。但量子領(lǐng)域由于技術(shù)的復(fù)雜性和技術(shù)的快速發(fā)展，語言的不確定性所導(dǎo)致的問題更為突出。而另一方面，這種不確定性也有助于專利申請人在法律允許的范圍內(nèi)獲得信息優(yōu)勢，維護其創(chuàng)新激勵。這種激勵對于需要巨大研發(fā)投入的量子信息技術(shù)而言，尤為重要。

“完整”是指說明書應(yīng)當(dāng)包括有關(guān)理解、實現(xiàn)發(fā)明所需的全部技術(shù)內(nèi)容，譬如，具體的實施方式、特定的實施領(lǐng)域、預(yù)期的技術(shù)效果等?《專利審查指南》第二部分第二章2.1.2。。但由于我國量子硬件的發(fā)展速度遠落后于量子軟件，申請人可能在申請日還無法確定其申請專利保護的量子軟件所能兼容的量子硬件設(shè)備，繼而無法展現(xiàn)其具體的實施方式和應(yīng)用領(lǐng)域。例如，一項發(fā)明最初是為了Xmon量子比特設(shè)計的，但可能也適用于某類型的超導(dǎo)線路（如transmons）。而根據(jù)專利審查指南的規(guī)定，該發(fā)明申請時就必須明確其權(quán)利要求所覆蓋的技術(shù)，否則不視為充分公開。但在申請日，這些技術(shù)領(lǐng)域的硬件設(shè)備可能還沒有生產(chǎn)出來，無法向所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員描述。

“能夠?qū)崿F(xiàn)”是指所述技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員通過閱讀說明書記載的內(nèi)容，就可以實施其技術(shù)方案，解決技術(shù)問題，獲得技術(shù)效果?《專利審查指南》第二部分第二章2.1.3。。在技術(shù)方案依賴于實驗證據(jù)時，說明書還需提供足夠的數(shù)據(jù)支撐。但目前有些量子信息技術(shù)還沒有落實到實踐中，很多只是在傳統(tǒng)計算機上簡單模擬，無法提供其在量子計算機上運行的完整充分的數(shù)據(jù)，難以通過“能夠?qū)崿F(xiàn)”的測試。

四、困境3：舉證困難

涉及計算機程序的專利的侵權(quán)向來難以舉證。對于應(yīng)用軟件，由于其技術(shù)構(gòu)思、運行步驟可以通過與用戶的交互體現(xiàn)出來，更容易判斷被訴軟件的實施方案是否落入原告的權(quán)利范圍內(nèi)，相對來說取證更為容易。而對于由服務(wù)器在后臺完成運行的、難以被直接觀察的程序，經(jīng)常需要用到反匯編、反編譯的手段，將程序的目標(biāo)代碼轉(zhuǎn)換為源代碼，或者利用hook等方法直接抓取源代碼，繼而解讀出被訴程序的實施步驟、流程，再判斷其技術(shù)方案是否落入原告的權(quán)利要求中[19]。量子軟件的侵權(quán)則更難證明。量子軟件的運作通常發(fā)生于量子疊加狀態(tài)，無法被直接觀察，因為一旦對量子系統(tǒng)進行觀測就會破壞量子的運行狀態(tài)。最著名的案例就是薛定諤的貓，它處在既生又死的量子相干“疊加態(tài)”，而一旦對它進行觀察，貓就只會處在某一狀態(tài)。這意味著，一旦對量子軟件進行觀測，就只能呈現(xiàn)出軟件運行后的最終狀態(tài)，無法觀測其運行過程，故很難通過反編譯等手段證明被控的量子軟件侵權(quán)。

除了量子軟件舉證困難，量子硬件由于很多運算發(fā)生在云端，其侵權(quán)的舉證成本也高于傳統(tǒng)領(lǐng)域硬件發(fā)明的舉證成本。傳統(tǒng)領(lǐng)域的硬件發(fā)明侵權(quán)糾紛，往往只需要觀察、比對原被告雙方硬件在構(gòu)造上的不同，就可以較直觀地得出被告是否落入原告權(quán)利要求的結(jié)論。但量子硬件的大量運算在云端進行，一方面是由于量子硬件造價成本高、技術(shù)難度大，擁有量子硬件的企業(yè)、科研機構(gòu)數(shù)量極少。將量子硬件的部分運行程序在云端開放，供他人付費使用，可以彌補硬件所有人的部分研發(fā)成本。另一方面，也是更為重要的，這能促使使用者研發(fā)與該硬件兼容的硬件、軟件，提高量子硬件的使用率和影響力。量子硬件在云端運行，就導(dǎo)致使用者難以接觸到量子硬件本身，難以取證。

我國專利法只對涉及專利方法的侵權(quán)糾紛設(shè)置了舉證責(zé)任倒置規(guī)則?《專利法》第66條。。這意味著，不涉及專利方法的量子軟件發(fā)明權(quán)利人和在云端運行的量子硬件發(fā)明權(quán)利人仍面臨舉證困難的障礙。

五、出路：我國專利法對量子信息領(lǐng)域發(fā)明的應(yīng)對

量子信息技術(shù)引發(fā)了新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革，正在重構(gòu)全球創(chuàng)新版圖、重塑全球經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利權(quán)，是量子信息賽道競爭的重要抓手。由于專利法保護的對象是經(jīng)典物理學(xué)主導(dǎo)的發(fā)明領(lǐng)域，而量子信息領(lǐng)域的發(fā)明依據(jù)的是與經(jīng)典物理學(xué)有顛覆性、本質(zhì)性差別的量子力學(xué)，現(xiàn)行專利法無法為量子信息領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造提供足夠的經(jīng)濟激勵與法律支持。我國急需根據(jù)量子發(fā)明的技術(shù)特征與我國在量子信息領(lǐng)域的專利布局，做出專利法上的相應(yīng)制度安排，回應(yīng)量子信息領(lǐng)域迅速增長的專利授權(quán)與維權(quán)需求。

（一）制定專門審查指南

首先，為解決量子發(fā)明的專利適格性問題與授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)問題，有必要為量子信息領(lǐng)域的發(fā)明制定專門審查指南。知識產(chǎn)權(quán)局為了回應(yīng)人工智能等新興產(chǎn)業(yè)發(fā)明專利申請審查的需求，發(fā)布了第343號公告，為審查員判斷包含算法特征的發(fā)明是否具有可專利性、是否達到專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)制定了詳細的規(guī)則指引。量子信息領(lǐng)域的發(fā)明與傳統(tǒng)發(fā)明的差異更大，審查難度也更大，故更有必要為其制定專門的審查規(guī)則。美國國會也表達了修正專利法以更適應(yīng)量子技術(shù)發(fā)展需求的愿望，致函美國專利商標(biāo)局，建議修改專利法條款使更多量子發(fā)明能受專利權(quán)保護[20]。我國為了鞏固在量子信息技術(shù)領(lǐng)域的領(lǐng)先地位，在法律上也應(yīng)積極鼓勵創(chuàng)新、保護創(chuàng)新成果。

1.專利適格性

在專利適格性上，不應(yīng)一概否認(rèn)涉及量子力學(xué)原理的權(quán)利要求的可專利性，而應(yīng)延續(xù)我國專利審查的三要素判斷法，區(qū)分僅描述量子力學(xué)原理、基本規(guī)律的抽象概念，與利用量子力學(xué)原理解決技術(shù)問題、獲得技術(shù)效果的具體技術(shù)方案。誠然，抽象概念與具體技術(shù)之間并不是涇渭分明的，尤其是對于運行原理與經(jīng)典物理學(xué)大相徑庭的量子發(fā)明而言。審查指南可以借鑒漢德法官在著作權(quán)領(lǐng)域為區(qū)分思想與表達而提出的“抽象測試法”，指導(dǎo)審查員在抽象思想和具體技術(shù)方案之間劃分多重層次，分析涉案權(quán)利要求所在的層次，并以審查中遇見的典型情形為例進行說明[21]。

由于我國量子領(lǐng)域的專利申請以軟件為主，審查指南還應(yīng)就軟件類申請進行特別規(guī)定，明確不能因為目前缺少硬件依托就否認(rèn)其解決技術(shù)問題、獲得技術(shù)效果的能力?？梢越Y(jié)合量子力學(xué)的特征，細化整體判斷法和三要素判斷法在量子領(lǐng)域的適用規(guī)則，并分別列舉不具有和具有專利適格性的典型量子軟件發(fā)明類型，提高審查指南的可操作性。

2.實用性

不應(yīng)以被審查發(fā)明尚未在產(chǎn)業(yè)上實施、也未能完全明確具體的應(yīng)用領(lǐng)域為由，否定技術(shù)方案的實用性。實用性是門檻最低的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，其目的是排除違背自然規(guī)律的發(fā)明創(chuàng)造[22]。只要涉案申請沒有違反量子力學(xué)原理，就不應(yīng)輕易否認(rèn)其實用性。審查指南也可以列舉出量子發(fā)明專利申請不具備實用性的幾種典型情形，供審查員排查。

實用性要求涉案技術(shù)方案“能夠制造或使用”，而不是已經(jīng)被制造、使用，故只要申請人能明確該技術(shù)方案所應(yīng)用領(lǐng)域的特征與可以預(yù)期的技術(shù)效果，并能使本領(lǐng)域普通技術(shù)人員相信被審查發(fā)明能在該領(lǐng)域?qū)嵤┣耀@得該技術(shù)效果，就應(yīng)被認(rèn)定具有實用性，即便申請人未能準(zhǔn)確地、完整地指出該技術(shù)方案最終應(yīng)用的具體領(lǐng)域或依托于硬件后的最終實際實施效果。

實用性還要求技術(shù)方案具有再現(xiàn)性，審查指南應(yīng)區(qū)分低發(fā)生率與無再現(xiàn)性。re Huping Hu案中，CAFC就以量子糾纏只能在極端條件下發(fā)生而否認(rèn)涉案技術(shù)方案的實用性。但發(fā)生率低不等于不可再現(xiàn)，前者是由于未能確保某些技術(shù)條件而導(dǎo)致的，后者是指在滿足所需全部技術(shù)條件下，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員仍不能重復(fù)實現(xiàn)該技術(shù)方案所要求達到的技術(shù)效果。

3.創(chuàng)造性

量子發(fā)明創(chuàng)造性的審查難點在于難以判斷被審查技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)相比是否具有非顯而易見性。審查機構(gòu)可以通過培訓(xùn)、調(diào)研、訪談、座談等方式，加強審查員與一線研發(fā)人員的溝通聯(lián)系，降低審查員與一線研發(fā)人員之間的技術(shù)認(rèn)知差距。審查實踐中所歸納出的影響量子發(fā)明創(chuàng)造性的、能直觀觀察的典型要素，也可列入審查指南，提高創(chuàng)造性審查的統(tǒng)一性和可預(yù)期性。

對于涉及量子程序、算法的申請，由于抽象概念與具體技術(shù)方案之間界限的模糊性，應(yīng)堅持整體判斷法，將技術(shù)特征與技術(shù)特征在功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征作為整體，考察其技術(shù)貢獻。如果簡單割裂了技術(shù)特征與算法特征，在評估創(chuàng)造性時未考慮量子算法技術(shù)的知識，可能導(dǎo)致涉案申請無法通過創(chuàng)造性測試[23]。

創(chuàng)造性因素帶有濃厚的價值判斷，與一國產(chǎn)業(yè)政策息息相關(guān)[24]。創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)既不能過高，以防抑制發(fā)明人申請專利的熱情，轉(zhuǎn)向商業(yè)秘密保護，從而減少相關(guān)技術(shù)的公開；也不能過低，避免形成專利叢林，阻礙后續(xù)改進發(fā)明[25]。

4.充分公開

充分公開包括清楚、完整和能夠?qū)崿F(xiàn)三個要件。由于量子信息技術(shù)發(fā)展迅猛，相關(guān)權(quán)利要求容易出現(xiàn)該領(lǐng)域普通技術(shù)人員所無法理解的新術(shù)語，從而被認(rèn)定為不滿足“清楚”要件。在努力提高審查員對相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的認(rèn)知水平外，審查指南也應(yīng)指導(dǎo)審查員對申請文件中的新術(shù)語保持一定的容忍，為創(chuàng)新預(yù)留適度的“呼吸空間”。

“完整”和“能夠?qū)崿F(xiàn)”的審查難點主要針對量子軟件發(fā)明申請，因為涉案軟件所能依托的硬件設(shè)備在申請日可能尚未研發(fā)成功，從而無法展現(xiàn)完整的應(yīng)用領(lǐng)域，也無法提供足夠的實驗數(shù)據(jù)。這兩個要件的審查可以借鑒實用性的審查標(biāo)準(zhǔn)，只要涉案申請沒有違反量子力學(xué)原理，且申請人能通過說理使審查員合理相信該技術(shù)方案所應(yīng)用領(lǐng)域的特征與可以實現(xiàn)的技術(shù)效果，就應(yīng)被認(rèn)定滿足“完整”與“能夠?qū)崿F(xiàn)”要件。同時，申請人應(yīng)公布與其算法、程序相關(guān)的技術(shù)資料，以及必要的數(shù)據(jù)庫或者數(shù)據(jù)信息來源[26]。

（二）拓寬舉證責(zé)任倒置的適用范圍

為解決量子專利權(quán)利人舉證難的問題，可以修改《專利法》第66條，將適用舉證責(zé)任倒置的糾紛類型，由“涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利”糾紛，擴展到涉及量子軟件與云端運行的量子硬件的發(fā)明專利侵權(quán)糾紛。具體而言，當(dāng)專利侵權(quán)糾紛涉及量子軟件的發(fā)明專利的，應(yīng)由制造相同運行步驟的軟件的被告證明其軟件的運行程序不同于原告的專利程序。當(dāng)專利侵權(quán)糾紛涉及量子硬件的發(fā)明專利且原告只能基于云端使用被告的量子硬件的，應(yīng)由制造相同量子硬件產(chǎn)品的被告證明其硬件的技術(shù)特征沒有落入原告量子硬件專利的權(quán)利要求。

最高人民法院也可通過制定關(guān)于專利侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任的司法解釋，或發(fā)布指導(dǎo)性案例、典型案例的形式，具體闡釋舉證責(zé)任倒置規(guī)則在涉及量子技術(shù)的發(fā)明專利侵權(quán)訴訟中的實施方式。

結(jié) 語

量子力學(xué)原理與經(jīng)典物理學(xué)原理的根本性差異，導(dǎo)致我國專利法現(xiàn)行規(guī)則無法為量子信息領(lǐng)域的發(fā)明提供足夠激勵。尤其是我國量子發(fā)明以軟件發(fā)明為主，量子硬件的發(fā)展速度遠落后于軟件的發(fā)展速度，導(dǎo)致大量量子軟件發(fā)明缺乏硬件依托，申請人無法展現(xiàn)技術(shù)方案的完整應(yīng)用領(lǐng)域，無法完整描述其技術(shù)效果，也無法提供足夠的實驗數(shù)據(jù)，影響了我國量子發(fā)明專利適格性的認(rèn)定，也阻礙了實用性、創(chuàng)造性、充分公開等授權(quán)測試的通過。獲得授權(quán)的量子發(fā)明，也由于量子疊加狀態(tài)無法被觀測、云端難以取證等問題，在維權(quán)上遭遇舉證難的困境。應(yīng)結(jié)合量子力學(xué)的特點，細化整體判斷法和三要素判斷法在量子領(lǐng)域的適用規(guī)則，區(qū)分抽象概念與具體技術(shù)方案，區(qū)分低發(fā)生率與無再現(xiàn)性，將算法特征與技術(shù)特征作為整體考查其技術(shù)貢獻，對申請文件中的新術(shù)語保持一定的容忍。同時，將舉證責(zé)任倒置規(guī)則適用于涉及量子軟件與云端運行的量子硬件的發(fā)明專利侵權(quán)糾紛。

量子信息技術(shù)不僅帶來了全球性的產(chǎn)業(yè)變革和各國科技領(lǐng)先地位的重新洗牌，也會對法律，尤其是知識產(chǎn)權(quán)法帶來巨大沖擊，引發(fā)全球知識產(chǎn)權(quán)治理的變革。本文希望通過上述建議提高我國專利法對量子信息技術(shù)的回應(yīng)力，也期待通過中國路徑、中國范式推動國際知識產(chǎn)權(quán)法律的重構(gòu)，提升我國在新一輪科技革命中的話語權(quán)。