高 牟

(南京曉莊學院 馬克思主義學院,江蘇 南京 211171)

一、問題的提出

現狀一:近年來,河南周口、江蘇徐州、江西上饒等地開展聲勢浩大的“平墳運動”,當地政府強制拆除特定區(qū)域內的現存墳塋。全國范圍內的“平墳運動”引發(fā)廣泛討論,社會各界紛紛質疑“平墳運動”的合法性與合理性。

現狀二:除了“平墳運動”爭議之外,廣大農村還普遍存在墓地使用糾紛。實踐中,村民經同意利用他人土地修建墳塋的行為實屬常見。爾后,一旦雙方交惡,土地權利人便可能要求墳主遷移墳塋,雙方由此產生墓地使用糾紛。除了上述情形以外,不規(guī)范的土地發(fā)包程序也埋下了墓地使用糾紛的隱患。

現狀三:如果說“平墳運動”爭議和墓地使用糾紛是農村涉墓紛爭的主要圖景,那么,城市涉墓紛爭則通常體現為“無主墓”處理困境。城市經營性公墓與喪主之間約定的繳費周期屆滿后,喪主在規(guī)定期限內不辦理續(xù)期手續(xù)且不自行處理墳塋中人體殘留物的,這些墳塋便成為所謂的“無主墓”。對于“無主墓”的處理問題,現行法律鮮有涉及,該問題已成為殯葬實踐中亟待解決的熱點問題。

農村“平墳運動”爭議、農村墓地使用糾紛以及城市“無主墓”處理困境等涉墓紛爭皆表明，公墓內外的墳塋在一定程度上都處于不穩(wěn)定狀態(tài),這嚴重阻礙了墳塋所承載的安息功能和祭奠功能的實現。

公墓內外墳塋的不穩(wěn)定狀態(tài)與不健全的涉墓法制有關。以涉墓行政法律規(guī)范為例,《殯葬管理條例》是我國最為全面、系統、專業(yè)的殯葬管理行政法規(guī),但該條例第10條(1)《殯葬管理條例》第10條規(guī)定:“禁止在下列地區(qū)建造墳墓:(一) 耕地、林地;(二) 城市公園、風景名勝區(qū)和文物保護區(qū);(三) 水庫及河流堤壩附近和水源保護區(qū);(四) 鐵路、公路主干線兩側。前款規(guī)定區(qū)域內現有的墳墓,除受國家保護的具有歷史、藝術、科學價值的墓地予以保留外,應當限期遷移或者深埋,不留墳頭?！?、第15條(2)《殯葬管理條例》第15條規(guī)定:“在允許土葬的地區(qū),禁止在公墓和農村的公益性公墓以外的其他任何地方埋葬遺體、建造墳墓?！钡纫?guī)定脫離了殯葬實際情況,嚴重阻礙了墳塋不動產權利的生成與發(fā)展。在國務院將《殯葬管理條例》的修訂工作列入2021年度立法計劃的背景下,本文在對我國現行法律制度下墳塋不動產權利現狀進行剖析的基礎上,擬就重構墳塋不動產權利提出設想,期冀實現殯葬領域“良法善治”的價值目標。

二、墳塋之上可以設立不動產權利

(一) 墳墓與墓地的識別

從語義學的角度來看,“墳塋”是墳墓和墓地的上位概念,即墳塋是墳墓和墓地的統稱。就墳墓而言,學界通說認為地下的墓和地上的墳共同構成完整的“墳墓”[1]1,墳墓遂成為延伸至地上、地下的構筑物[2]7。因此,學界一般將地面作為墳與墓的楚漢分界,地面之下的部分為墓,而地面之上的部分為墳,二者的結合則為墳墓。就墓地而言,學界通常將“墓地”定義為“埋葬死人的地方”,即墳墓所在的地方。殯葬實踐中,墳墓大多建在土地上。因此,墓地是墳墓所占用的土地。

(二) 墳墓與墓地之上可以分別設立不動產權利

1 墓地之上可以設立不動產權利 當人類將某塊土地作為墓葬用地的時候,該塊土地即成為所謂的“墓地”。根據《憲法》第10條、《民法典》第249條和第260條等規(guī)定,國家或農村集體對墓地依法享有所有權。當然,作為墓地所有權人的國家或農村集體可以在墓地上創(chuàng)設定限物權。因此,墓地之上可以設立所有權、定限物權等不動產權利。

2 墳墓之上可以設立不動產權利 根據物的功能和形態(tài)的不同,大陸法系民法理論將人工建造物分為建筑物、構筑物以及附屬設施等類型。不同于建筑物,構筑物是人類不直接在內生產、生活的人工建造物;不同于附屬設施,構筑物獨立于建筑物而存在。墳墓是人類修建的建造物,其獨立地發(fā)揮著特殊功能，人類無法直接在墳墓內部開展日?；顒樱纱擞^之,墳墓屬于構筑物的范疇。

對于土地與土地附著物之間的相互關系,大陸法系國家主要有兩種做法:一是認為土地附著物屬于土地組成部分,兩者之間適用添附規(guī)則,德國、瑞士等國采用此種做法;二是法國、日本等國則認為土地附著物是獨立于土地的不動產,兩者之間不適用添附規(guī)則。根據《民法典》第356條、357條等規(guī)定,我國采用上述第二種做法,即賦予土地附著物獨立的法律地位,這一做法既有利于充分發(fā)揮土地附著物的價值,也是我國對土地所有權主體作出限制的必然結果。

綜上所述,在我國,墳墓與墓地之間無法產生添附的法律效果,墳墓這一構筑物整體可作為民事權利的客體,即墳墓之上可以設立獨立的不動產所有權。此外,墳墓所有權人還可依《民法典》第372條等規(guī)定在墳墓之上設立定限物權。

三、我國現行法律制度下墳塋不動產權利的缺失與偏差

(一) 墳塋不動產權利的缺失

1 村民對于公墓外墳墓原則上不享有所有權 與龐大的鄉(xiāng)鎮(zhèn)數量和強烈的墓葬需求相比,農村公益性公墓供給嚴重短缺:以2018年為例,我國共有31 550個建制鄉(xiāng)鎮(zhèn),而實際運營的公墓卻僅為1 367個,即超過95%的鄉(xiāng)鎮(zhèn)沒有設立農村公益性公墓(3)數據來源于民政部歷年民政事業(yè)發(fā)展統計公報。。于是,在農村公益性公墓供給嚴重短缺的背景下,很多村民紛紛在承包地、自留地、自留山等農村集體所有的土地上建造墳墓以滿足墓葬需求。

根據《殯葬管理條例》第15條的規(guī)定,現行法律禁止村民在公墓外的任何地方建造墳墓。因此,廣大農村普遍存在的公墓外墳墓大多屬于違法建造的“小產權墳”,村民對于此類墳墓原則上不享有所有權。這樣,禁止在公墓外建造墳墓的法律規(guī)定與農村公益性公墓供給嚴重短缺的客觀實際之間產生了激烈的沖突,這也是各地“平墳運動”最讓人詬病的地方。

2 村民依法取得的公墓外墳墓所有權處于隨時被剝奪的危險境地 根據《殯葬管理條例》第10條第2款的規(guī)定,村民應當及時清理耕地、林地等特定區(qū)域內的現存墳墓。但是,上述地點內的現存墳墓并非都屬于違法建造的“小產權墳”,部分墳墓屬于合法建造的“歷史遺留墳”。

我國逐步限縮墳墓建造地點:《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》第4條(4)《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》第4條規(guī)定:“……不得在自留地、自留山、飼料地和承包的土地上建房、葬墳、開礦和毀田打坯、燒磚瓦等。嚴禁買賣、出租和違法轉讓建房用地?！苯勾迕裨谧粤舻氐阮愋偷霓r村集體所有的土地上建造墳墓,而《殯葬管理條例》第15條則禁止村民在公墓外的任何地方建造墳墓。這樣,1982年2月13日之前即已建成,或者1982年2月13日之后、1997年7月21日之前建造在自留地、自留山、飼料地以及承包地等以外的農村集體所有土地上的墳墓可能屬于村民合法建造的“歷史遺留墳”,村民對于此類公墓外墳墓依法享有所有權。

《殯葬管理條例》第10條第2款繞開征收制度,在沒有區(qū)分合法建造與違法建造的墳墓的情況下,一刀切地要求村民限期遷移或深埋特定區(qū)域內現存墳墓，此等做法實際上剝奪了村民對于“歷史遺留墳”依法享有的所有權。殯葬執(zhí)法機關適用《殯葬管理條例》第10條第2款的結果就是政府無需透過征收程序就可以輕而易舉地拆除農村現存的“歷史遺留墳”,盡管這些墳墓依據當時法律是屬于合法建造的,但村民卻無權要求國家給予任何補償。因此,從這個意義上來說,村民依法享有的公墓外墳墓所有權處于隨時被剝奪的危險境地。

3 喪主對于公墓內墳墓通常不享有所有權 當前,社會各界對于喪主與公墓之間法律關系的性質認定存在較大爭議。從法律規(guī)定來看,現行法律經?；煊谩百I賣”“出租”等在性質上完全不同的詞匯(5)例如，《上海市公墓管理辦法》第19條使用的是“買賣”等詞匯,而《北京市殯葬管理條例》第22條則使用的是“出租”等用語。。從殯葬實際情況來看,部分喪主與公墓之間簽訂的是墳墓買賣合同,也有喪主與公墓之間簽訂的則是墳墓租賃合同。在司法實踐中,法院對于公墓與喪主之間法律關系的性質認定也不盡相同。

傳統觀點認為,即便喪主與公墓之間簽訂的是墳墓買賣合同,喪主也無法取得墳墓所有權。根據《民法典》第209條的規(guī)定,我國原則上將登記作為不動產物權變動的生效要件,而法律沒有特別規(guī)定墳墓轉讓行為無需登記,所以,公墓轉讓墳墓的,喪主經登記才能取得墳墓所有權。然而,不動產登記機構尚未開展墳墓所有權登記業(yè)務,喪主也就無法對墳墓所有權進行變動登記。因此,喪主并未因“購墓”行為而取得公墓內墳墓所有權[3]。

喪主不享有公墓內墳墓所有權的結論不利于保護喪主的合法權益:一方面,實踐中,公墓向喪主交付墳墓后,雙方通常約定由喪主承受高昂的墳墓維修、改建等費用，并自行承擔墳墓意外毀損、滅失的風險;另一方面,他人侵害墳墓的,作為墳墓所有權人的公墓卻有權依據《民法典》第461條等規(guī)定要求占有墳墓的喪主返還侵權人交付的賠償金,這既違反了風險與收益相一致的原理,也背離了民眾的生活認知和樸素情感。此外,他人侵占墳墓的,根據《民法典》第462條的規(guī)定,喪主基于占有請求權要求侵占人返還墳墓的除斥期間僅為1年,但墳墓的特殊之處恰恰在于生者對于死者的不定期祭拜[4]。倘若喪主對于公墓內墳墓享有所有權的話,那么,根據《民法典》第196條的規(guī)定,喪主基于物權請求權要求侵占人返還墳墓的,其不受訴訟時效的約束。

4 墳塋不動產權利的認定存在不確定性 基于糧食安全、資源環(huán)境、公共衛(wèi)生等因素的考量,《殯葬管理條例》第10條第1款禁止在耕地、水源保護區(qū)等特定地點修建墳塋。因此,村民在上述地點修建墳塋的,其對于此類墳塋原則上不享有不動產權利。

然而,《殯葬管理條例》第10條第1款使用了“附近”“兩側”等模糊字眼,這使得部分墳塋上的權利認定存在不確定性。以《殯葬管理條例》第10條第1款禁止在鐵路、公路主干線兩側修建墳塋為例,此舉有利于維護道路通行的順暢與安全,也為日后道路的拓寬和維修提供必要的空間。但是,規(guī)范趣旨的正當性并不代表規(guī)范本身的科學性,因為該條款中的模糊用語使得民眾難以確定墳墓禁建區(qū)域的具體范圍,這給殯葬執(zhí)法帶來太大的隨意性,最終成為殯葬執(zhí)法部門濫用權力的“擋箭牌”。

《殯葬管理條例》第10條第1款中的模糊用語是特定歷史時期“宜粗不宜細”立法觀念的產物。不過,自2010年以來,我國立法目標已從“有法可依”向更高層次的“良法善治”轉變。在此背景下,既然《殯葬管理條例》第10條第1款違背了法律明確性的要求,這使得墳塋不動產權利的認定存在不確定性,那么,現在是時候對此進行修正了。

(二) 墳塋不動產權利的偏差

傳統觀點認為,村民和喪主依法享有債權性質的墓地使用權。就村民而言,部分公墓外墳墓是村民合法修建的“歷史遺留墳”,村民對于“歷史遺留墳”占用范圍內的墓地依法享有使用權。至于墓地使用權的性質,傳統觀點認為,我國實行物權法定原則,其中的“法”僅指全國人大及其常委會頒布實施的法律[5]61,而墓地使用權與土地承包經營權、農村集體建設用地使用權等現有的法定物權不符,在法律尚未規(guī)定物權性質的墓地使用權的情況下,村民對于公墓外墓地只能依法享有債權性質的使用權。就喪主而言,誠如上文所述,既然喪主對于公墓內墳墓通常不享有所有權,那么,根據“房地一致原則”,其對于墳墓占用范圍內的墓地也就不享有物權性質的使用權。

1 債權性質的墓地使用權造成雙方利益失衡 債權性質的墓地使用權在權利內容、權利期限以及權利救濟等方面均不利于保護相對弱勢的墓地使用權人的利益，這使得墓地供應者與墓地使用者之間的法律地位嚴重失衡。

第一,債權性質的墓地使用權的內容通常對墓地使用者不利。與物權性質的墓地使用權不同的是:(1) 債權性質的墓地使用權是請求權,該權利的實現必須依賴于公墓、農村集體等主體持續(xù)供應墓地的積極行為;(2) 債權性質的墓地使用權是相對權,該權利無法產生優(yōu)先、排他、追及等效力,此種弊端在農村墓地使用糾紛中表現得尤為明顯[6]。倘若法律將墓地使用權定位為物權的話,那么,墓地使用權的實現只需包括公墓、農村集體等墓地供應者在內的任何人履行不侵害墓地這一消極義務即可;另外,根據物權的優(yōu)先和排他效力,墓地使用權原則上優(yōu)先于債權,同時,先成立的墓地使用權能夠排除土地承包經營權等以占有為內容的他物權的創(chuàng)設。

第二,債權性質的墓地使用權的期限相對較短,無法滿足民眾長期使用墓地的需求。以租賃為例,根據《民法典》第705條的規(guī)定,墓地租賃期限原則上不得超過20年,上述期限屆滿后,需繼續(xù)使用墓地的,當事人應當另行簽訂墓地租賃合同,而現行法律并沒有規(guī)定墓地供應者負有強制締約義務。在墓地價格水漲船高的背景下,墓地供應者具有將清空后的墓地交由他人使用的強烈動機,各地普遍存在的城市“無主墓”處理困境即是明證。倘若法律將墓地使用權定位為物權的話,那么,法律可以就墓地使用權期限作出強制性規(guī)定,這有利于滿足民眾長期使用墓地的需求。

第三,債權性質的墓地使用權的救濟路徑通常不利于墓地使用者。公墓、農村集體等墓地供應者違約的,墓地使用者只能依據合同要求墓地供應者承擔違約責任。實踐中,當事人所約定的免責事由通常不利于墓地使用者。此外,根據《民法典》第188條的規(guī)定,墓地使用者要求墓地供應者承擔違約責任的訴訟時效通常僅為3年。倘若法律將墓地使用權定位為物權的話,那么,墓地使用權人即可行使物權請求權得以對抗包括公墓、農村集體等墓地供應者在內的任何不法侵害人。與違約責任相比,物權請求權的構成要件和法律效果皆由法律規(guī)定,這有利于保護墓地使用權人的利益。此外,根據《民法典》第196條的規(guī)定,墓地使用權人行使物權請求權原則上不受訴訟時效的約束。

2 債權性質的墓地使用權無法穩(wěn)固墓地使用法律關系 債權具有相對性和平等性。債權性質的墓地使用權既不能為民眾長期穩(wěn)定地使用墓地提供心理預期,也不利于保持墓地使用法律關系穩(wěn)定的國家政策得以順利實現。

第一,債權性質的墓地使用權無法有效地對抗公墓、農村集體等墓地供應者。當前,公墓、農村集體等墓地供應者占據明顯的優(yōu)勢地位并享有過于寬泛的解除權。以墓地租賃合同為例,根據《民法典》第722條的規(guī)定,喪主未繳納或未及時繳納租金的,公墓有權依法解除墓地租賃合同并要求喪主清空墓穴內的人體殘留物,這既不符合社會公眾的一般認知,也違背民眾長期穩(wěn)定地使用墓地的初衷。倘若法律將墓地使用權定位為物權的話,那么,法律可以就墓地使用權的消滅事由做出強制性規(guī)定,禁止或限制公墓、農村集體等墓地供應者行使撤銷權,這有利于穩(wěn)固墓地使用法律關系。

第二,債權性質的墓地使用權無法對抗公墓、農村集體等墓地供應者的其他債權人。譬如,當發(fā)生“一穴多租”“一穴多借”等墓地使用糾紛的時候,債權的平等和相容屬性使得先成立的墓地使用權無法對抗后成立的墓地使用權,這顯然不利于建構和諧穩(wěn)定的墓地使用秩序。倘若法律將墓地使用權定位為物權的話,那么,根據物權的優(yōu)先效力,墓地使用權人原則上能夠對抗公墓、農村集體等墓地供應者的債權人。

第三,債權性質的墓地使用權無法對抗墓地之上的他物權。物權具有優(yōu)先效力,其通常優(yōu)先于債權行使[7]。因此,債權性質的墓地使用權原則上無法對抗墓地之上的他物權。譬如,債權性質的墓地使用權原則上不能對抗后設立的土地承包經營權。倘若法律將墓地使用權定位為物權的話,那么,根據物權的排他效力,先成立的墓地使用權能夠排除其他以占有為內容的用益物權的設立。

第四,即便墓地供應者與墓地使用者之間形成的是租賃法律關系,租賃權的對抗強度也不及物權性質的墓地使用權。盡管租賃權也屬于債權的范疇,但《民法典》第725條等規(guī)定突破債的相對性原理,賦予租賃權類似用益物權的對抗效力。不過,需要強調的是,租賃權所具有的上述對抗效力需以承租人已經合法占有租賃物為前提[8]。在出租人與承租人之間完成租賃物的轉移占有之前,承租人所享有的租賃權無法產生類似用益物權的對抗效力。倘若法律將墓地使用權定位為物權的話,那么,墓地使用權一經創(chuàng)設即可產生優(yōu)先、排他、追及等物權效力,該效力的產生不以墓地使用權人已經合法占有墓地為前提,這有利于穩(wěn)固墓地使用法律關系。

第五,債權性質的墓地使用權無法有效地對抗侵害墓地的第三人。在墓地使用權人占有墓地之前,其無法基于租賃權等債權向侵害墓地的第三人行使占有請求權或主張損害賠償。此外,根據《民法典》第462條的規(guī)定,墓地使用權人基于占有請求權要求侵占人返還墓地的除斥期間僅為1年。倘若法律將墓地使用權定位為物權的話,那么,無論墓地使用權人是否已經占有墓地,其都可以向侵害墓地的第三人行使物權請求權和損害賠償請求權;此外,根據《民法典》第196條的規(guī)定,墓地使用權人基于物權請求權要求侵占人返還墓地的,其不受訴訟時效的約束。

3 債權性質的墓地使用權征收時難以補償 從征收補償對象來看,在我國,債權不屬于征收補償范圍。因此,在征收過程中,債權性質的墓地使用權被排除在征收補償范圍之外。倘若法律將墓地使用權定位為物權的話,那么,墓地使用權人便能夠依據《民法典》第327條等規(guī)定獲得相應的征收補償。

四、我國墳塋不動產權利的優(yōu)化路徑

殯葬實踐中,在城市,公墓通常將已經建成的墳塋交由喪主使用;而在農村,村民則一般在農村集體所有的土地上自行修建墳塋。墳塋取得方式的差異決定了公墓內外的墳塋不動產權利具有各自的生成邏輯,我們理應在不同的理論指導之下分別探究公墓內外的墳塋不動產權利的優(yōu)化路徑。

(一) 公墓外墓地:依據習慣物權理論,村民可取得物權性質的墓地使用權

習慣物權是大陸法系民法理論在法定物權之外另行創(chuàng)設的概念,用以指代國家透過習慣法所創(chuàng)設的物權。德國、日本、韓國等大陸法系國家實行物權法定原則的主要意圖并不在于限制公權力,而在于限制行為人任意創(chuàng)設法定物權以外的新型物權,即物權創(chuàng)設的法律淵源呈現一定程度的開放性特征[9]。上述國家認為物權創(chuàng)設的法律淵源不僅包括制定法還包括習慣法,這些國家經判例將習慣法上的讓與擔保權、溫泉權、墳墓基地權等權利納入物權體系[10]。由此觀之,習慣物權并不違反物權法定原則,相反,習慣物權是法定物權的有益補充,它是新型物權生成的重要進路。

1 我國存在將村民基于成員權而取得的墓地使用權視為物權的民間習慣 村民基于成員權有權請求農村集體依法提供墓地。農村集體成員權是指集體成員基于特定身份而對農村集體所享有的概括性權利[11]10,其在大體上可分為知情權、參與權、獲益權以及監(jiān)督權等四大類別[12]。村民請求農村集體提供墓地的權利主要體現了農村集體成員權中的獲益權,《殯葬管理條例》第9條等規(guī)定即表明農村集體負有向村民依法提供墓地的職責。

村民基于成員權所取得的墓地使用權盡管不屬于法定物權,但該權利具備一定程度的物權性特征,在民間能夠產生類似物權的法律效力。

第一,墓地使用權具有支配性。墓地使用權人對于農村集體提供的墓地依法享有占有、使用等權利,該占有屬于有權占有,農村集體在占有期間無權行使原物返還請求權。

第二,墓地使用權具有絕對性。(1) 墓地使用權人能夠對抗墓地的侵占人和妨害占有人。他人侵害墓地的,墓地使用權人有權依據《民法典》第462條的規(guī)定向侵害人行使占有請求權。(2) 墓地使用權人能夠對抗侵害墓地的侵權人。他人侵害墓地的行為構成侵權的,墓地使用權人有權依據《民法典》第120條、第179條等規(guī)定請求侵權人承擔賠償損失等侵權責任。(3) 在先成立的墓地使用權能夠排除以占有為內容的他物權的創(chuàng)設。司法實踐中,法院通常將墓地使用權視為物權并排除土地承包經營權的創(chuàng)設,即土地承包經營權的客體通常不包括已經作為墓地使用的土地。譬如,在李錫祥與陳永貴排除妨害糾紛案中,四川省滎經縣人民法院認為雖然李錫祥對地名為“楊家”的土地享有土地承包經營權,但在其承包案涉土地之前,陳永貴的外婆和舅舅的墳墓就已經安置在那里,因此,陳永貴有權繼續(xù)使用墓地(6)參見四川省滎經縣人民法院(2016)民初292號民事判決書。。(4) 墓地使用權能夠對抗租賃權等債權。譬如,在劉曉平、李秀蘭與陳飛生等恢復原狀糾紛案中,江西省石城縣人民法院認為盡管原告劉曉平和李秀蘭對案涉土地享有租賃權,但陳飛生等人在案涉土地建造墳墓的時候,作為土地所有權人的農村集體并未提出異議,遂駁回原告要求被告遷移墳墓的訴訟請求(7)參見江西省石城縣人民法院(2017)民初895號民事判決書。。

2 最高人民法院透過指導性案例確認民間習慣中的物權性質的墓地使用權 誠然,我國部分法院對于墓地使用糾紛的處理結果，間接表明他們認為民間習慣中的墓地使用權能夠產生類似物權的法律效力。不過,判例通常只對案涉訴訟標的產生既判力,而上述裁判要點對于其它同類案件并不具有法律約束力,這也是各地法院對于墓地使用糾紛的裁判尺度難以統一的重要原因,而我國案例指導制度則可以有效地解決這一問題。

根據《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第9條的規(guī)定,各級人民法院應當參照最高人民法院所發(fā)布的指導性案例中的裁判要點,法院慣例遂可由此產生。最高人民法院判決先例中的裁判要點一旦成為法院慣例,該裁判要點即達到法的確信的程度,從而產生習慣法。正如德國學者Enneccerus Nipperdey所言,“今日之習慣法大部分是在最高法院慣常之司法判決見解的外衣下,通過法院的慣習成為法官法而產生的”[13]。

這樣,物權性質的墓地使用權可透過以下機制得以生成:民間習慣中存在物權性質的墓地使用權→個案判例確認民間習慣中的物權性質的墓地使用權→最高人民法院將載有物權性質的墓地使用權的個案判例通過指導性案例的形式予以發(fā)布→民間習慣中的物權性質的墓地使用權經指導性案例而上升為習慣物權。

(二) 公墓外墳墓:村民在享有墓地使用權的土地上合法建造墳墓而取得墳墓所有權

我國原則上將登記作為不動產物權變動的生效要件,但登記生效規(guī)則通常并不適用于非法律行為所引發(fā)的不動產物權變動。根據《民法典》第231條的規(guī)定,村民建造墳墓的行為滿足合法建造和行為成就這兩個要件的時候,其可因墳墓建造行為已經成就這一事實行為而依法取得墳墓所有權。

1 合法建造 當前,村民在公墓外建造墳墓的行為難以滿足“合法建造”這一要件,其主要的法律障礙在于《殯葬管理條例》第10條、第15條等規(guī)定。誠如上文所述,這些規(guī)定脫離了農村公益性公墓供給嚴重短缺的殯葬實際情況,難以滿足村民基本的殯葬需求,為此,地方法規(guī)和司法實踐均在一定程度上突破了上述規(guī)定。

就地方法規(guī)而言,海南、湖北以及四川等地的殯葬管理法律規(guī)定村民在當地未建有農村公益性公墓的情況下，可在荒山、瘠地等政府劃定的區(qū)域埋葬遺體、建造墳墓;新疆、湖北以及云南等地的殯葬管理法律在《殯葬管理條例》第10條的基礎上進一步細化了墳墓禁建范圍,這使得墳塋上的權利認定相對明確。就司法實踐而言,部分法院認為在當地未建有農村公益性公墓的情況下,村民依民間習慣建造墳墓的行為不違反《殯葬管理條例》第10條、第15條等規(guī)定(8)參見貴州省麻江縣人民法院(2014)民初53號民事判決書、山東省濟南市長清區(qū)人民法院(2015)民初2264號民事判決書。。

盡管地方法規(guī)和司法實踐突破《殯葬管理條例》第10條、第15條等規(guī)定的做法比較契合農村殯葬實際情況,但該做法逾越了法律規(guī)范之間的效力等級,損害了法律的權威性、穩(wěn)定性和可預測性。因此,本文認為,我國應從殯葬實際情況出發(fā),以適度放寬殯葬行政管制為導向,適時修正《殯葬管理條例》第10條、第15條等規(guī)定以滿足村民基本的殯葬需求。

2 行為成就 事實行為是否成就并無統一的判斷標準。法律有規(guī)定的,依法律規(guī)定;若無法律規(guī)定的,應當依據行為性質加以判斷。前者譬如,根據《民法典》第318條和第319條的規(guī)定,遺失物、漂流物、埋藏物以及隱藏物等物品自招領公告發(fā)布之日起一年內無人認領的,國家依法取得上述物品所有權;后者譬如,先占人自實際掌控無主物之日起即取得該物的所有權[14]。

就墳墓建造行為成就而言,墳墓具有明確的界限范圍并具備投入使用的基本條件,社會一般觀念也認為其屬于已經建成的墳墓,此時的墳墓即成為民法上可以被獨立評價的物。

(三) 公墓內墳墓:依據事實物權理論,喪主可取得事實上的墳墓所有權

法定公示方式所呈現的物權狀態(tài)與當事人意欲實現的物權狀態(tài)時常出現偏差[15]。在維護交易安全的前提下,為強化對于當事人意欲實現的物權狀態(tài)的保護,孫憲忠、常鵬翱等學者提出了事實物權的概念。這些學者認為事實物權是與法律物權相對應的概念,其指代符合物權正確性判斷的事實標準,權利人能夠據此享有的物權;而法律物權則是指符合物權正確性判斷的外觀標準,由登記和占有等法定公示方式所推定的物權[16]。從法律規(guī)定和司法實踐來看,事實物權主要包括法定型、約定型以及轉讓型等類型,其中,轉讓型不動產事實物權是指買受人在特定情況下可取得事實上的不動產所有權。

轉讓型不動產事實物權的實踐正當性在于登記與事實之間并非完全契合,登記不能、登記阻塞、登記遲延、登記錯誤等不健全的登記法治現狀決定了我國應當承認不動產事實物權的存在。轉讓型不動產事實物權的理論正當性在于買受人因交付而產生物之支配權。依據所有權分割理論,買受人經交付而對不動產享有占有、使用、收益等權利,出賣人則喪失上述權利[17]。盡管出賣人還屬于法律上的所有權人,但不動產變更登記僅發(fā)揮擔保債權實現的作用;一旦買受人支付價款以后,出賣人則應當履行不動產變更登記義務并無其他權利可言。買受人因交付而享有的占有、使用、收益等權利并非屬于純粹的債權,因為除非存在合同無效、被撤銷等特殊情形,否則,上述權利不會回復出賣人。此外,買受人享有的占有、使用、收益等權利與絕對權相類似[18],即因交付而產生物之支配權在法律效力上已經具有一定的“物權性”[19]。

現行法律和司法實踐通常將交付占有和支付價款作為買受人取得轉讓型不動產事實物權的構成要件(9)例如《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第15條、江西省吉安市吉州區(qū)人民法院(2015)民初213號民事判決書。,這一做法具有理論支撐:一方面,支付價款是買受人的主合同義務,買受人的法律地位隨著價款支付程度的不同而有所變化;另一方面,買受人取得轉讓型不動產事實物權的關鍵在于其因標的物的交付而享有占有權,占有權的支配力和排他力是部分債權得以物權化的重要支撐[20],該占有權“為其基礎債務關系披上物權法上之外衣”[21]。所以,交付占有和支付價款意味著買賣合同的主合同義務已經履行完畢,此時,所有權的“預備階段”即將結束,買受人所享有的權利無限接近于所有權,其“與所有權相比并非異質,而是同質之縮型”[22]。

1 公墓與喪主之間的關系應定性為墳墓買賣法律關系 就公墓與喪主之間法律關系的性質而言,誠如上文所述,我國現行法律相互齟齬,司法實務界對此也是莫衷一是,主要有墳墓買賣和墳墓租賃兩種觀點。本文認為,墳墓買賣更能反映公墓與喪主之間的權利義務關系,理由如下。

第一,在我國,土地與地上附著物之間不適用添附規(guī)則,土地附著物具有獨立于土地的法律地位,這使得墳墓買賣法律關系成為可能。我們不能因為我國實行土地公有制就想當然地排除墳墓買賣,即墳墓之上創(chuàng)設私人所有權并不否定國家或農村集體對于墓地享有所有權。

第二,墳墓買賣法律關系符合殯葬實際情況。(1) 殯葬實踐中,喪主通常需向公墓繳納墓地使用費、建筑工料費、安葬費以及護墓管理費等費用。其中,墓地使用費和建筑工料費其實就大致相當于墳墓的對價。(2) 倘若喪主與公墓之間形成的是墳墓租賃法律關系,那么,他人侵害墳墓的,根據《民法典》第461條的規(guī)定,作為墳墓所有權人的公墓有權要求喪主返還侵權人交付的賠償金。然而,司法實踐表明喪主有權直接要求侵權人承擔損害賠償責任,但公墓卻無權請求喪主返還賠償金。(3) 墳墓買賣法律關系能夠更好地解決墳塋續(xù)期難題。當前,公墓一次性收取最長不得超過20年的護墓管理費,上述期限屆滿后,喪主和公墓之間就會面臨續(xù)期問題。倘若喪主與公墓之間形成的是租賃法律關系,那么,喪主在第二個租賃周期仍然應當繳納墓地使用費。但是,各地的續(xù)期政策表明喪主通常只需繳納一定數額的護墓管理費即可繼續(xù)使用墳塋。因此,墳墓租賃法律關系不能準確反映墳塋續(xù)期政策。倘若我們將喪主與公墓之間的法律關系認定為墳墓買賣關系的話,那么,上述問題就會迎刃而解:喪主與公墓之間形成墳墓買賣法律關系,公墓需向喪主交付墳墓,而喪主則需向公墓繳納墳墓價款,該價款主要體現為墓地使用費和建筑工料費;此外,喪主還需支付第一個繳費周期的護墓管理費;第一個繳費周期屆滿之后,喪主需繼續(xù)使用的,其應向公墓支付第二個繳費周期的護墓管理費。如此,絕大多數的城市“無主墓”并非真正“無主”:喪主經墳墓買賣而取得墳墓所有權,在墳墓占用范圍內的墓地使用權期限屆滿之前,即便喪主尚未續(xù)繳護墓管理費,公墓也不得清除喪主所有的墳墓,其只能要求喪主繳納護墓管理費而已,即墓地使用權期限與護墓管理費繳費周期并不等同。

第三,墳墓買賣法律關系也體現了風險與收益相一致的原理。依民法原理,承租人原則上并不承擔租賃物的維修、改建等費用和意外毀損、滅失的風險。殯葬實踐中,喪主通常需要承擔高昂的墳墓維修、改建等費用并自行承擔墳墓意外毀損、滅失的風險。因此,將喪主定位為墳墓所有權人的做法更能體現風險與收益相一致的原理[23]。

2 喪主經支付價款和交付占有而取得事實上的墳墓所有權 誠如上文所述,傳統觀點認為,我國原則上將登記作為不動產物權變動的生效要件;在不動產登記機構尚未開展墳墓所有權登記業(yè)務的背景下,喪主無法繼受取得公墓內墳墓所有權。上述結論顯然不利于保護喪主的合法權益,而事實物權理論有望解決墳墓所有權的變動難題。

學理、法律規(guī)定以及司法實踐通常將支付價款和交付占有作為轉讓型不動產事實物權的構成要件。因此,依據事實物權理論,當墳墓買賣合同合法有效且喪主已經支付價款并依法占有墳墓的時候,喪主即取得了事實上的墳墓所有權。

(四) 公墓內墓地:喪主在取得墳墓所有權的同時即享有墳墓占用范圍內的物權性質的墓地使用權

1 根據“房地一致原則”,建設用地使用權應與墳墓所有權一并處分 我國雖將土地附著物看作獨立于土地的不動產,但通過“房地一致原則”來解決“房地分離”問題,即權利人應對土地附著物所有權及附著物占用范圍內的建設用地使用權等土地使用權作聯動處理。

依據“房地一致原則”,公墓若向喪主轉讓墳墓的,應一并處分墳墓占用范圍內的建設用地使用權。即便公墓將墳墓所有權與墳墓占用范圍內的建設用地使用權轉讓給不同主體的,根據《民法典》第356條、第357條等規(guī)定,此時仍產生墳墓所有權與墳墓占用范圍內的建設用地使用權一并處分的法律效果。

2 物權性質的墓地使用權是特殊類型的建設用地使用權 物權性質的墓地使用權屬于建設用地使用權的范疇?！锻恋乩矛F狀分類》(GBT 21010—2017)將殯葬用地歸于建設用地的類別,這樣,建設用地使用權能夠為行為人在國有、農村集體所有的土地上建造并保有墳墓提供權源基礎。因此,物權性質的墓地使用權屬于建設用地使用權的種概念。

物權性質的墓地使用權是特殊意義上的建設用地使用權。盡管物權性質的墓地使用權屬于建設用地使用權的范疇,但其與傳統文化、風俗習慣等因素緊密相連,具有鮮明特色:(1) 建設用地使用權是典型的法定物權,而物權性質的墓地使用權則通常是習慣物權;(2) 物權性質的墓地使用權的內容受到嚴格限制,權利人不得利用墓地開展與殯葬用途無關的其他活動;(3) 墳塋的外形、碑文、地點等信息能夠有效地起到權利公示的效果,因此,很多國家認為物權性質的墓地使用權的變動不適用登記生效規(guī)則[24]。

綜上所述,根據“房地一致原則”,公墓應當一并處分墳墓和墳墓占用范圍內的建設用地使用權。物權性質的墓地使用權是特殊意義上的建設用地使用權,當公墓與喪主之間的墳墓買賣合同合法有效且喪主已經支付價款并占有墳墓的時候,喪主即可取得事實上的墳墓所有權并同時享有墳墓占用范圍內的物權性質的墓地使用權。

五、我國墳塋不動產權利的法制完善

(一) 擴張解釋《民法典》第116條中的“法律”,將習慣法納入物權法源

誠如上文所述,德國、日本、韓國等大陸法系國家設立物權法定原則的主要意圖在于限制行為人任意創(chuàng)設新型物權,而非限制物權創(chuàng)設的法律淵源,這些國家大多認可習慣法的物權法源地位。

然而,物權法定原則的本體卻在我國發(fā)生了變異。變異后的物權法定原則不僅限制行為人任意創(chuàng)設新型物權,還將狹義上的法律作為物權創(chuàng)設唯一的法律淵源,這無法彌補法定物權類型不足的弊端,嚴重阻礙了經濟社會發(fā)展。就用益物權而言,一方面,現有的用益物權大多將土地作為權利客體,忽視了民眾對于其他不動產、特殊動產以及財產性權利等客體的用益需求,現實生活中公路、橋梁、旅游景區(qū)等不動產收費權的流轉困境即是明證;另一方面,法律沒有規(guī)定用益權等框架性權利,也就無法發(fā)揮框架性權利之于物權體系的補漏和兜底功能。就擔保物權而言,現有的擔保物權無法充分涵射實踐中出現的出口退稅專用賬戶質押、出租車經營權擔保、企業(yè)排污權擔保等新型擔保形態(tài)[25]。針對物權法定原則的變體所引發(fā)的上述問題,申衛(wèi)星、常鵬翱、房紹坤等眾多學者認為，是時候回歸物權法定原則的本來面目了,即我國應當承認習慣法的物權法源地位以回應社會多元需求[26]。

綜上所述,本文認為,我國應擴張解釋《民法典》第116條(10)《民法典》第116條規(guī)定:“物權的種類和內容,由法律規(guī)定?！敝械摹胺伞辈⒘晳T法納入物權創(chuàng)設的法律淵源,這既不違背物權法的根本宗旨和基本定位[27],也是彌補法定物權供給不足的必然選擇。如此,包括墓地使用權在內的民間習慣中的物權性權利能夠透過習慣法這一法律裝置得以進入物權體系。

(二) 修改《殯葬管理條例》第10條、第15條等規(guī)定,適度放寬殯葬行政管制

1 對《殯葬管理條例》第10條第1款的修改建議 就《殯葬管理條例》第10條第1款而言,該條第1款主要存在墳墓禁建區(qū)域劃定不合理和不明確的問題。(1) 與耕地相比,村民在林地里建造墳墓的行為原則上并不影響國家糧食安全,同時,該行為基本上也并不妨礙林地使用權人從事生產經營活動,因此,我國宜將《殯葬管理條例》第10條第1款第1項中的“林地”予以刪除。(2) 《殯葬管理條例》第10條第1款第3項和第4項分別使用了“附近”和“兩側”的模糊用語,這違背了法律明確性要求。不過,需要說明的是,《河道管理條例》第20條、《水法》第33條、《鐵路安全管理條例》第27條、《公路安全保護條例》第11條等規(guī)定都授權縣級以上地方人民政府根據法律規(guī)定和實際情況劃定水庫及河道管理區(qū)、水源保護區(qū)、鐵路線路安全保護區(qū)以及公路建筑控制區(qū)等具體范圍。因此,《殯葬管理條例》第10條第1款應當根據上述法律規(guī)定將墳墓禁建區(qū)域的具體范圍交由縣級以上地方人民政府依法劃定。

綜上所述,我國宜對《殯葬管理條例》第10條第1款做如下修改:“禁止在下列地區(qū)建造墳墓:(一) 耕地;(二) 城市公園、風景名勝區(qū)和文物保護區(qū);(三) 水庫、河道管理區(qū)和水源保護區(qū);(四) 鐵路線路安全保護區(qū)和公路建筑控制區(qū)。”

2 對《殯葬管理條例》第10條第2款的修改建議 就《殯葬管理條例》第10條第2款而言,誠如上文所述,該條規(guī)定在未對“歷史遺留墳”與“小產權墳”進行區(qū)分的情況下,一刀切地要求村民限期遷移或深埋特定區(qū)域內現存墳墓，此等做法使得村民對于“歷史遺留墳”所享有的所有權處于隨時被剝奪的危險境地?！稓浽峁芾項l例》第10條第2款繞開征收制度的做法既違反了法不溯及既往原則,也逾越了村民所應承擔的社會義務范圍,這是對財產權的過度限制,構成準征收。

綜上所述,我國宜對《殯葬管理條例》第10條第2款做如下修改:“前款規(guī)定區(qū)域內現有的墳墓,除受國家保護的具有歷史、藝術、科學價值的墓地予以保留外,應當限期遷移或者深埋,不留墳頭,但國家應當對村民合法修建的墳塋依法給予征收補償?！?/p>

3 對《殯葬管理條例》第15條的修改建議 就《殯葬管理條例》第15條而言,該條規(guī)定同樣存在墳墓禁建區(qū)域劃定不合理的問題。在農村公益性公墓嚴重短缺的背景下,劃定農村集中安葬點遂成為各地不得已而為之的替代性方案。與高投入的農村公益性公墓相比,廣大農村通常無需高額資金投入且不用履行嚴格的行政審批程序即可設置集中安葬點以滿足村民基本的殯葬需求。與散墳地相比,農村集中安葬點具有統一規(guī)劃、便于管理等優(yōu)勢。實踐中,很多地方已將農村集中安葬點視為農村公益性公墓的重要補充并賦予其與公益性公墓相當的法律地位。此外,本文認為,對于村民修建的公墓外現存墳墓,只要其不屬于《殯葬管理條例》第10條所規(guī)定的必須遷移或深埋的墳墓,村民可以繼續(xù)使用,但不得增加墳墓的高度和面積,僅能進行必要的維修。

綜上所述,我國宜對《殯葬管理條例》第15條做如下修改:“在允許土葬的地區(qū),禁止在公墓和依法劃定的區(qū)域以外的其他任何地方埋葬遺體、建造墳墓。本條例施行前即已投入使用且不屬于本條例第10條所規(guī)定的必須遷移或深埋的農村集體所有土地上的現存墳墓,村民可以繼續(xù)使用,但不得增加墳墓的高度和面積?！?/p>

六、結語

當前,不健全的涉墓法制使得民眾基本的殯葬需求無法得到切實滿足?；诖?在維護法律體系穩(wěn)定的前提下,本文運用習慣物權和事實物權理論以優(yōu)化墳塋不動產權利并就完善涉墓法制提出若干建議。當然,涉墓法制在維護村民和喪主殯葬利益的同時,還應對墳塋不動產權利進行適度限制以符合土地用途管制、公共衛(wèi)生、城鄉(xiāng)規(guī)劃等制度利益和社會公共利益。

對此,本文已經做出初步回應:一是權利主體的限制,僅村民能依成員權在農村集體所有的土地上創(chuàng)設取得物權性質的墓地使用權;二是權利客體的限制,物權性質的墓地使用權的客體，原則上是指依法設立的公墓所占用的土地,在尚未設置農村公益性公墓的地區(qū),墓地通常是指政府依法劃定的、用作墓葬的荒山、瘠地等特定區(qū)域;另外,墳墓的高度、寬度、墓距等建造規(guī)格亦應符合法律規(guī)定;三是權利內容的限制,墳塋不動產權利應限于殯葬用途,權利人不得利用墳塋開展與殯葬無關的其他活動。

此外,根據民法原理,物權性質的墓地使用權屬于他物權的范疇,其應受期限限制,這就涉及墓地使用權的期限以及期滿后傳統墓葬與海葬、樹葬、草坪葬等現代自然葬之間的銜接等制度(11)譬如,新加坡以及中國香港、中國澳門、中國臺灣地區(qū)等規(guī)定，墓地使用權期限屆滿后,墓地使用者原則上不得再次采用傳統建墳立碑的墓葬方式埋葬人體殘留物,其可將人體殘留物放置骨灰塔、骨灰堂、骨灰墻等骨灰存放設施或者采用海葬、樹葬、草坪葬等不保留骨灰的現代自然葬方式重新處理人體殘留物。。這些制度既關涉民眾基本殯葬需求的滿足,又是解決大量墓地荒廢閑置問題的重要舉措,還是殯葬改革得以順利開展的關鍵所在。囿于篇幅,上述制度留作未來進一步研究。