周江洪

內(nèi)容提要：作為《民法典》新增的典型合同，合伙合同具有異質(zhì)性。作為法律行為，共同行為的特性決定了意思表示瑕疵導致的法律行為撤銷、無效，在合伙合同領(lǐng)域具有特殊性。作為合同，合伙合同并不具有典型雙務(wù)合同交換性的特點，合伙人之給付乃是統(tǒng)合給付，排除同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、風險負擔規(guī)則以及債務(wù)不履行解除制度的適用。作為典型合同，合伙合同規(guī)范在共同事業(yè)目的型合同及當事人三人以上的合同類型中的典型合同功能有待挖掘。作為組織型契約，合伙合同明顯有別于交易型契約，當事人之間的相互協(xié)作、相互信任引發(fā)的、關(guān)涉組織的持續(xù)性、獨立以及自律性的合同權(quán)利義務(wù)體系有待進一步完善。合伙合同的上述特質(zhì)，亦凸顯《民法典》合伙合同規(guī)范在法律行為相關(guān)規(guī)則適用、雙務(wù)合同相關(guān)規(guī)則適用的排除方面，在入伙、除名、退伙等組織性規(guī)則建構(gòu)方面仍然存在不足。

依《民法典》第967條規(guī)定，合伙合同是兩個以上合伙人為了共同的事業(yè)目的，訂立的共享利益、共擔風險的協(xié)議。關(guān)于合伙，《民法通則》曾從民事主體的角度對個人合伙和合伙型聯(lián)營作出了規(guī)定。1997年《合伙企業(yè)法》對合伙企業(yè)作了專門規(guī)定。2017年制定《民法總則》時，刪去了《民法通則》關(guān)于個人合伙和聯(lián)營的規(guī)定，僅將要求依法律規(guī)定登記的合伙企業(yè)作為非法人組織予以確認(《民法典》第102條、第103條)。由于其要求依法律規(guī)定登記，也就意味著《合伙企業(yè)法》以外的合伙類型，特別是從協(xié)議角度、而不是從組織角度予以調(diào)整的合伙規(guī)范闕如。這是《民法典》將合伙合同作為典型合同予以規(guī)定的重要原因之一。從合伙立法變遷來看，無論是《民法通則》還是《合伙企業(yè)法》，其立足點都在于合伙的“組織性”，而非其“協(xié)議性”；而《民法典》合伙合同章則更多地立足于合伙人內(nèi)部之間的關(guān)系，意味著其更多地帶有“協(xié)議性”。但是，即使偏重于合伙的“協(xié)議性”，也無法忽視合伙合同所具有的“組織性”特點，這是合伙合同區(qū)別于其他合同類型的重要特質(zhì)之一。當然，所謂“合伙”，既有組織意義上的“合伙”，也有合伙合同意義上的“合伙”，《民法典》合伙合同章的“合伙”，指的是合伙合同意義上的“合伙”?？傊?，《民法典》規(guī)定的19類典型合同中，合伙合同具有其鮮明的個性，存在著完全不同于其他典型合同的異質(zhì)性，具有明顯的組織性與契約性相融合的特點。但與此同時，既然作為合同之一，合伙合同仍然是需要意思表示的法律行為，仍然是合同類型之一，同時更是《民法典》規(guī)定的典型合同之一，需要從各自的側(cè)面來進一步觀察合伙合同的特點。雖然在《民法典》編纂過程中有不少意見建議就合伙合同是否適用《民法典》總則編法律行為相關(guān)規(guī)則、是否適用《民法典》合同編通則相關(guān)規(guī)則作出規(guī)定，(1)參見周江洪：《關(guān)于〈民法典合同編〉(草案)(二次審議稿)的若干修改建議》，載《法治研究》2019年第2期。但《民法典》合伙合同章并未很好地回應(yīng)此等問題，而只能留待學說和實務(wù)的進一步發(fā)展。以下就從合伙合同的四個維度對合伙合同性質(zhì)及其法律適用作進一步的剖析。

一、作為法律行為的合伙合同

合伙合同，首先是法律行為，需以意思表示為之。與通常的法律行為一樣，合伙合同基于雙方或者多方的意思表示一致而成立(《民法典》第134條)。合伙人僅為兩人時，為雙方意思表示一致；合伙人為兩人以上時，則為多方的意思表示一致。對于法律行為，行為人非依法律規(guī)定或者未經(jīng)對方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為(《民法典》第136條第2款)，當事人協(xié)商一致，可以變更合同(《民法典》第543條)。也就是說，若依當事人意思變更合同等法律行為，除非法律特別規(guī)定，通常需要全體當事人之間意思表示一致。在合伙合同中，合伙合同的成立雖然需各方意思表示一致，但合伙合同的變更，屬于合伙事務(wù)之一，“合伙人就合伙事務(wù)作出決定的，除合伙合同另有約定外，應(yīng)當經(jīng)全體合伙人一致同意”(《民法典》第970條)?？梢?，就合伙合同具體條款的變更，合伙合同另有約定的，存在著采取多數(shù)決方式予以決定的可能，而并不一定需要全體合伙人意思表示一致。若是依照約定以多數(shù)決方式對合伙合同作出變更，則可歸入《民法典》第134條第2款意義上的“決議”，適用決議相關(guān)的規(guī)則。(2)當然，決議與意思表示合致的法律行為尚有不同。例如，關(guān)于公司決議，有觀點認為，行為法規(guī)則無法回應(yīng)公司決議的團體性,也與組織法的原則和價值相矛盾。法律行為制度以契約為原型,其規(guī)范重心在意思與表示的一致及雙方意思表示的一致。公司決議制度則調(diào)整公司意思的形成,亦即部分成員或機關(guān)成員的意思如何成為公司的意思從而約束全部。公司決議本質(zhì)是“公意”,而非“合意”。參見周淳：《組織法視閾中的公司決議及其法律適用》，載《中國法學》2019年第6期。此處僅就合伙合同訂立時的法律行為構(gòu)造做分析。

民事法律行為能力方面的欠缺與合伙人資格問題，是法律行為方面面臨的首要問題。在合伙人資格上，同樣受限于法律行為能力的要求。若是以無民事行為能力人為合伙人，依《民法典》第144條，此等合伙合同無效。若是以限制民事行為能力人為合伙人，則依《民法典》第145條處理。但是，對于法定代理人對限制民事行為能力人訂立的合伙合同的同意或者追認，如果涉及類似于成立合伙企業(yè)這種概括性、持續(xù)性經(jīng)營的合伙合同，由于涉及行為能力不足者的全部財產(chǎn)，后果要嚴重于《民法典》第35條第1款規(guī)定的“處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)”。此時，基于最有利于被監(jiān)護人的原則，應(yīng)認為法定代理人超越代理權(quán)限，或者認為不能予以有效的同意或追認。(3)參見王軼等：《中國民法典釋評 合同編 典型合同》(下卷)，中國人民大學出版社2020年版，第596頁?！逗匣锲髽I(yè)法》第14條規(guī)定合伙企業(yè)中的合伙人需要有完全民事行為能力，也是有此種考慮。當然，參加合伙企業(yè)與從事一般的民事活動畢竟有很大的不同。訂立合伙協(xié)議、設(shè)立合伙企業(yè)不僅是一項重要的投資活動，需要各合伙人之間合伙經(jīng)營、共擔風險，還要求各合伙人必須為合伙企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任，所以這種投資決策以及隨之而來的經(jīng)營活動既關(guān)系到投資人個人全部財產(chǎn)的安危，也影響到其他合伙人的利益。既然如此，對于訂立合伙協(xié)議、設(shè)立合伙企業(yè)以及參與合伙企業(yè)的經(jīng)營等重大事務(wù)，就遠非無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的智力與經(jīng)驗所及?？梢?，原《合伙企業(yè)法》第9條(現(xiàn)《合伙企業(yè)法》第14條)突破了《民法通則》和《合同法》關(guān)于限制民事行為能力人經(jīng)其法定代理人同意或追認后可以從事民事活動的規(guī)定，要求合伙人應(yīng)當是完全民事行為能力人，顯然是有相應(yīng)的立法政策基礎(chǔ)的。(4)參見戴孟勇：《未成年人及限制民事行為能力人的合伙行為能力問題》，載《人民司法》2004年第8期。盡管在《合伙企業(yè)法》上有完全民事行為能力之要求，但就《民法典》合伙合同而言，因合伙事業(yè)目的的多樣性，限制行為能力人是否得以成為合伙人，仍然需要根據(jù)《民法典》第145條規(guī)定，依所從事的共同事業(yè)的情況、合伙人責任風險、合伙期限等予以具體判斷，判斷其是否得以從事與其年齡、智力狀況相適應(yīng)的法律行為。

法律行為的核心要素在于意思表示，故意思表示瑕疵相關(guān)的法律行為效力規(guī)則是否得以適用于合伙合同領(lǐng)域是不可回避的問題之一。對此，有觀點認為應(yīng)當區(qū)分合伙是否開始其事業(yè)并與第三人發(fā)生交易關(guān)系來判斷訂立合伙合同的意思表示瑕疵效力問題。若在合伙開始其事業(yè)并與第三人發(fā)生交易關(guān)系之前，關(guān)于無能力及意思表示的總則編規(guī)定適用于合伙。其中，如果是三人以上合伙人締結(jié)合伙契約之情形，其中一人的意思表示因瑕疵而無效或被撤銷時，此時并不是僅僅該人脫離合伙關(guān)系，除非可以認定由剩下的人成立合伙這一意思，原則上應(yīng)理解為合伙契約全部失去其效力。如果是在合伙開始其事業(yè)并與第三人發(fā)生交易關(guān)系之后，則著眼于交易關(guān)系及從信賴合伙這一外形的第三人來說，應(yīng)類推商法關(guān)于設(shè)立無效之訴或者設(shè)立撤銷之訴使得公司的存續(xù)面向?qū)斫馍⒌木?，意思表示瑕疵之人可以以此為由退伙，此時雖然可以依民法一般原理請求返還，但在與第三人的關(guān)系上與通常的退伙合伙人負同樣責任；當然，因無行為能力而退伙的，則不負此等責任。(5)參見〔日〕我妻榮：《我妻榮民法講義V3：債權(quán)各論》(中卷二)，周江洪譯，中國法制出版社2008年版，第230-232頁。我國學理上亦有借鑒該觀點主張區(qū)分交易前后予以判斷者，認為當三人以上訂立合伙合同時，其中一人的意思表示具有效力瑕疵而無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力，基于合伙合同的特殊信任關(guān)系，可以考慮認為合伙合同全部喪失效力，而在其他合伙人之間也不能發(fā)生效力，除非可以認為其他合伙人有成立合伙的意思。即使合同效力仍然在其他合伙人之間發(fā)生，但其他合伙人可以因該重大事由而解除合伙合同。(6)參見朱虎：《〈民法典〉合伙合同規(guī)范的體系基點》，載《法學》2020年第8期。但是，筆者認為，就合伙人一人之意思表示瑕疵是否影響合伙的存續(xù)，原則上應(yīng)當是合伙人意思表示及合伙合同的解釋問題；而且，社團法人等之所以需考慮存續(xù)與否的問題，主要原因在于與第三人進行交易的效果歸屬于社團法人本身，而對于合伙來說，與第三人交易的效果歸屬于全體合伙人，是合伙人之間的“合有”(7)關(guān)于“合有”，有學說認為，日本學者所謂的“合有”其實就是德國學者所講的“共同共有”，而德國學者所謂的“共同共有”與我國物權(quán)法及理論上的“共同共有”其實也是一樣的。參見李永軍：《民事合伙的組織性質(zhì)疑——兼評〈民法總則〉及〈民法典各分編(草案)〉相關(guān)規(guī)定》，載《法商研究》2019年第2期。性的歸屬，其實質(zhì)上就是歸屬于各個合伙人，并不以團體之存在為必要。因此，合伙人一人之意思表示瑕疵是否影響合伙合同的存續(xù)，應(yīng)當由剩余合伙人之意思的解釋而定。(8)岡本裕樹「典型契約としての組合契約の意義」法政論集254號(2014年)723頁參照。對于此等學理爭議，2017年修改后新增的《日本民法典》第667之3條規(guī)定：“合伙人之一人存在意思表示無效或撤銷之原因時，于其他合伙人間，亦不礙合伙合同之效力?！睋?jù)此，受有意思表示瑕疵之合伙人，無論是否與第三人開始交易前后，均得以主張無效、撤銷等，只是此等無效、撤銷并不妨礙其他合伙人之間的合伙合同效力。(9)河上正二「債権法講義[各論]第2部第10章組合(2)」法學セミナー786號(2020年)84頁參照。我國《民法典》對此并未作出規(guī)定，但因合伙人之一存在意思表示瑕疵事由而撤銷或無效之情形，其實質(zhì)上是合伙人之一的退伙，可以參照退伙予以處理，原則上并不妨礙其他合伙人之間合伙合同的效力。對此，《合伙企業(yè)法》就行為能力欠缺問題作出規(guī)定，合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙(《合伙企業(yè)法》第48條第2款)。該規(guī)定實際上考慮了民事行為能力欠缺者的保護與合伙企業(yè)作為組織體存續(xù)之間的利益平衡。不僅如此，《民法典》合伙合同章也僅將合伙人喪失民事行為能力等作為合伙合同終止的事由，而并未對其他效力瑕疵作出考量，屬于立法“留白”的領(lǐng)域，據(jù)此也可以認為《民法典》合伙合同章亦得以考量合伙合同的組織型契約特點，以合伙合同關(guān)系的存續(xù)作為其原則。當然，在因某一合伙人的意思表示瑕疵而撤銷、無效，并進而參照退伙處理時，若因此導致出現(xiàn)合伙協(xié)議約定的合伙目的無法實現(xiàn)等事由，其他合伙人亦可解散合伙(參見《合伙企業(yè)法》第85條)。

二、作為合同的合伙合同

依《民法典》第463條“本編調(diào)整因合同產(chǎn)生的民事關(guān)系”的規(guī)定，《民法典》合同編通則作為合同法總則性規(guī)定，理論上應(yīng)同樣適用于合伙合同。但有觀點認為，契約法總則的規(guī)定乃是關(guān)于當事人交換給付場合的規(guī)定，而如同合伙這樣為了全體當事人共同目的而統(tǒng)合給付的情形，不適用契約法總則才是合理的。(10)參見前引〔5〕，我妻榮書，第226頁。其中最為重要的就是雙務(wù)合同相關(guān)規(guī)則的不適用，尤其是同時履行抗辯權(quán)、風險負擔、合同解除方面的規(guī)定應(yīng)不予適用。事實上，因為合伙人不履行合伙契約上的債務(wù)時，并不應(yīng)依解除來處理，將其作為除名、退伙、解散等團體組成變動的事由來處理才是合適的。(11)參見前引〔5〕，我妻榮書，第230頁。我國學理上亦有認為，原則上不適用一般規(guī)則，只有在基于合伙合同中不同給付義務(wù)之間的關(guān)系，產(chǎn)生了與典型雙務(wù)合同類似的利益基礎(chǔ)時，才可以適用一般規(guī)則；因此，就出資義務(wù)的履行抗辯權(quán)，應(yīng)區(qū)分是否為兩人合伙或兩人以上合伙、區(qū)分是否已有合伙人出資作區(qū)別對待。同時認為，合伙人之間的出資義務(wù)不存在交換關(guān)系，因此，即使只有兩個合伙人，也應(yīng)當認為這不屬于《民法典》第568條第1款中“當事人互負債務(wù)”的抵銷要件。(12)參見前引〔3〕,王軼等書，第601-603頁；前引〔6〕，朱虎文。另有觀點則主張，有必要通過司法解釋對合伙合同中的出資義務(wù)抗辯權(quán)進行明確規(guī)定，主要是規(guī)定在合伙人人數(shù)較少并且沒有對外從事經(jīng)營活動的情況下，其他合伙人有抗辯權(quán)，在其他情況下不得行使出資義務(wù)的抗辯權(quán)。(13)參見張其鑒：《股東出資義務(wù)的請求權(quán)主體研究——兼評〈民法典〉合伙合同、利他合同條款》，載《法商研究》2022年第1期。亦有不少觀點主張雙務(wù)合同中的抗辯權(quán)在合伙中不能行使，認為民事合伙雖然是一種純粹的契約關(guān)系，但這種契約關(guān)系具有不同于一般契約的特殊性，不能適用同時履行抗辯、不安抗辯等合同法上的抗辯權(quán)。(14)參見李永軍：《合同法》(第6版)，中國人民大學出版社2021年版，第417頁；前引〔7〕，李永軍文。還有觀點認為合伙合同本質(zhì)上是一種共同行為，而非雙務(wù)合同，某一合伙人履行其出資義務(wù)不是為了換取另一方的對待給付，也不是為了使另一方履行出資義務(wù)，而是為了共同的目的從事合伙經(jīng)營活動，因此，在一方不履行其出資義務(wù)時，其他合伙人不能主張雙務(wù)合同的同時履行抗辯權(quán)。(15)參見王利明：《合同法》(下冊)，中國人民大學出版社2021年版，第438頁；謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編 典型合同與準合同4》，中國法制出版社2020年版，第480-481頁。與此不同，我國學界長期以來主張合伙合同為雙務(wù)合同。例如，有觀點認為，合伙人有經(jīng)過協(xié)商確定的對等義務(wù)，因而它又是雙務(wù)合同。但同時特別指出，合伙人的義務(wù)不僅像一般雙務(wù)合同那樣，有對價的特點，而且內(nèi)容也是相同的，如都負有出資的義務(wù)。這是其他雙務(wù)合同不具有的特點。(16)參見王家福、謝懷栻等：《合同法》，中國社會科學出版社1986年版，第390頁?！睹穹ǖ洹奉C布后新修訂的相關(guān)教材也認為，合伙合同當事人享有權(quán)利，以履行相應(yīng)的義務(wù)為代價，各合伙人的出資義務(wù)互為對價，合伙合同為諾成性合同、雙務(wù)合同、有償合同、不要式合同。(17)參見魏振瀛：《民法》(第八版)，北京大學出版社、高等教育出版社2021年版，第574頁。

合伙合同是否為雙務(wù)合同，關(guān)鍵在于雙務(wù)合同的界定問題。對此，通常認為，雙務(wù)合同指的是雙方當事人互負具有對價意義的債務(wù)的合同，或者說雙方互負具有給付與對待給付關(guān)系之義務(wù)的合同。雙務(wù)合同的特色在于雙方債務(wù)間的牽連關(guān)系或牽連性。(18)參見韓世遠：《合同法總論》(第四版)，法律出版社2018年版，第76頁。對于合伙合同中合伙人義務(wù)之間的牽連性，各學說多不否認，但持非雙務(wù)合同說的多認為合伙人義務(wù)相互之間并不具有互為交換交付的交換性，因此合伙合同并非雙務(wù)合同。(19)參見前引〔5〕，我妻榮書，第226頁。有觀點認為，在典型的雙務(wù)合同中，首先當然要求當事人的給付義務(wù)之間存在對價關(guān)系(牽連性)，在合伙合同中也同樣存在這種特征，例如合伙人出資的給付義務(wù)與其他合伙人出資的給付義務(wù)之間是相互依賴的。但是，在典型的雙務(wù)合同中，當事人之間的給付義務(wù)還具有交換性，是為了各自的利益而交換給付，例如在買賣合同中，買方支付價款是為了獲得賣方的交付并轉(zhuǎn)移所有權(quán)。在合伙合同中，合伙人是“為了共同的事業(yè)目的”，是以為了全體合伙人的利益而統(tǒng)合給付為目的，不限于一次性的或者具體化的交換，而是針對一個動態(tài)程序中的共同目的。(20)參見前引〔6〕，朱虎文。或者認為，合伙人履行出資義務(wù)不是為換取其他合伙人的對價，而是由各合伙人履行出資義務(wù)后形成共同的合伙財產(chǎn)，為實現(xiàn)共同事業(yè)目的奠定物質(zhì)基礎(chǔ)。合伙人實際上是通過合作的方式指向共同的目的，而非站在對立的角度進行等價交換。(21)參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導小組：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用(四)》，人民法院出版社2020年版，第2736頁。據(jù)此，合伙合同并非雙務(wù)合同。(22)當然，亦有觀點認為，合伙合同為非交換性的雙務(wù)有償合同，認為其仍然是雙務(wù)有償合同，原因在于，合伙合同的債務(wù)合同屬性使得合伙人互負促進義務(wù)，尤其是互負出資義務(wù)，從而在此之間形成對價關(guān)系。參見龍衛(wèi)球：《中華人民共和國民法典合同編釋義》(下冊)，中國法制出版社2020年版，第1100頁；嚴城：《民法典合同編(草案)合伙合同的成功與不足》，載《法治研究》2019年第1期。但是，亦有學說認為，決定是否為雙務(wù)合同的，并非存在交換關(guān)系債務(wù)的相互負擔，而是當事人之間“因?qū)Ψ截摀鷤鶆?wù)則自己也負擔債務(wù)”的債務(wù)之間的相互牽連性，并不能以給付的非交換性否定其雙務(wù)合同性質(zhì)。而且，各典型合同是否適用合同編通則的規(guī)定，應(yīng)根據(jù)合同編通則的具體規(guī)定逐一判斷。不僅僅是合伙合同，就其他典型合同而言，合同編通則的規(guī)定也并非都得以適用，仍然需要根據(jù)各典型合同的性質(zhì)和合同編通則的具體規(guī)定具體判斷。(23)參見前引〔8〕，岡本裕樹文，第732頁。另外，也有一些合同法教科書只強調(diào)雙務(wù)合同中的“互為原因”性。即一方承諾作出主給付恰恰是為了、也僅僅是為了得到另一方作出對待給付的承諾，是“我給你是為了你給我”的意義上相互關(guān)聯(lián)。(24)參見〔德〕海因·克茨：《德國合同法》，葉瑋昱、張煥然譯，中國人民大學出版社2022年版，第149頁。

雖然對雙務(wù)合同的理解與界定不同會導致合伙合同是否為雙務(wù)合同的結(jié)論不同，但即使認為合伙合同是雙務(wù)合同，也通常會認為其不同于一般的雙務(wù)合同。合同編通則有關(guān)雙務(wù)合同的規(guī)定對合伙合同并不予以適用。例如，在合伙合同不適用債務(wù)不履行合同解除和風險負擔規(guī)則問題上，并無多大爭議；而對于合伙人出資的同時履行抗辯權(quán)問題，則不管是持雙務(wù)合同說還是非雙務(wù)合同說，其爭論也只是個別情形的同時履行請求權(quán)的肯定與否問題。(25)參見前引〔8〕，岡本裕樹文，第732-734頁。對此，2017年修訂后新增的《日本民法典》第667條之2條明確規(guī)定：“(1)第533條及第536條之規(guī)定，不適用于合伙合同。(2)合伙人，不得以其他合伙人不履行基于合伙合同之債務(wù)為理由，解除合伙合同?！睋?jù)此，在日本民法上，合伙合同不僅不適用債務(wù)不履行的解除，也不適用《日本民法典》第533條規(guī)定的同時履行抗辯權(quán)和第536條規(guī)定的風險負擔規(guī)則。從這層意義上來說，至少在日本民法上，合伙合同越來越遠離有償雙務(wù)合同的觀念。當然，就出資瑕疵而言，若用于出資的標的物存在瑕疵，補救措施請求權(quán)及損害賠償請求權(quán)等確保出資履行的合同編通則制度，在合伙合同中亦可適用。(26)參見前引〔9〕，河上正二文，第84頁；前引〔3〕，王軼等書，第608頁。

《民法典》對合伙合同是否適用雙務(wù)合同的相關(guān)規(guī)則并未作出規(guī)定，反倒是在《民法典》976條規(guī)定了不定期合伙合同的任意解除制度。但是，該“解除”并非《民法典》第563條意義上的“解除”，而是合同的終止。雖然關(guān)于任意解除權(quán)的行使、解除方式、時間等，適用《民法典》第565條關(guān)于解除權(quán)的一般規(guī)定，但該解除乃是面向?qū)戆l(fā)生效力，其具體效力依《民法典》第566條第1款予以確定。(27)參見前引〔3〕，王軼等書，第648頁。

關(guān)于合伙合同的解除，除了不定期合伙合同的任意解除，亦有觀點主張得以適用債務(wù)不履行情形的法定解除。例如，有觀點主張，合伙人遲延履行出資義務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，或者遲延履行出資義務(wù)，致使不能實現(xiàn)合同目的，其他合伙人可依據(jù)《民法典》第563條第1款解除合同。(28)參見前引〔3〕，王軼等書，第609頁?；蛘哒J為，合伙人未出資或未適當出資，符合約定或法定解除條件的，其他合伙人可解除合伙合同；合伙合同解除的，合伙合同的權(quán)利義務(wù)終止，并依《民法典》第978條規(guī)定的合伙合同終止的清算程序處理。(29)參見徐滌宇、張家勇：《〈中華人民共和國民法典〉評注》(精要版)，中國人民大學出版社2022年版，第997頁。但筆者認為，從合伙合同的特點來看，關(guān)于債務(wù)不履行的合同法定解除規(guī)則并不應(yīng)予以適用。例如，若數(shù)十個合伙人之間訂立的合伙合同，因合伙人之一未履行出資義務(wù)，且符合《民法典》第563條第1款法定解除之要件，其他合伙人之一以此為由要求解除合同，而另外的其他合伙人則希望維持合伙合同關(guān)系。若得以適用法定解除，意味著合伙合同的終止和合伙的解散。此時用解除的原理并不妥當，也不符合合伙合同具有組織型契約的特點。此時，即使能夠適用關(guān)于解除的規(guī)定，此等解除權(quán)的行使亦應(yīng)服從于解除權(quán)不可分原理，由其他合伙人共同“解除”。若是如此，其實質(zhì)就是“除名”。因此，從這層意義上來說，此時依不同的構(gòu)成要件，通過除名、退伙、解散合伙等合伙特有的方式予以救濟更為妥當，更符合合伙的構(gòu)造。

另外，部分觀點將《合伙企業(yè)法》中規(guī)定的退伙、除名等事由亦作為合伙合同法定解除權(quán)產(chǎn)生的事由或法定終止事由；同時認為合伙合同另有約定或者合伙人另有約定時，可以認為該解除效果僅針對行使解除權(quán)的部分合伙人發(fā)生，合伙合同繼續(xù)在其他合伙人中存續(xù)。(30)參見前引〔3〕，王軼等書，第653頁。不少觀點認為，合伙合同同樣發(fā)生其他合同一樣的法定解除問題。(31)例如，不少觀點將“解除合同”作為合伙合同終止的原因之一。參見前引〔17〕，魏振瀛書，第576頁；黃薇：《中華人民共和國民法典合同編解讀·下》，中國法制出版社2020年版，第1545頁。該觀點的實質(zhì)在于堅持《民法典》合伙合同規(guī)范的契約型合伙本質(zhì)，認為發(fā)生退伙、除名等事由，或因解除權(quán)行使而導致合伙合同終止，或者直接發(fā)生合伙合同終止；但當事人另有約定時除外。筆者認為，將《合伙企業(yè)法》規(guī)定的退伙、除名等涉及團體成員變動的組織性規(guī)則，非要借助“解除”的通道適用于合伙合同之中，不僅會造成“解除”概念含義的混亂，而且在“解除”的法律效果方面，還需要與退伙、除名等規(guī)則進行權(quán)衡，徒增混亂。合伙合同，原則上不適用因債務(wù)不履行解除的規(guī)則。而除名等事由中，明顯存在著不履行出資義務(wù)等債務(wù)不履行的情形(參見《合伙企業(yè)法》第49條)，也為采取非“合同”類的救濟提供了重要的途徑。更為妥當?shù)姆椒?，?yīng)當是在立法上規(guī)定合伙合同中的退伙、除名等規(guī)則；退而求其次的方法，則是參照適用《合伙企業(yè)法》的退伙、除名等規(guī)則予以填補漏洞，但在填補漏洞時，需注意《民法典》合伙合同章規(guī)范的體系協(xié)調(diào)。

從合伙合同不同于雙務(wù)合同的特性以及同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、風險負擔規(guī)則、債務(wù)不履行解除的制度目的來看，筆者認為合伙合同并不適用此等規(guī)則。(32)有觀點認為，合伙合同的共同行為性決定了，不存在危險負擔規(guī)則是否適用于合伙合同的問題，而只是使得因發(fā)生不可歸責于自身事由無法出資的人無法成為合伙人而已。參見前引〔15〕，謝鴻飛、朱廣新主編書，第484頁。另外，亦有觀點認為，無需就合伙人出資義務(wù)相關(guān)的風險負擔規(guī)則作出規(guī)定，通過《民法典》第563條第1款第1項中的法定解除權(quán)統(tǒng)一解決即可。參見前引〔3〕，王軼等書，第609頁。但就后一觀點而言，會涉及合伙合同的“解除”能否適用《民法典》第563條規(guī)定的問題。筆者認為，無論是因不可抗力等不可歸責于合伙人的事由引起的出資義務(wù)履行不能，抑或是因其他債務(wù)不履行引起的出資義務(wù)違反，并不適用法定解除的規(guī)定，而應(yīng)當參照適用退伙規(guī)則予以處理。而對于合同編通則中規(guī)定的其他規(guī)則，原則上仍應(yīng)適用，但應(yīng)根據(jù)各具體規(guī)則的制度目的及合伙合同的特性具體判斷是否得以適用。例如，關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)的規(guī)定，在合伙合同領(lǐng)域的適用也應(yīng)當謹慎，合伙人以合同當事人的身份移轉(zhuǎn)權(quán)利義務(wù)時，應(yīng)當適用關(guān)于退伙與入伙的規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?74條為此規(guī)定了合伙人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的規(guī)則。

三、作為典型合同的合伙合同

在《民法典》編纂過程中，是否新增典型合同以及如何新增典型合同，曾有各種觀點。但立法機關(guān)經(jīng)研究認為，在現(xiàn)實的社會經(jīng)濟生活中，合同類型多種多樣，適應(yīng)社會發(fā)展和糾紛處理的需要，適當增加新的合同類型是必要的，但并非所有合同類型都需要在合同編中加以規(guī)定，從立法技術(shù)的角度看，也不可能做到這點。原則上講，應(yīng)當作為典型合同加以規(guī)定的合同類型，須滿足以下條件：一是合同的典型性，即該類合同要么適用比較普遍，要么問題較為突出；二是問題的特殊性，即該類合同涉及的問題較為特殊，適用合同編通則中的規(guī)則難以完全解決，需要作出特別規(guī)定；三是規(guī)則的可抽象性，即對該類合同的規(guī)則沒有多大爭議，且較為成熟，從立法技術(shù)上可以抽象提煉出來；四是規(guī)則的缺失性，即對該類合同，還沒有法律作出專門的規(guī)定。基于此等考量，關(guān)于合伙合同，立法機關(guān)認為，實踐中，民事主體通過簽訂合伙合同以實現(xiàn)共同事業(yè)目標的情形大量存在，且與其他合同相比，合伙合同中當事人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容較為特殊，法律有必要對此加以規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了個人合伙，個人合伙既包括民事合伙，也包括商事合伙。我國的《合伙企業(yè)法》主要規(guī)定了商事合伙。《民法典》實施后，《民法通則》被廢止，商事合伙可由《合伙企業(yè)法》繼續(xù)調(diào)整，但民事合伙將無處歸依。為了解決這個問題，同時也為了更好地規(guī)范實踐中存在的大量民事合伙合同關(guān)系，合同編專章規(guī)定了合伙合同，具體規(guī)定了合伙人之間的權(quán)利義務(wù)、合伙事務(wù)的執(zhí)行等內(nèi)容。(33)參見石宏：《合同編的重大發(fā)展和創(chuàng)新》，載《中國法學》2020年第4期。

但在考慮典型合同的規(guī)則設(shè)計時，不僅僅是要確定某一類型合同是否得以成為《民法典》上的典型合同，同時也需要考慮典型合同的功能。典型合同具有設(shè)定依據(jù)框架、分析基準等諸多功能，(34)參見周江洪：《典型合同與合同法分則的完善》，載《交大法學》2017年第1期。更為重要的是，關(guān)于某典型合同的規(guī)范，不僅僅適用于該具體合同類型。在符合該類型合同相關(guān)規(guī)范旨趣的限度內(nèi)，得以通過直接適用、準用或參照適用等方式補充當事人之間的具體合同內(nèi)容，同時也是合同解釋時的重要指南。事實上，《民法典》第467條第1款也規(guī)定：“本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本編通則的規(guī)定，并可以參照適用本編或者其他法律最相類似合同的規(guī)定?！钡靡詤⒄铡白钕囝愃坪贤囊?guī)定”這一規(guī)則，為各典型合同相關(guān)規(guī)范發(fā)揮更大作用奠定了規(guī)范依據(jù)。也就是說，即使某一合同并非嚴格意義上的合伙合同，特別是當事人從事共同事業(yè)目的的合同并不限于合伙合同形式，對于那些重視共同事業(yè)目的的合同類型等來說，合伙合同也就有可能具有典型合同的重要意義。不僅僅對于以共同事業(yè)為目的的合同具有“模型”或“典型”的意義，合伙合同還可以發(fā)揮三個當事人以上的合同類型的“模型”或“典型”的作用。(35)參見前引〔8〕，岡本裕樹文，第753頁。就這方面而言，究竟合伙合同相關(guān)規(guī)范中哪些可以適用或可以參照適用于以共同事業(yè)為目的的合同類型，哪些可以適用或可以參照適用于三個當事人以上的合同類型，仍有待學說和實務(wù)進一步發(fā)展。但至少可以考慮，從合伙的“共同事業(yè)目的”性質(zhì)出發(fā)，合伙人之間的損益分配規(guī)則、獅子合伙(societas leonina)的禁止等等，在其他共同事業(yè)目的型合同中都有參照適用的余地。例如，有觀點就認為，對于公司成立過程中的發(fā)起人協(xié)議，在公司不能成立時應(yīng)適用關(guān)于合伙合同的法律規(guī)定而不能適用《合伙企業(yè)法》的規(guī)定。(36)參見前引〔7〕，李永軍文。而對于三個當事人以上的合同類型，合伙合同中關(guān)于多方意思表示一致的合同成立及意思表示瑕疵規(guī)則、同時履行抗辯權(quán)等雙務(wù)合同規(guī)則的討論，同樣具有典型合同功能上的意義，得以作為參照對象予以參照適用。也正是從這層意義上來說，合伙合同不僅僅是區(qū)別于其他合同類型的合伙合同自身的“典型合同”，同時也是相類似合同的“典型合同”。

四、作為組織型契約的合伙合同

在《民法典》編纂過程中，有不少文獻從如何區(qū)分《合伙企業(yè)法》為代表的合伙組織體和《民法典》為代表的合伙合同角度，就合伙及合伙合同的組織性作出探討。(37)參見王利明：《論民法典對合伙協(xié)議與合伙組織體的規(guī)范》，載《甘肅社會科學》2019年第3期；前引〔7〕，李永軍文。對此，有觀點認為，民事合伙的合伙協(xié)議也具有一定的組織規(guī)則的屬性。因為民事合伙并不純粹是一種單純的合同關(guān)系，也可能具有組織體的屬性，所以，合伙協(xié)議的成立也可能成為形成組織體的基礎(chǔ)，從而發(fā)揮組織規(guī)則的功能。所謂組織規(guī)則，是指確定組織體及其成員內(nèi)部和外部關(guān)系所應(yīng)當遵循的規(guī)則。某一組織體制定組織規(guī)則的本質(zhì)在于為主體資格的確認提供制度框架，明確組織決策與管理的協(xié)商機制，并為與該組織體進行交往的第三人提供保障。合伙協(xié)議在合伙組織中實際上發(fā)揮了類似于公司章程的組織規(guī)則的作用。就對內(nèi)責任而言，合伙的雙重屬性決定了合伙人違反合伙協(xié)議的雙重責任。即，一方面，合伙人違反合伙協(xié)議需要對其他合伙人承擔相應(yīng)的責任。此種責任仍然屬于典型的債務(wù)不履行的責任。另一方面，違反合伙協(xié)議的合伙人需要對合伙組織體承擔責任。所謂違反合伙協(xié)議的責任，是指合伙人違反法定或約定的義務(wù)，而應(yīng)對其他合伙人及合伙組織體承擔的責任。(38)參見前引〔37〕，王利明文。

實際上，筆者此處所謂的合伙合同作為組織型契約，除了組織體意義上的“組織性”，還存在著替代市場功能的組織功能的“組織性”。在《民法典》規(guī)定的合同類型中，既存在著以買賣為代表的權(quán)利移轉(zhuǎn)型合同、以租賃為代表的財產(chǎn)利用型合同、以委托合同為代表的服務(wù)型合同，也存在著以合伙為代表的“組織型”合同類型。組織型合同，以實現(xiàn)共同利益、且在特定情形形成組織體為目標。從合伙合同來看，一方面存在著將各合伙人聚在一起從事共同事業(yè)的特點，另一方面，也存在著將各合伙人的財產(chǎn)聚集為合伙財產(chǎn)的特點，存在著人與財產(chǎn)的集合，因此具有一定的共同體特征。雖然組織性存在著強弱之分，既存在著像合伙企業(yè)一樣的具有較強組織性的非法人組織，也存在并不以形成組織體為目標的較弱組織性的合伙合同，但其具有一定的組織性本身無法否定，均是以共同事業(yè)為目標將人與財聚集起來。當然，“組織型”合同乃是與“交易型”合同相對應(yīng)的概念，但實際上這亦是一個相對的動態(tài)分類。按照“組織性”的強弱，既存在一般的買賣一樣的較弱組織性的“交易型”契約，也存在著合伙合同一樣的組織性較強的“組織型”契約，同時也存在著兩者的中間狀態(tài)，如保險合同、持續(xù)性買賣、連鎖合同等“中間型”契約。(39)大村敦志『新基本民法5契約編』(第2版)(有斐閣、2020年)(Maruzen eBook Library電子書)175頁參照。就“組織型”契約來說，組織性越強，當事人相互協(xié)作的必要性也就會增強；當事人之間越是追求持續(xù)性合作關(guān)系，當事人之間的人身信任關(guān)系等就會越強，進而在協(xié)作義務(wù)、合同終止等方面都會表現(xiàn)出不同于“交易型”契約的諸多特點。但就“組織型”契約整體而言，我國學界和實務(wù)界關(guān)注的并不多。從這層意義上來說，若就合伙合同中各合伙人圍繞共同事業(yè)目的而形成的諸多權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出梳理，特別是對組織性相關(guān)的組織的持續(xù)性、獨立性，以及組織的自律性相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出分析，對于組織型契約的認識也會得到進一步的深入，進而也更能發(fā)揮前述合伙合同作為典型合同的重要意義。

論及合伙合同的組織性，勢必會涉及《民法典》合伙合同章與《合伙企業(yè)法》相關(guān)規(guī)范之間的關(guān)系。一般來說，《民法典》合伙合同章的規(guī)定著重于合伙人之間的內(nèi)部關(guān)系，主要是從合同的角度對合伙作出規(guī)范，但也涉及合伙財產(chǎn)、合伙事務(wù)執(zhí)行、合伙債務(wù)的承擔等諸多涉及外部關(guān)系的規(guī)范，具有一定的組織性。《合伙企業(yè)法》著重合伙企業(yè)這一組織體的規(guī)范，更多的是從主體角度對合伙作出規(guī)范，但也部分涉及合伙協(xié)議等。對此，有觀點指出，商事合伙契約性與組織性(團體性)這一雙重屬性決定了商事合伙應(yīng)通過《民法典》和商事單行法共同調(diào)整：商事合伙的主體地位需由《民法總則》加以確立，《合伙企業(yè)法》作為特別法將專門調(diào)整商事合伙?！睹穹ǖ洹放c單行法分別調(diào)整商事合伙的立法模式具有內(nèi)在合理性且符合域外法經(jīng)驗，《民法典》編纂后仍應(yīng)當予以堅持；就法律適用順位而言，商事合伙的法律適用秉承特別法優(yōu)先于普通法的規(guī)則，《合伙企業(yè)法》優(yōu)先于《民法典》適用，《民法典》同時具有補充法的性質(zhì)。(40)參見前引〔37〕，王利明文。類似的觀點認為，《民法典》總則編確立了合伙企業(yè)的獨立民事主體地位，為該類主體廣泛從事市場交易活動奠定了基礎(chǔ)。《民法典》合同編調(diào)整民事合伙法律關(guān)系，側(cè)重合伙的內(nèi)部關(guān)系，是處理合伙法律關(guān)系的一般規(guī)定?！逗匣锲髽I(yè)法》則全面規(guī)定了合伙企業(yè)內(nèi)外部關(guān)系規(guī)則，屬于對商事合伙的特別規(guī)定。(41)參見前引〔21〕，最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導小組書，第2733頁。有觀點亦主張《民法典》合伙合同規(guī)范的一般法地位，認為《合伙企業(yè)法》作為特別法優(yōu)先于一般法，如果《合伙企業(yè)法》沒有規(guī)定或規(guī)定不明，則適用《民法典》關(guān)于合伙合同的規(guī)定。但同時也認為，《合伙企業(yè)法》與《民法典》合伙合同章是分別規(guī)范不同合伙類型的，《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定不宜簡單套用在合伙合同關(guān)系之中，對于那些較為長期性的合伙合同，如其已形成較為正式的管理制度，則完全可以適用《合伙企業(yè)法》有關(guān)規(guī)定，但應(yīng)靈活處理。(42)參見前引〔15〕，謝鴻飛、朱廣新主編書，第474-475頁。另有觀點則認為，與《合伙企業(yè)法》以形成組織的合伙(組織型合伙)為預設(shè)對象不同，《民法典》合伙合同一章的規(guī)范以未形成組織的合伙(合同型合伙)為預設(shè)對象，這決定了《民法典》中合伙合同有關(guān)合伙財產(chǎn)的歸屬、合伙債務(wù)的承擔、合伙出資的價值確定以及入伙和退伙等方面的諸多具體規(guī)范與《合伙企業(yè)法》有明顯差異。《民法典》中合伙合同的預設(shè)對象與《合伙企業(yè)法》的預設(shè)對象分別構(gòu)成了合伙類型光譜中的兩個極點，大量中間類型的合伙根據(jù)其組織性的強弱個別考量適用或者類推適用何種規(guī)范，從而使得規(guī)范的適用更為靈活和更為符合當事人的利益安排，實現(xiàn)規(guī)范的最大體系效益。根據(jù)上述組織性的判斷因素，具體類型合伙的組織性越強，越有理由類推適用《合伙企業(yè)法》的規(guī)范和《民法典》中非法人組織的規(guī)范；組織性越弱，越有理由類推適用《民法典》中合伙合同的規(guī)范。因此，也很難將《民法典》合伙合同的規(guī)范簡單地認為是一般性規(guī)范，而將《合伙企業(yè)法》中關(guān)于合伙協(xié)議的規(guī)范認為是特別規(guī)范，否則就會出現(xiàn)一般性地適用《民法典》合伙合同規(guī)范的結(jié)果，喪失適用上的靈活性。(43)參見前引〔6〕，朱虎文。從目前的學說探討來看，如何協(xié)調(diào)《民法典》合伙合同章中有關(guān)規(guī)范與《合伙企業(yè)法》相關(guān)規(guī)定的適用關(guān)系，仍有待在個案中根據(jù)具體案情做分析。但不管如何，《民法典》第467條關(guān)于無名合同得以參照適用“其他法律最相類似合同的規(guī)定”這一原理，在合伙合同領(lǐng)域亦可以適當借鑒。合伙合同屬于《民法典》規(guī)定的典型合同，并不構(gòu)成《民法典》第467條意義上的“本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同”，但因《民法典》合伙合同章規(guī)則的闕如，在特定情形參照適用《合伙企業(yè)法》的規(guī)則也是當下不得不選擇的變通路徑之一?！逗匣锲髽I(yè)法》關(guān)于合伙協(xié)議及合伙人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的相關(guān)規(guī)范，恰恰構(gòu)成了“其他法律最相類似合同的規(guī)定”。當然，在參照適用時，仍然需要根據(jù)特定的案情以及擬參照適用規(guī)范的立法目的等作出是否得以參照適用的慎重探討。

五、結(jié) 語

上述四個維度意義上的分析表明，合伙合同具有獨特的異質(zhì)性，具備不同于其他典型合同的典型合同功能，《民法典》將其作為典型合同予以規(guī)定具有重要意義。但與此同時，正如有學說所主張的那樣，《民法典》合伙合同的規(guī)范以何種類型的合伙作為預設(shè)對象，不同法域都有不同的預設(shè)?！兜聡穹ǖ洹逢P(guān)于合伙的規(guī)定側(cè)重于合同性，而《德國商法典》關(guān)于普通合伙的規(guī)定側(cè)重于主體性；《意大利民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法”關(guān)于合伙的規(guī)定更多地體現(xiàn)主體性；《瑞士債務(wù)法》區(qū)分規(guī)定了單純合伙和普通合伙，前者強調(diào)合同性，后者強調(diào)主體性。而我國《民法典》中的合伙合同規(guī)范，以未形成組織的合伙為預設(shè)對象，與《合伙企業(yè)法》相結(jié)合能夠發(fā)揮最大的體系效益，并通過代理制度解決未形成組織的合伙的對外行為效果歸屬問題。(44)參見前引〔6〕，朱虎文。但從總體上來說，《民法典》合伙合同規(guī)范雖然側(cè)重其合同性，但制度供給明顯不足，特別是關(guān)于合伙合同區(qū)別于其他合同的規(guī)范明顯偏少，出現(xiàn)“契約化不足”的現(xiàn)象；與此同時，因刻意強調(diào)其合同性，忽略了入伙、退伙、散伙等方面的組織性規(guī)范，在法律適用上不得不求助《合伙企業(yè)法》等。(45)有觀點指出，合伙人的退伙、解散和清算應(yīng)當擁有獨立的規(guī)定或者類推適用《合伙企業(yè)法》。參見謝立敏：《民事合伙的體系勘誤和適用完善》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第5期?！睹穹ǖ洹泛匣锖贤乱?guī)則“契約化不足”和“組織性規(guī)范缺失”，就會導致在法律適用和學理上出現(xiàn)不少爭議點。也正是存在著這樣的立法背景，在理解和適用《民法典》合伙合同規(guī)范時，要時刻注意把握合伙的組織性和契約性雙重法律屬性，(46)參見前引〔21〕，最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導小組書，第2733頁。要謹慎區(qū)分其與《合伙企業(yè)法》規(guī)定的不同點，以及與雙務(wù)合同規(guī)則、通常的法律行為規(guī)則之間的不同。(47)參見周江洪：《民法典合同編的制度變遷》，載《地方立法研究》2020年第5期。上述分析也表明，《民法典》合伙合同規(guī)范的供給并不足，有待學說和實踐中進一步發(fā)展。特別是在法律行為部分規(guī)則的不適用、雙務(wù)合同部分規(guī)則的不適用、作為典型合同功能的擴展、組織型契約規(guī)則的構(gòu)建等方面，均存在諸多發(fā)展和完善的空間。而在法律規(guī)則得以完善發(fā)展之前，作為規(guī)則闕如時“沒有辦法的辦法”，在特定情形中則可以參照適用《合伙企業(yè)法》的部分規(guī)則。