焦孟頔，肖亞軒

(1.中國政法大學刑事司法學院, 北京 100083；2.中國傳媒大學外國語言文化學院, 北京 100024)

風險社會背景下，企業(yè)違法犯罪行為對社會造成的嚴重破壞和潛在風險已引起了廣泛關注。2021年3月，《最高人民檢察院工作報告》提出“探索督促涉案企業(yè)合規(guī)管理”[1]，旨在引入刑事合規(guī)機制參與社會治理，充分發(fā)揮檢察職能[2]。企業(yè)刑事合規(guī)機制包括合規(guī)不批捕、合規(guī)不起訴、合規(guī)寬緩量刑建議等多種激勵方式。自2020年3月起，最高人民檢察院在上海浦東、金山，江蘇張家港，山東郯城，廣東深圳南山、寶安6家基層檢察院開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作，并于2022年3月將改革試點范圍擴大至北京、浙江等十個地區(qū)[3]。在第二輪企業(yè)合規(guī)改革中，試點的10個省級檢察院、61個市級檢察院、381個基層檢察院共辦理涉及企業(yè)合規(guī)案件525件，其中絕大多數案件通過了合規(guī)整改驗收，涉案企業(yè)大多獲得不起訴處理[4]。

企業(yè)合規(guī)制定的動機是規(guī)避企業(yè)違法犯罪行為。風險刑法背景下，以“預防”代替“處罰”成為刑法之主要目的，企業(yè)合規(guī)的內容正從單純的企業(yè)合法性監(jiān)督，發(fā)展為與企業(yè)文化相關且具有規(guī)律性特征的企業(yè)治理模式。與之相關，單位犯罪(1)刑法第30條規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任。本文討論的是涉及公司、企業(yè)的單位犯罪。不僅能夠歸責于實施違法犯罪行為的員工或管理該員工的企業(yè)中高層管理人員，甚至可以追溯責任源頭至企業(yè)系統化運營方式和企業(yè)文化建設[5]。可以說，企業(yè)合規(guī)和單位犯罪是一體兩面的關系，因此在討論企業(yè)合規(guī)內容設計以及與之對應的單位犯罪理論時，也應一并考量單位犯罪的成因以預防違法犯罪行為的發(fā)生。目前，企業(yè)合規(guī)改革面臨的刑法教義學困境源于單位犯罪理論的結構性缺陷。因此，本文將在分析域外單位犯罪處罰理論和企業(yè)合規(guī)理論的基礎上，探討如何通過發(fā)揮企業(yè)文化的作用，促使單位犯罪理論向組織責任理論轉變，在刑法教義學框架中助力企業(yè)合規(guī)發(fā)展。

一、刑法教義學視角下我國單位犯罪理論及應用中的問題

企業(yè)合規(guī)的出現為刑法教義學中單位犯罪理論的反思提供了契機。我國現行刑法理論主張，單位犯罪是單位自身的犯罪，單位的刑事責任也是單位自身的刑事責任。但司法實務中往往將單位犯罪理解為法人代表決定或單位集體決定的犯罪，甚至出現了“既放過企業(yè)又放過企業(yè)家”此類不符合單位犯罪處罰原理的現象[6]。與域外單位犯罪理論相比，我國的單位犯罪在法律制度和刑事司法體系上都與其存在一定差異，因而部分情況下限制了刑事合規(guī)的適用,也從客觀上對刑事合規(guī)制度產生了排異反應，甚至在合規(guī)不起訴制度領域出現了反教義學趨勢。

責任主義作為我國刑法的基礎，要求任何犯罪行為都應具備行為人的主觀罪過這一要素，單位犯罪也不例外[7]。我國刑法第30條和31條是對單位犯罪提綱挈領的規(guī)定，雖然上述法律條文沒有為單位犯罪認定提供具體方案，但是依然提供了重要指引。目前，對于單位犯罪的認定，司法實務界通常采取“三要素說”,即單位犯罪是由單位的決策機構作出決策并由單位員工按照單位決策具體實施的犯罪活動。雖然單位犯罪是由單位員工具體實施的，但它不是員工行為的簡單相加，而是經過一定程序產生的單位整體意識的呈現。單位決策體現了單位的整體意識，但實務中，有的決策是單位集體作出的，有的則是管理層領導作出的，有的甚至是個別領導單獨作出的。在刑法教義學背景下，我國單位犯罪認定的歸責條件非常嚴格，歸責基礎是單位作出相應決策之后實施的犯罪，單位自然人的責任不能由法人承擔。2001年1月最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》就明確指出，盜用單位名義實施犯罪行為，違法所得歸個人所有的，應依照相應的自然人犯罪處理。但在司法實務中，由于一些單位會將部分違法所得獎勵給為單位“創(chuàng)收”作出貢獻的員工(既包括代表機構的中高層管理人員，也包括一線的基礎員工)，因此，對自然人犯罪和單位犯罪的判定，不應以全部違法所得是否歸單位所有為認定依據，而是主要違法所得歸單位所有的即可認定為單位犯罪。

域外單位犯罪的認定以員工的犯罪行為為基礎，即先有員工犯罪才有單位犯罪，通常只要企業(yè)法人沒有采取適當的措施以避免企業(yè)員工在業(yè)務過程中觸犯刑法就可以認定為單位犯罪。有時，即使企業(yè)法人已采取了必要預防措施，即刑事合規(guī)，同樣會認定單位犯罪成立。在我國，除單位承擔相應的刑事責任外，員工也以自然人身份承擔單位犯罪的責任，這降低了單位犯罪成立的可能性。因此，與域外單位犯罪歸責模式相比，我國的單位犯罪處理秉持消極保守的立場，缺乏適用刑事合規(guī)的基本前提。此外，與域外單位犯罪主觀罪過判定相對松散的情況相比，我國對單位犯罪的罪過判斷或罪過認定非常嚴格，有著明確的標準。刑法中，嚴格責任如果違背了主客觀相統一的原則會產生客觀歸罪的風險，我國刑法規(guī)定的單位犯罪要求必須具備主觀罪過這一要素且徹底貫徹責任主義要求。因此，企業(yè)合規(guī)在我國單位犯罪構造上具有反教義學趨勢。同時，由于單位犯罪的認定受制于企業(yè)法人的行為，導致部分企業(yè)喪失了“自我救贖”的可能性，極易給企業(yè)帶來毀滅性的打擊。因此，為保持企業(yè)的健康發(fā)展，應當在遵守責任主義原則和罪刑法定原則的基礎上，通過塑造企業(yè)合規(guī)文化，規(guī)避犯罪風險。

二、域外單位犯罪理論與企業(yè)合規(guī)理論的比較考察

目前，域外企業(yè)承擔刑事責任的理論依據大致可以分為三種：一是企業(yè)對因自身原因引發(fā)的雇員犯罪承擔故意或過失的行為責任，以1995年澳大利亞《聯邦刑法典》的相關規(guī)定為代表；二是企業(yè)因其“結構性疏忽”(制度漏洞)而承擔過失責任，以意大利《關于企業(yè)合規(guī)的第231號法令》的相關規(guī)定為代表；三是企業(yè)因雇員的犯罪行為承擔無過失轉嫁責任，以美國聯邦法院的判例為代表[8]。以上三種理論依據可歸納為兩大類：一是假設企業(yè)與自然人一樣，都具有“肉體”和“精神”，對企業(yè)犯罪的認定，適用自然人犯罪的基本原理，因此可以將特定自然人的犯罪等同于單位犯罪來懲罰企業(yè)，即“轉嫁責任”理論；二是不以個人責任為單位犯罪的判定依據，而是從企業(yè)本身的獨特本質中尋找處罰依據，即“企業(yè)自身責任”理論。在企業(yè)刑事責任的判定上，除以上理論依據外，各國還探索根據現代企業(yè)特征，如企業(yè)制度、文化、規(guī)章乃至合規(guī)計劃等角度尋找單位犯罪判定依據。然而，無論哪種理論依據，整體上尚處于從“企業(yè)處罰”向“企業(yè)犯罪”過渡的階段[8]。因此，如何在處罰企業(yè)犯罪和堅持責任主義原則二者之間作出折中選擇就顯得尤為關鍵。目前，針對這個問題的解決有結合說和整合說兩種主張[9]。

1.結合說。結合說將“轉嫁責任”理論中的同一視原理與“企業(yè)自身責任”理論中的企業(yè)過失理論進行結合，以解決因企業(yè)規(guī)模巨大導致違法犯罪行為造成的損害復雜且難以處理的問題。例如，在單位犯罪的認定上，澳大利亞就采用傳統的同一視原理與現代企業(yè)文化論相結合的方式。根據企業(yè)系統過失理論，當無特定犯罪者或同一視對象沒有參與犯罪行為時，“應充分完善和構建承擔企業(yè)注意義務的犯罪預防系統，并應重視開展與預防系統相關的具體活動”。如果企業(yè)因沒有履行注意義務而導致內部人員違法犯罪的，則應站在企業(yè)整體的角度追究企業(yè)管理監(jiān)督過失責任。因此，企業(yè)合規(guī)不僅是單位犯罪量刑的考量因素，還是對企業(yè)合規(guī)本身的辯護事由。該辯護不僅可以用作雙罰制度中過失推定的反證，還可以被企業(yè)員工和企業(yè)自身用作對自身過失推定的反證，意圖通過其中的免責效應，在預防犯罪上激發(fā)企業(yè)的主觀能動性。

對于結合說理論，有批評者認為，同一視原理與企業(yè)過失理論的結合過分強調結論的有效性，且能否與現有刑法理論保持一致尚不明確。一方面，由于企業(yè)成員很難預測自身行為的結果，因此在沒有進一步探討企業(yè)過失行為細節(jié)的情況下就從企業(yè)管理的角度分析罪責，會導致企業(yè)過失認定的范圍變得寬泛；另一方面，即使制定了正式完備的企業(yè)合規(guī)制度，企業(yè)內部也可能因利益驅使作出違法犯罪行為，因此僅僅依據是否執(zhí)行企業(yè)合規(guī)制度來判斷企業(yè)行為是否合法是不合適的。

2.整合說。整合說通過在抑制犯罪對象擴張的機能與抑制犯罪方法擴張的機能中尋求單位處罰的正當性依據。抑制犯罪對象擴張的機能是指，即便企業(yè)中自然人的違法行為沒有達到應受刑罰的程度，但自然人活動的積累也最終會對法益產生嚴重侵害，不容忽視。如果試圖通過擴大對自然人的刑罰范圍來處理這一問題，可能會導致個人刑事責任的過度擴張。因此，需要將自然人的集合體——企業(yè)作為處罰對象來代替自然人處罰，該方法還可以間接地對企業(yè)內部非處罰對象——自然人起到預防犯罪的效果[10]。隨著犯罪事實的明晰，如果企業(yè)內部的自然人皆存在犯罪事實，那么通過企業(yè)處罰來預防犯罪對象擴大的可行性將不復存在，需要從“企業(yè)自身責任”理論來解決這個問題。

單位犯罪處罰的正當性體現在，當企業(yè)法人的活動導致違法犯罪行為時，企業(yè)即便不存在實際的“肉體”也應被問責。對可能有其他違法犯罪行為的企業(yè)進行處罰時，即便該企業(yè)不存在自然人同樣的“精神”，也應對該企業(yè)是否符合刑法規(guī)范進行判定。換言之，在客觀方面，刑法對行為符合性要件有最低要求，即存在超越犯罪意圖的外部行為。當企業(yè)活動帶來的違法犯罪風險滿足上述外部顯現的標準時，將可能引發(fā)單位犯罪的自然人行為視同為企業(yè)行為，可以解決刑罰考量時企業(yè)因沒有實體而存在客觀理論障礙的問題。在單位犯罪處罰的理論依據中，由于同一視原理和“企業(yè)自身責任”理論都是有效的，因此整合說應被理解為兩個理論的整合體。

一般認為，整合說存在兩個問題：第一，由于存在無法歸結為單位犯罪構成要件的自然人責任，因此基于“企業(yè)自身責任”理論的單位犯罪處罰有待商榷[11]；第二，所謂抑制犯罪對象擴張的機能和抑制犯罪方法擴張的機能僅能說明單位犯罪處罰的效果，不能代表單位犯罪處罰行為不違背責任主義原則，也不能證明企業(yè)與其他主體的行為沒有責任關系[12]。

三、企業(yè)合規(guī)與企業(yè)文化在單位犯罪理論中的定位

根據域外單位犯罪理論和企業(yè)合規(guī)理論，結合前文所述我國單位犯罪理論在企業(yè)合規(guī)實踐應用中出現的問題可以發(fā)現，之所以會出現企業(yè)合規(guī)理論與傳統單位犯罪理論水土不服的問題，主要是因為我國司法實踐對單位犯罪的認定重“單位法人的意思”而輕“企業(yè)結構與文化的復雜性和影響力”[13]。在單位犯罪理論向組織責任理論轉變的進程中，企業(yè)文化是貫徹單位犯罪理論的重要因素。在域外一些國家，企業(yè)文化可以作為判斷企業(yè)故意犯罪是否成立的條件，若企業(yè)內部存在指揮、鼓勵、容忍不遵守相關條款的企業(yè)文化，或者企業(yè)沒有形成遵守相關合規(guī)條款的企業(yè)文化，則可以據此對企業(yè)定罪和量刑?？梢姡髽I(yè)合規(guī)與企業(yè)文化的關系取決于二者之間是同向用力還是反向用力，以遵紀守法為核心的企業(yè)文化可以幫助企業(yè)構建切實可行的企業(yè)合規(guī)。

(一)企業(yè)合規(guī)的制度性考量

關于企業(yè)合規(guī)究竟是“違法阻卻事由”還是“責任阻卻事由”的問題，結合說認為，即使企業(yè)盡到了注意義務，也有必要將注意義務的具體內容明確化和制度化。鑒于企業(yè)注意義務的內容會隨政策法規(guī)的變動而改變，因此應提倡將注意義務內容等同于企業(yè)合規(guī)內容，并從自然人和企業(yè)兩個角度進行考量。整合說也認為，如果企業(yè)存在預防犯罪的行為意圖，則單位犯罪處罰的風險系數會相應減少。在處罰認定時，應在綜合考量企業(yè)管理層為預防違法犯罪行為發(fā)生而施行的監(jiān)督措施和企業(yè)合規(guī)后再作出判斷。由于在合規(guī)管理規(guī)范的企業(yè)中，較低級別員工的行為完全處于企業(yè)合規(guī)監(jiān)管之下，因此當員工有違法犯罪行為時，企業(yè)因已制定了完備的合規(guī)制度并盡到注意義務而有可能免責。對于企業(yè)合規(guī)監(jiān)管范圍外的企業(yè)管理層，則應先考量其是否有超出企業(yè)合規(guī)范圍的行為，然后再決定是否對企業(yè)進行免責[14]。

根據同一視原理，企業(yè)合規(guī)既是預防企業(yè)法人從事違法犯罪行為的內部章程，也是企業(yè)免責的辯護空間。關于前者，結合“違法阻卻事由”中存在的保護法益與侵害法益之間的法益平衡，可以將企業(yè)合規(guī)理解為一種比較平衡的章程，故而不能因企業(yè)遵循了企業(yè)合規(guī)就認可違法阻卻引發(fā)的后果[15]。關于后者，在將企業(yè)合規(guī)作為“責任阻卻事由”時，即使已經預見未來的業(yè)務活動可能會違法，也應在企業(yè)合規(guī)中清晰表述如何規(guī)避違法犯罪行為。此外，在將企業(yè)合規(guī)作為量刑阻卻事由時，應首先考量與企業(yè)“責任阻卻事由”的相關情況，再考量對涉罪企業(yè)進行特殊預防的相關情況。

需要說明的是，雖然企業(yè)合規(guī)降低了企業(yè)違法犯罪行為發(fā)生的可能性，但就“責任阻卻事由”觀點而言，即使企業(yè)已很好地執(zhí)行了企業(yè)合規(guī)，違法行為仍可能發(fā)生。對此，有學者指出，雖然企業(yè)合規(guī)在個體違法行為認定時不起決定性作用，但可作為行動環(huán)境的一部分被視為判斷因素。因此，在單位犯罪處罰認定時，企業(yè)合規(guī)作為過失推定理論中的反證材料為罪責判斷提供了考量余地。

(二)企業(yè)合規(guī)文化的考量

企業(yè)合規(guī)文化的形成不是一蹴而就的，而是一個長期的、潛移默化的過程，更是一個上下一致、同心協力的過程。合規(guī)文化作為企業(yè)合規(guī)管理體系的核心，應當包括企業(yè)合規(guī)價值觀以及企業(yè)高層領導的積極支持和承諾。企業(yè)的精神和文化是建立在“企業(yè)自身責任”理論基礎上的，該理論將企業(yè)責任與自然人責任進行分離，認為企業(yè)本身決定著違法犯罪行為的發(fā)生。整合說也認為，如果存在一種能夠預防單位犯罪和遵守法律的企業(yè)文化，則可以將該企業(yè)文化納入單位犯罪處罰的綜合判定中，以降低單位犯罪的風險系數?！捌髽I(yè)的刑事責任是由企業(yè)的違法行為產生的，還是由不可抗力因素導致的，需要根據行為發(fā)生時的情況客觀地進行判斷。”[16]由于無法通過企業(yè)文化的概念來對此進行判斷，也無法從刑法教義學的角度討論企業(yè)文化的問題。因此，在合規(guī)理論框架下對企業(yè)文化進行考量，應“根據企業(yè)各部門的業(yè)務內容、企業(yè)規(guī)模、財務資源和企業(yè)文化來構建企業(yè)合規(guī)”，即企業(yè)合規(guī)是包含企業(yè)道德以及各種內部規(guī)章和準則的、超越狹義上法律意義的集合體。

四、構建貫穿企業(yè)文化的企業(yè)合規(guī)

(一)單位犯罪處罰理論的修正

前文所述的單位犯罪處罰理論奠定了“企業(yè)自身責任”理論的基礎(包括存在意義和合法性)，并與刑法的基本理論完美結合，具有抑制犯罪對象擴張的機能。雖然有批評指出，同一視原理與“企業(yè)自身責任”理論位階關系不明確，但抑制犯罪方法擴張的機能重點在于判斷單位犯罪懲罰是否有充足的理論基礎[17]，“明確在企業(yè)的活動領域發(fā)生違法行為”，在單位犯罪處罰時，對“無法歸結到自然人的部分”可以發(fā)揮機能，即對“沒有認識到企業(yè)的行為或結果中有無法歸結到自然人的部分”這一問題進行充分的考量。其次，針對企業(yè)處罰與責任主義之間的沖突，單位犯罪處罰理論不對自然人的行為本身進行問責，而是當企業(yè)活動具有違法犯罪風險時將該活動等同于企業(yè)行為，對企業(yè)自身進行問責，員工不必擔心為他人行為承擔責任。此外，針對降低處罰要件標準進而導致單位犯罪處罰失去與刑法理論對應關系的質疑，實際上，如果將單位犯罪處罰的對象(企業(yè))看作整體的話，則企業(yè)處罰的要件標準與自然人處罰的要件標準是一致的，因此不能說單位犯罪處罰的要件標準下降。

(二)企業(yè)文化在企業(yè)合規(guī)中的重新定義

雖然企業(yè)合規(guī)不是單位犯罪的免責事由，而是用以減少違法行為或犯罪構成的有責性考量，但如果在量刑階段明確將企業(yè)合規(guī)作為責任減輕的事由，則在起訴階段也會被納為考量因素[18]。如此，可最大限度地減少起訴對企業(yè)聲譽的損害，促使企業(yè)合規(guī)、守法。另外，企業(yè)合規(guī)的制定不僅是形式上的，還應考量企業(yè)道德和企業(yè)文化的實質性影響。例如，美國《聯邦量刑指南》最初僅要求形式上的企業(yè)合規(guī)，但隨著“安然事件”的發(fā)生，法律界意識到有必要在企業(yè)合規(guī)中加入企業(yè)道德。經過兩次修訂后，《聯邦量刑指南》要求企業(yè)合規(guī)須同時包含企業(yè)道德和企業(yè)文化。單位犯罪理論視域下的企業(yè)合規(guī)是一個包含企業(yè)道德和企業(yè)文化的制度框架。這里的企業(yè)文化既可以是企業(yè)內部公示的行為準則，也可以是隱性或被動的規(guī)則。但將企業(yè)合規(guī)文化內容視為單位犯罪認定的構成要件，可能會降低企業(yè)過失行為的預測，且與刑法的明確性原則相違背。因此，有必要證明企業(yè)文化是否會促使單位犯罪行為的發(fā)生，或企業(yè)是否存在違法行為的主觀故意。

(三)企業(yè)合規(guī)文化的理想構件

1.高層管理人員的參與。在企業(yè)合規(guī)文化的構成要素中，高層管理人員的意識非常重要。“企業(yè)領導者致力于按照價值觀采取行動，這一行動必然是合理且自愿的?！盵19]企業(yè)高層管理人員的法律合規(guī)價值觀應在管理決策中得到明確體現，并在企業(yè)的重要活動中反映出來。因此，相比企業(yè)利益，高層管理人員更應重視合規(guī)制度建設，并將其作為一種企業(yè)文化傳遞給員工。在向組織成員傳達合規(guī)文化信息時，不僅要有形式上的要求還應有實質性的要求，這有助于形成健全的企業(yè)文化。為了能夠在違法犯罪行為發(fā)生時迅速作出應對，企業(yè)除制定自上而下的企業(yè)合規(guī)外，還應任命一名合規(guī)審查負責人，企業(yè)總裁或副總裁是比較理想的人選。即使總裁或副總裁不直接承擔合規(guī)審查工作，負責人也應擁有直接向管理層上報企業(yè)違規(guī)情況的權力。

2.企業(yè)成員的接受。企業(yè)合規(guī)文化由企業(yè)領導決策，以共同價值觀和行為準則的形式發(fā)布，并通過內部的系統程序得到加強。在促使企業(yè)成員接受合規(guī)文化的過程中，合規(guī)文化的制度化非常重要。將守法規(guī)則和合規(guī)意識制度化，不僅體現了企業(yè)高層管理人員遵紀守法的意識，而且增強了企業(yè)員工對企業(yè)共同價值觀和行為原則的接受度。將遵紀守法作為組織統一的意志進行傳達時，高層管理人員有必要與下屬加強溝通，并鼓勵企業(yè)員工積極參與企業(yè)日常事務，增強員工對合規(guī)文化的接受度。

3.必要的內部審查和監(jiān)管。企業(yè)內部合規(guī)審查是推進企業(yè)合規(guī)改革、減少單位犯罪的重要舉措。在企業(yè)內部的合規(guī)監(jiān)管中，除高層管理人員領導或直接承擔合規(guī)審查外，建立并完善內部監(jiān)察機制十分必要。當企業(yè)員工發(fā)現企業(yè)內部存在不合規(guī)或潛在單位犯罪行為風險時，可以向合規(guī)審查負責人反映。對反映的內容，企業(yè)應及時進行有效、可靠的內部調查，并進行詳細記錄。需要注意的是，企業(yè)必須同時完善保密政策和反報復機制，保護員工的隱私。此外，企業(yè)合規(guī)內部審查和監(jiān)管還需要以不破壞企業(yè)員工之間信任關系為前提，避免過度監(jiān)督。