劉 敏

(浙大寧波理工學院 法律系，浙江 寧波 315100)

一、人工生殖技術帶來的父母身份判斷難題

代際家庭關系始于父母子女。在過去，父母的基因、生育、撫養(yǎng)身份是重合的，父母的身份并不難以識別；然而隨著人工生殖技術的應用，父母的基因、生育、撫養(yǎng)三重身份可能發(fā)生分離，由此帶來法律意義上父母身份的認定難題。在美國，斯特恩代理生育案(Matter of Baby M)及邁克爾請求父親權案(Michael H.v.Gerald)引發(fā)了美國學術界關于父母身份的激烈討論，甚至有學者提出要基于婚姻平等規(guī)則重構父母身份制度[1]。在我國，相繼發(fā)生的“無錫冷凍胚胎案”“廈門同性伴侶爭奪監(jiān)護權案”“上海龍鳳胎子女監(jiān)護權糾紛案”等案件，對既有的法律體系提出了嚴峻挑戰(zhàn)。

在上海龍鳳胎子女監(jiān)護權糾紛案中，羅某與陳某再婚后未生育子女，羅某提供自己的精子，通過代孕的方式取得一對龍鳳胎子女，陳某與該對龍鳳胎子女無血緣和生育關系。因羅某的突然死亡，引發(fā)了羅某父母與羅某妻子陳某之間的監(jiān)護權之爭。上海市第一中級人民法院最終采納了被告方(二審上訴方)代理律師提出的“有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系”的論證思路，認為陳某雖與訴爭子女不存在血緣和孕育上的聯(lián)系，但是他們之間成立有撫養(yǎng)事實的繼父母子女關系。陳某可以基于繼母這一身份，以及其對孩子的撫育事實，取得法律上母親的身份(1)上海市第一中級人民法院(2015)滬一中少民終字第56號判決書。。據該案二審承辦法官介紹，之所以采納擴張解釋“有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系”的論證思路，主要是基于兒童利益最大化原則所做的利益衡量，并認為這一解釋操作“不僅適用于養(yǎng)育母親與代孕子女之間，亦適用于有撫養(yǎng)教育之事實行為的非生父母與其配偶的其他非婚生子女之間”[2]。 上海龍鳳胎子女監(jiān)護權爭奪糾紛雖已歸于平息，但是該案終審判決所采納的擴張解釋方案面臨著理論上的疑問。這些疑問包括：(1)采用擴張解釋，是否遵循了法律解釋的基本操作方法，是否符合《婚姻法》關于繼父母子女關系規(guī)定的立法目的？[3](2)如果代孕母親出現(xiàn)，如何判斷其監(jiān)護權歸屬？(3)繼父母子女關系屬于擬制的血親關系，取得監(jiān)護權的繼母如事后放棄監(jiān)護權，會否損害未成年人利益？

在筆者看來，要回答上述問題，必須要解決一個先決性的問題，即基因提供者是否必然是孩子法律意義上的父母。在該案中，一審與二審法院似乎都理所當然地將精子提供者羅某視為法律意義上的父親，而未做任何說明。從邏輯上看，無論是作為原告的羅某父母，還是作為被告的羅某配偶，都依賴于羅某是孩子父親這一關鍵節(jié)點。有批評的觀點認為：“當然地認為基因的提供者是代孕子女法律上的父母，并沒有充分顧及現(xiàn)行法體系下將基因提供者確定為法律上的父母在正當性與合法性論證方面存在的重大缺陷，由此導致相應判決在法律適用方面存在明顯錯誤?！盵4]關鍵節(jié)點論證的缺失，使得該案終審判決書存在著嚴重的說理缺失，危及判決結論的正當性與合理性。

本文嘗試在梳理既有學說和判例的基礎上，對父母身份判斷標準背后的生育模式和家庭觀念展開分析，并就人工生殖模式下父母身份的判斷提供可供操作的路徑和建議。

二、反思：基因聯(lián)系不應是判斷父母身份的唯一標準

在人工生殖技術出現(xiàn)前，父母身份的判斷并不成問題，其解決模式可以歸納為分娩者為母原則加婚生推定規(guī)則。分娩者為母原則用于解決母親身份的認定，意指分娩嬰兒的女子即為母親?；樯贫▌t用于判定父親的身份，即孩子系在婚姻關系存續(xù)期間受孕或者分娩的，與孩子母親締結婚姻關系的男子取得父親身份。審視這一模式，可以發(fā)現(xiàn)，無論是分娩者為母，抑或婚生推定，其背后都暗藏著基因主義的邏輯。這種邏輯可以表述為，父母身份的取得，以其與子女存在著基因關系為前提。無論如何，在人工生殖技術出現(xiàn)前，分娩孩子的女子必然也是孩子基因的提供者。在確認母親身份后，父親的身份則借助婚姻關系加以識別。在婚姻關系存續(xù)期間受孕或者分娩的孩子，雖不能言百分百，但也大概率與其父親存在基因聯(lián)系。這種潛藏于判斷模式背后并支配著父母身份判斷實踐的觀念，我們稱之為基因聯(lián)系說。

從人類的繁衍史來看，基因聯(lián)系說似乎具有天然的正當性。古羅馬法諺有云：“生產小孩子女性即是小孩之母親”(mater semper certa est)。在羅馬人看來，分娩者為母是一項不需要特別說明的自然法則?！坝勺匀环▌t產生了男與女的結合，我們把它叫作婚姻；從而有子女的繁殖及教養(yǎng)。”[5]在我國，對血緣關系的強調甚至不亞于古羅馬。受血食觀念的影響，血緣關系不獨是判斷父母子女關系的金標準，更是宗族關系構建的紐帶[6]。按照《呂氏春秋》說法，父母與子女之間是“一體而兩分，同氣而異息”[7]的關系。顯然，古人理所當然地將血緣關系作為父母子女關系建構的基礎，基因聯(lián)系說由此在人類可考歷史的早期就占據了統(tǒng)治地位。

基因聯(lián)系說之所以能夠取得統(tǒng)治地位，關鍵在于它的正確率遠高于其他判斷標準，如面相、口音、年齡、走路姿勢等。在生物基因識別技術出現(xiàn)前，父母子女之間是否存在血緣聯(lián)系，更多的是一種經驗判斷。首先，就分娩者為母這一原則來說，分娩者必然是卵子的提供者。易言之，分娩者必然與娩出的孩子存在著血緣上的聯(lián)系。因此，在人工生殖技術出現(xiàn)前，適用分娩者為母這一血緣標準，不會出現(xiàn)誤判。其次，婚生推定規(guī)則對父子血緣聯(lián)系的判斷，雖然是一種經驗推斷，不能徹底排除出現(xiàn)非血緣關系的可能，但是結合古代社會占支配地位的貞操倫理觀念，父親身份出現(xiàn)錯斷的可能性極低。從現(xiàn)實主義的角度看，以血緣為表征的基因聯(lián)系說相較于其他學說，效率更高，成本最低。這兩大優(yōu)勢促成了基因聯(lián)系說的勝出。

隨著生物科學的發(fā)展和生物識別技術的出現(xiàn)，基因聯(lián)系說一方面得到了鞏固，另一方面又面臨著顛覆挑戰(zhàn)。人工生殖技術，又稱為輔助生殖技術(ART)，指采用醫(yī)療輔助技術幫助不育夫婦妊娠的技術，具體包括人工授精(AI)和體外授精—胚胎移植(IVF-ET)及其衍生技術兩大類別。在應用人工生殖技術的過程中，精子與卵子既有可能是處于婚姻期間的夫妻自行提供，但也可能是來自于第三方的捐贈。如果是由處于婚姻期間的夫妻自行提供，并由妻子孕育，在這種情況之下，基因身份、孕育身份及撫養(yǎng)身份仍然是統(tǒng)一的，與自然生育沒有本質上的區(qū)別，父母的身份識別仍然遵循婚生推定規(guī)則。但是，如果精子或者卵子是由第三方提供，或者精子與卵子悉數(shù)來自于第三方，會由此出現(xiàn)基因身份與孕育身份的分離。在人工生殖的語境中，如果繼續(xù)沿用基因聯(lián)系說，就有可能帶來背離社會預期的后果。

血緣關系的本質是當事人之間存在著基因聯(lián)系。生物識別技術的出現(xiàn)，對判斷當事人之間是否存在基因聯(lián)系起到了一錘定音的作用。在此意義上，基因聯(lián)系說因生物識別技術的出現(xiàn)而得到了強化。但是，在另一方面，生物技術中人工輔助生殖技術也對基因聯(lián)系說帶來了根本性的挑戰(zhàn)與沖擊。這種挑戰(zhàn)與沖擊，具體表現(xiàn)為如下兩個方面。

其一，對分娩者為母原則的挑戰(zhàn)。分娩者為母原則，系以分娩者與娩出者存在基因聯(lián)系這一經驗為前提。在人工生殖技術出現(xiàn)前，這一原則無疑是建立在牢不可破的基石上。但是，隨著人工生殖技術出現(xiàn)，分娩者與娩出者之間并不一定存在著基因聯(lián)系。例如，實施人工生殖技術的女性，因為自身生理原因導致卵子質量不佳，她接受來自第三方捐贈的卵子，與自己丈夫的精子在體外合成受精卵，進而植入自己的子宮之中。在這種情況下分娩者與其所娩出的嬰兒并沒有基因上的聯(lián)系。如果繼續(xù)適用分娩者為母，就等于承認無基因聯(lián)系的母子也可以成立親子關系，顯然這種結果已經完全超出了基因聯(lián)系說的輻射范圍。相反，如果我們堅持基因聯(lián)系說，則必然要舍棄分娩者為母原則，即不能承認分娩者成為娩出嬰兒的母親。顯然，人工生殖技術的出現(xiàn)，打破了分娩者為母原則與基因聯(lián)系說之間的等式聯(lián)系。

在“上海龍鳳胎子女監(jiān)護權糾紛案”中，訴爭監(jiān)護權的雙胞胎子女系由第三方供卵，且由第四方代為孕育，由此出現(xiàn)了基因母身份、孕育母身份和撫育母身份三重身份分離的情形。如果按照基因聯(lián)系說的判斷標準，卵子的提供者與孩子具有基因聯(lián)系，可以取得母親的身份，但如果是按照分娩者為母原則，則應當由代孕者取得母親的身份。但存疑的是，代孕者雖然孕育和分娩了子女，但她與所生子女并不具有基因上的聯(lián)系，由此帶來了裁判上的難題。該案的一審法院遵循了基因聯(lián)系說的裁判路徑，判定由與孩子存在血緣聯(lián)系的祖父母取得監(jiān)護權。而二審法院則似乎是放棄了基因聯(lián)系說，改從擬制血緣的角度推翻了一審的判決，判由繼母(撫育母)取得監(jiān)護權。顯然，誕生于傳統(tǒng)生殖模式中的基因聯(lián)系說，在面對人工生殖技術的挑戰(zhàn)時，已經力不從心，需要從法理上進行反思和改進。

其二，對婚生推定規(guī)則的沖擊。傳統(tǒng)自然生殖模式中，父親身份的確定，系由婚生推定和親子否認兩大制度構成。前者通過婚姻關系推論男子與娩出子女之間存在基因聯(lián)系，進而建立父子關系；后者則是從基因關系不存在的角度否定父子關系。這兩大制度，本質上都建立在基因聯(lián)系說的基礎上。隨著人工生殖技術的出現(xiàn)，上述規(guī)則，尤其是婚生推定規(guī)則受到了嚴重的沖擊。這種沖擊的表現(xiàn)為，如果丈夫系無精癥患者，他與自己的妻子通過接受第三方捐贈的精子進行輔助生育，那么出生的子女與母親的丈夫是何種關系，兩者之間能否建立親子關系？如果丈夫在孩子出生后產生悔意，能否通過親子否定之訴，否定自己的父親身份？

在“李某、郭某陽訴郭某和、童某某繼承糾紛案”中，郭某順與李某系夫妻關系，郭某順簽字同意妻子在醫(yī)院進行人工授精手術。李某受孕后，郭某順反悔，李某堅持生下孩子郭某陽。郭某順在其遺囑中明確不承認與自己無血緣關系的郭某陽為自己的子女，并將自己的遺產留給了自己父母郭某和、童某某。郭某順去世后，李某以郭某陽監(jiān)護人的身份提起訴訟，主張郭某陽的繼承份額。法院審理后認為：“只要在夫妻關系存續(xù)期間，夫妻雙方同意通過人工授精生育子女，所生子女均應視為夫妻雙方的婚生子女。……郭某順在遺囑中否認其與李某所懷胎兒的親子關系，是無效民事行為，應當認定郭某陽是郭某順和李某的婚生子女?！?2)最高人民法院指導案例50號：李某、郭某陽訴郭某和、童某某繼承糾紛案。類似的判例見“徐忠良訴被告吳梨花離婚糾紛案”，江西省鷹潭市月湖區(qū)人民法院(2015)月民一初字第360號判決書。最終支持了李某的訴訟請求。

按照基因聯(lián)系說的邏輯，郭某順與郭某陽不具有基因上的聯(lián)系，可以按照親子否定制度處理。然而，在人工生殖的語境中，二者雖然不具有基因聯(lián)系，但是郭某順簽字同意自己妻子利用第三人捐贈的精子進行人工生殖技術，由此產生了其與郭某陽是否成立父子關系，以及能否反悔的問題。該案審理法院援引《最高人民法院關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》(1991)：“在夫妻關系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用《婚姻法》的有關規(guī)定”，認定郭某順與郭某陽之間成立父子關系。在法律解釋上，應認為最高人民法院通過采取意思主義的論證思路，擴大婚生推定規(guī)則的適用范圍，排除了基因聯(lián)系說的適用可能。

顯然，人工生殖技術的出現(xiàn)使得我們原先所堅持的分娩者為母原則和婚生推定規(guī)則受到了前所未有的沖擊與挑戰(zhàn)，并由此引發(fā)了是否要新建一套判斷體系的討論。有學者認為，應當檢討既有的人工生殖親子法制，尤其是分娩者為母原則，以回應人工生殖技術的挑戰(zhàn)[8]。甚至有極端的觀點認為應當顛覆傳統(tǒng)的血緣主義親子模型?！坝H子關系雖然以血緣為基礎，但生物學意義上的血緣在其中并沒有什么意義，基于血緣產生的深深情感、撫養(yǎng)的事實及親子般的社會生活在其中才有意義和價值?！盵9]在現(xiàn)代法學的體系中，對父母身份的評價標準已經呈現(xiàn)出多元化的趨勢。基于此，有必要建立一套新的分析框架來應對社會變遷，以及技術進步所帶來的挑戰(zhàn)。

三、正本：分娩者為母原則在身份判定體系中的法理坐標

分娩者為母是一項古老的法則，其意指誰分娩了子女，誰就是該子女法律意義上的母親。作為這一原則的集中體現(xiàn)，《德國民法典》第1591條規(guī)定：子女的母是生該子女的女子。該條系德國1998年的《子女權利改革法》在《民法典》中增加的對母親身份的定義條款。那么，可能會有讀者問，分娩者為母這一原則是否適用于人工生殖的語境？據德國學者施瓦布的介紹：“立法者認為，隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，特別是人工生育技術的進步，婦女可以生育一個在基因上和自己毫無關系的子女，所以這一規(guī)定尤為必要。在1998年子女法改革時，曾經就這種情況下到底誰是子女的母發(fā)生過激烈的爭論。第1591條的規(guī)定表示，法律不承認‘分裂的母親身份’，法律上的母只能是生育子女的人?！盵10]從中可以看出，在德國法上，分娩者為母是一項不可動搖的基本立場，它不僅適用于傳統(tǒng)的生育模式，對于人工生殖模式也是同樣適用的。具體來說，在傳統(tǒng)生育模式下，基因母身份和生育母身份契合的情況下，分娩子女的女性與該名子女之間既存在著血緣上的聯(lián)系，也與該子女存在著分娩上的聯(lián)系。在人工生殖的語境中，分娩者可能與所分娩出的子女沒有基因血緣上的聯(lián)系，即便如此，在德國法上分娩者仍然優(yōu)先于基因提供者取得母親的身份。

其實，在1998年德國《子女權利改革法》之前，分娩者為母這一原則早以不同的形式散見于法制史的文獻之中。羅馬法諺有云：“mater semper certa est?！狈g過來，就是“生產小孩子女性即是小孩之母親”。蓋尤斯在《法學階梯》中寫道：“如果一個懷孕的女羅馬市民被流放并且由此成為異邦人，在她分娩時，許多人對情況加以區(qū)分并認為：如果她是在合法婚姻中懷孕的，所生的是羅馬市民；如果她不知道同誰懷上的孕，所生的則是異邦人?！盵11]在羅馬人看來，分娩者為母被看作是一項自然的法則，不需要特別予以強調?！白匀环ㄊ亲匀唤缃探o一切動物的法律。因為這種法律不是人類所特有，而是一切動物都具有的，不問天空、地上或海里的動物。由自然法則產生了男與女的結合，我們把它叫作婚姻；從而有子女的繁殖及教養(yǎng)。”[5]羅馬法雖然對婚生子和私生子采取了不同的區(qū)分處理的方式，但這一區(qū)分并未否定這樣一個基本的邏輯，即無論是婚生子還是私生子，對其母親的身份采取的是一種分娩者為母的原理。

為何古羅馬人將分娩者為母視為一項不言而喻的自然法則？其中的緣由在于，人類的生育與地球上其他哺乳類動物一樣，都經歷了懷胎直至生育的過程，這一過程充滿了艱辛與風險?！肮鲜斓俾?、足月分娩。這是流淌在女人血液中本能的原動力，是大自然賦予人類繁衍的基本的形式?！盵12]一位孕婦對腹中胎兒所做出的貢獻不僅是生理上的，還有心理及感情上的付出。對于能夠通過艱辛的付出實現(xiàn)生命與物種延續(xù)的貢獻者，應當像尊崇自然一樣予以尊重。

分娩者為母原則在現(xiàn)代社會仍然具有基礎性的意義。我們現(xiàn)在重申分娩者為母這一原則，主要是基于兩個方面的考慮。其一，在人工輔助生殖技術后，出現(xiàn)了分娩者與所生子女沒有基因聯(lián)系的情況，重申“分娩者為母”，有助于我們認識到孕育和分娩這一過程的價值和意義。更確切地說，即便是在科學技術如此發(fā)達的時代，孕育和分娩過程的高風險仍然是存在的。其二，在中國古代，因為宗法上的原因，一個男子只能有一個妻子卻能有多個妾。妾不是其所生子女的母親，這些子女在宗法上屬于妻子的子女，妾所生子女的撫養(yǎng)皆由妻子進行。在宗法體系中，妾只是生育的工具，這樣的制度，造成了諸多悲劇。納妾制度雖早已廢除，但在男女平等的當下，仍然存在著為了生兒子而尋找代孕的情況。為保障女性的尊嚴，仍然有必要重申“分娩者為母”這一立場及其背后的原理。

確立“分娩者為母”在身份體系中的基礎坐標，還有著不同以往的社會意義。生育本身是一項自然活動，應當遵循其自然規(guī)律，順其自然；但同時，生育也是一項社會活動，關系到種族的延續(xù)，它需要社會文化的介入。誠如費孝通先生所言：“生育制度是從種族綿續(xù)的需要上所發(fā)生的活動體系?！薄吧贫戎芯桶ㄖ陀齼刹糠?。生殖本是一種生物現(xiàn)象，但是為了要使每個出世的孩子都能有被育的機會，在人類里，這基本的生物現(xiàn)象，生殖，也受到了文化的干涉?！盵13]具體來說，從自然的角度來看，生殖是一項損己利人的活動，分娩者可能會因為生育而損害自身的健康，對其職業(yè)發(fā)展也會產生重大的負面影響。

女性有自由選擇的權利，她可以選擇生或者不生，這本是她的自由。但是，從社會的角度，任何一個國家都不能接受低生育率，都會出臺相應的政策鼓勵女性生育。就此而言，女性在生育活動中從事的是一項高風險低回報的活動。德國聯(lián)邦最高法院在其判決中也曾如此表述道：“男女在生理結構上的差異決定了其在漫長而又艱辛的生育過程中的角色與地位，男性在此過程中僅參與了最初的短暫一瞬，并且這一瞬也是與身體上的快樂相關，而之后其與子女關系的建立主要是通過時間上的與生育過程本身無關的社會行為來完成；女性則完全不同，其不僅要經歷艱辛而漫長的孕期，而且還有至為痛苦的分娩以及哺乳等長期的生理行為，其身體上所承受的痛苦深深地影響著她們對性以及生育的認知，對其而言，性愛以及生育并不完全意味著身體上的享受，而是與痛苦和責任密切相關。”[14]

在不同的時代，女性的獨立程度對其生育意愿產生重大影響。在農業(yè)社會，女性從事農業(yè)活動的能力較之男性為弱，在經濟上形成了依附性，這種依附性壓制女性在生育的社會評價。經濟上的依從性也造成了女性需要通過生育來提高自己在家庭與社會生活中的地位與發(fā)言權。進入工業(yè)社會，性別平等的貫徹和社會職業(yè)的多元化使女性的獨立性大大增強。獨立性的增強使女性在生育的選擇上有了更大的自由。在生育意愿率低下的時代，女性在生育上的特殊性和貢獻度已經凸顯。

女性生育的獨特性在現(xiàn)代社會的凸顯，促使我們重新評價分娩者為母這一原則在親子法體系中的地位和價值。在筆者看來，在性別分化、功能無法替代的情況下，孕育的價值是無可估量的，它的價值比之卵子的提供者更加具有社會貢獻。準此以解，在存在著卵子提供者和孕育者身份分離的情況下，應當肯定孕育者的母親身份。

長期以來，學術界圍繞著代孕協(xié)議是否合法爭論不休，對代孕協(xié)議是否違反了法律的強制性規(guī)范，代孕協(xié)議是否違背了公序良俗而無效，學術界多有著墨。不應忽視的是，代孕行為本身，其實是生育價值在現(xiàn)代社會高升的一種折射。代孕行為本身是否合法的問題，不能影響代孕所生子女的權益保護?！懊绹固囟鞔砩浮弊罹哂斜容^法上的代表性。該案的基本情況為，斯特恩先生的妻子伊麗莎白身患疾病，不能生育。為了實現(xiàn)撫育孩子的意愿，在紐約不孕癥中心的幫助下，斯特恩先生與懷特夫人簽訂代理生育合同，約定由斯特恩提供精子，并通過科學技術植入懷特夫人體內。懷特夫人應當在懷孕生產后將孩子移交給斯特恩夫婦。孩子出生后，懷特夫人反悔，拒絕移交孩子，最終引發(fā)訴訟。新澤西州最高法院審理后認為：“生殖權是指通過性交或者人工授精獲得親生孩子的權利。斯特恩先生聲稱自己被剝奪了生殖權。實際上，通過與懷特夫人人工授精，嬰兒米麗莎已經成了他的孩子，他已經得到了生殖權。至于孩子出生后的監(jiān)護、照料、陪伴、養(yǎng)育等并不屬于生殖權。這些權利同樣也應得到憲法的保護。承認斯特恩先生因生殖權而擁有監(jiān)護權就等于否認懷特夫人同樣因生殖權而擁有的監(jiān)護權，在這種生殖權利之下隱含的對合同權利的保護實際上會導致對他人生殖權的損害。”(3)Matter of Baby M,109 N.J.396,537 A2d 1227(1988).法院最終確認了懷特夫人為孩子的母親，并賦予其部分監(jiān)護權。該案雖然賦予了斯特恩以父親的身份而留有瑕疵，但是不容否認的是，分娩者為母原則在該案的判決中得到了充分的貫徹。

與斯特恩案件類似，在“上海龍鳳胎爭奪案”中，雖然孩子系代孕所生，但不能由此就認為代孕者不能取得母親的身份?；诜置湔邽槟冈瓌t，該對雙胞胎的母親應為代孕者無疑。而且，需要強調的是，該名代孕者是雙胞胎唯一的母親。在該案中，還有一個亟待回答的問題是，在孕育者和養(yǎng)育者身份分離的情況下，如何評價兩者的關系？筆者認為，基于孕育工作的不可替代性和唯一性，在二者沖突的情況下，應當堅持孕育者優(yōu)先取得母親身份。這一立場背后，蘊含的法理是，對于子女來說，他或者她的孕育過程只有一次，在這一過程中，孩子與孕育者建立了一種親密關系。同時，還要說明的是，孕育的過程是一個高風險的過程，這個過程中，孕育者必須經歷心理和生理上的雙重變化。同時，分娩過程中所遭遇的痛苦使得孕育者取得母親身份，具有天然的正當性與合理性。與之相對應的是，對于撫養(yǎng)者而言，雖然付出了艱辛的工作，但是這并非是不可替代的。在一定意義上來說，撫養(yǎng)本應當是孕育分娩之后的一部分。在中國的社會實踐中，很多女性在生育子女后，將子女交由親人來撫養(yǎng)。這一身份的分離，并不會使得撫養(yǎng)人先于孕育者取得母親的身份。唯一需要的討論的是，能否將分娩者為母進行絕對化。即便在孕育者拋棄所生子女，或者孕育者無法找到的情況下，能否賦予養(yǎng)育者以母親的身份。筆者的理解是，基于分娩者為母的規(guī)則，法律意義上的母親只有一位，即分娩者。因此，在分娩者的身份無法確定的情況下，應當先行確定所生子女的父親身份。上海案中，陳某能否取得母親的身份，需要通過該雙胞胎父親的身份加以確定。從二審的判決思路上來看，法院采取的是確認該對雙胞胎的父親羅某系法律意義上的父親，進而按照陳某與雙胞胎之間形成了具有撫養(yǎng)事實的繼父母子女關系，賦予了陳某以擬制母親的身份。

綜合前述分析，可以認為，“上海龍鳳胎爭奪案”中，二審法院并沒有違背分娩者為母這一原則，只是在無法確認分娩者這一前提下，基于兒童利益最大化的考慮，賦予了繼母以擬制母親的身份。我們也可以進一步推論，如果分娩者出現(xiàn)，那么該分娩者的母親身份，應當優(yōu)先于擬制母親的身份。

四、清源：在區(qū)分傳統(tǒng)生殖與人工生殖的前提下認定父親身份

與母親身份標準的確定性相比較，父親身份的認定元素呈現(xiàn)出多元化的傾向?？偨Y立法與司法實務的經驗，確認父親身份時主要考慮兩點因素：其一，該名男子與孩子生母是否具有婚姻關系；其二，該名男子與子女之間是否存在血緣上的聯(lián)系。按照這兩大因素，現(xiàn)代法律對父親身份的認定，采取的是婚生推定與血緣主義判斷標準。“不論子女們是因一夜情而出生，還是經歷從嬰兒期、幼兒期、小學直到父母離婚，子女們都由他們的父母照顧。這些人對于子女撫養(yǎng)的責任來自于生物關系，再者就是來自父母關系的其他方面，通常涉及與子女母親的持久關系?！盵15]然而，需要指出的是，上述標準系以傳統(tǒng)生殖模式為建構的基礎。所謂傳統(tǒng)生殖，是指因性行為而使子之母懷胎。以傳統(tǒng)生殖模式為構建基礎的父親身份認定標準，強調的是子女與父親之間的血緣聯(lián)系。隨著人工生殖技術的出現(xiàn)，將上述標準簡單套用于人工生子模式下的親子關系認定，將引發(fā)倫理上的沖突與社會秩序的紊亂。例如，在精子捐贈中，精子的捐贈者并沒有成為捐精所生孩子的父親之意愿，社會對捐精者也沒有強制其撫養(yǎng)孩子的預期。在這一情況下，如果單純按照血緣主義的標準，將嚴重偏離一般的社會認知。同時，在人工生殖的模式中，一名愿意擔任父親的男子可能與孩子的生母不存在婚姻上的關聯(lián)，也與孩子沒有血緣聯(lián)系。在這一情況下，婚生推定與血緣主義沒有了用武之地。

鑒于人工生殖與傳統(tǒng)生殖的不同，筆者主張，應當在區(qū)分上述兩種模式的情況下，進行父親身份認定的操作。具體而言，在傳統(tǒng)生殖模式下，應當采取婚生推定規(guī)則或者血緣主義，在婚生推定與血緣主義發(fā)生沖突的情況下，婚生推定規(guī)則應當優(yōu)先適用。在人工生殖的語境中，婚生推定與血緣主義對父親身份的判斷仍然有適用的空間，但是應當著重考量成為父親的意愿和子女撫養(yǎng)的事實。

(一)傳統(tǒng)生殖模式下父親身份的判定

所謂傳統(tǒng)的生殖模式，是指子女系經自然受孕所生。自然受孕所生子女父親身份的判斷，需要按照婚生推定或者血緣主義加以確定。需要注意的是在一般情況下，自然生育的子女在確定父親身份時，無論是婚生推定抑或血緣主義，都可以得出相同的結論。但是，也存在著結論不一的情況，在這一情況下，我們需要解釋為何婚生推定優(yōu)先。

婚生推定規(guī)則的具體內涵為，子女系生母在婚姻關系存續(xù)期間受胎或者出生，該子女被法律推定為生母與生母之夫的婚生子女。男性雖然能夠使得女性受胎，但他并不能參與受胎后直至分娩這一過程。因此，從生育的社會角度來看，男性的父親身份需要借助于與女性之間的關系加以證明。其中，最為簡便的辦法就是婚生推定。婚生推定，“推定的是子女的婚生身份，同時也是對父親身份的推定”[16]?；樯贫ń鉀Q了子女身份的正當性，同時也為子女明確了撫育的義務主體。“婚姻是社會為孩子們確定父母的手段。從婚姻里結成的夫婦關系是從親子關系上發(fā)生的。”[13]婚生推定的結果，使得生母之夫承擔起父親的養(yǎng)育之責。

血緣主義，則是指男子與所生子女之間存在著基因上的聯(lián)系，進而確定其父親的身份。在實踐操作中，婚生推定與血緣主義各有其適用的空間。在一般情況下，婚生推定與血緣是一致的，即處于婚姻中的丈夫與妻子所生的孩子有基因上的聯(lián)系。但是，也不排除二者之間沒有基因上的聯(lián)系，由此產生了婚生推定規(guī)則與血緣主義沖突的情況。

為了捍衛(wèi)家庭的完整性和保障未成年利益，法律實務采取了婚生推定規(guī)則優(yōu)先于血緣主義的立場。例如，在“邁克爾·H.請求父親權案”中，女孩維多利亞系其母親卡蘿莉與邁克爾·H通奸所生，當時卡蘿莉已經與杰羅爾德結婚。邁克爾·H以其系維多利亞的生父為由向法院主張父親權。此案最終上訴至美國聯(lián)邦最高法院，審理后，美國最高聯(lián)邦法院認為：“生物學上聯(lián)系的重要性只有親生父親而非其他的男性才有機會和他的后代保持聯(lián)系。我們也推定憲法在上述情況下會對親生父親的這種機會加以保護。然而，當孩子出生在一個已婚家庭的時候，親生父親的機會就和這個家庭中丈夫的機會產生沖突，州法院把這個機會給予后者是符合憲法的”(4)Michael H.v.Gerald D,491 U.S.110,109 S.Ct.23333,105 L.Ed.2d91(1989).,進而最終判決生父邁克爾·H敗訴。

也許會有讀者提出疑問，婚生推定是一種可以推翻的推定，當事人享有法律規(guī)定的否認婚生子女為自己子女的訴訟請求權，這種婚生子女否定權難道不是通過兩者之間不存在血緣關系來實現(xiàn)的嗎？這一疑問有一定的道理，但需要說明的是，婚生推定在一定程度上是建立在男子與所生子女存在著血緣聯(lián)系的基礎上。然而，婚生推定并不能與血緣聯(lián)系對等。一者，前文已述，現(xiàn)代法律已經對男性提起親子否認之訴提出了諸多的限制。而且，在實務中也不乏出現(xiàn)這樣的判例，即處于婚姻的男子與妻子所生子女并無血緣上的聯(lián)系，但是在第三人主張其與孩子的親子關系時，法律仍然捍衛(wèi)處于婚姻中男子的父親身份。這種父親的身份顯然不是由血緣帶來的，而是由婚姻這一法律形式所確立的撫養(yǎng)倫理目標塑造的。二者，即便處于婚姻中的男子行使了婚生子女否定權，那么法律接下來就是要為未成年子女另外尋找其生父，以確定其撫育之責。在一定意義上，血緣不是父親身份的決定性因素，它只是通往父親身份中的一條可供選擇的路徑。

從父親身份問題的發(fā)生語境來看，實踐中糾紛基本上可以分為兩大類型：一種是為爭奪父親身份而展開的訴訟；而另外一種則是為了推諉父親的身份而發(fā)生的訴訟。我們對父親身份的判斷，應當結合這兩種語境加以展開。如果是第一種情況，即多人主張父親身份的情況下，在確認其父親身份時，應當遵循婚生推定(撫養(yǎng)事實)優(yōu)先于血緣的規(guī)則予以判定；而當出現(xiàn)父親身份難以確定甚至是相互推諉的情況下，為了保護未成年人的利益，此時應當按照血緣來加以確認。

(二)人工生殖語境中父親身份的判斷

經由人工生殖技術所生子女，在判斷父親身份時，婚生推定與血緣主義也存在著適用的空間。例如，在“李某、郭某陽訴郭某和、童某某繼承糾紛案”中，該案的裁判要旨為“夫妻關系存續(xù)期間，雙方一致同意利用他人的精子進行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方堅持生出該子女的，不論該子女是否在夫妻關系存續(xù)期間出生，都應視為夫妻雙方的婚生子女”。在該案中，郭某陽系李某與其丈夫婚姻持續(xù)期間所生，但是郭某陽與其生母之夫并不存在血緣上的聯(lián)系。但是，為了保護兒童利益，法院對女方受孕后丈夫反悔的權利予以否定，仍然認為郭某陽與其生母之夫存在著父子關系。

需要追問的是，婚生推定規(guī)則可以解決所有的人工生殖語境中父親身份的認定問題嗎？對此回答應當是否定的。需要明確的是，婚生推定規(guī)則的適用具有一定的局限性，即孩子的出生應當在婚姻的持續(xù)期間，且孩子是由處于婚姻期間的妻子所生育。在“上海龍鳳胎監(jiān)護權爭奪案”中，原被告爭取監(jiān)護權的孩子，雖出生于夫妻婚姻持續(xù)期間，但是系處于婚姻期間的男子委托其他女子代孕所生，與該男子的妻子沒有任何血緣和孕育關系。因此，婚生推定規(guī)則就不能適用于該案。

在“上海龍鳳胎爭奪案”中，一個關鍵點被忽視，那就是陳某的丈夫羅某是否為一雙子女法律意義上的父親。在庭審及裁判文書中，無論是原告、被告抑或法院都忽略了這一問題，似乎毫無懷疑地認為羅某理所當然的是孩子的父親。唯有在被上訴人(原審被告)在抗辯上訴人所提出的“支持被上訴人取得監(jiān)護權就是鼓勵社會代孕”這一主張時，提出“如果因為代孕而否定被上訴人取得監(jiān)護權，那么也應當因代孕而否定羅某的父親身份”。在筆者看來，爭訟雙方在主張監(jiān)護權的過程中，都必須依賴于一個重要的法律事實，即羅某必須是雙生子法律意義上的父親，否則爭訟雙方將徹底喪失訴訟的前提。從該案的事實來看，羅某在離異之后與陳某結婚，因陳某不能生育，遂由具有較強經濟實力的羅某通過代孕獲得雙胞胎。其中，經過鑒定，可以確定該對雙胞胎與上訴人，也就是羅某的父母具有血緣關系，而與被上訴人陳某沒有任何的血緣聯(lián)系。也就是說，羅某與雙生子之間是具有血緣關系的。但是，需要正視的是，該對雙生子雖出生于羅某與陳某婚姻持續(xù)期間，但是系羅某通過委托他人代孕的方式獲得。羅某雖然提供了精子，但是卵子的提供及孕育分娩，皆由第三方完成。羅某雖然與雙生子之間存在血緣聯(lián)系，但是不能就此證成兩者之間成立父子關系。羅某如果要取得父親的身份，就必須要履行作為父親所必須踐行的撫育義務。從案件審理所發(fā)現(xiàn)的事實來看，羅某在雙生子出生后，一直以父親的身份撫養(yǎng)該對雙胞胎。由此，可以推斷，羅某具有成為該對雙生子的父親的意愿，并且履行了撫養(yǎng)義務。從社會的角度來看，履行了撫養(yǎng)教育之責的羅某是一名適格的父親，即便其實施了非法的代孕行為，但也不能以此為由剝奪其父親的身份。

進一步來說，羅某取得父親的身份，表面上是因為他與孩子存在著血緣上的聯(lián)系，而其實質則是其成為父親的意愿及對子女事實上的撫養(yǎng)。從父親與子女的關系來看，存在著兩種維度的可能：一種是他與子女存在著血緣關系，并由此履行著撫育子女的責任：另外一種則是他與子女之間并沒有血緣上的聯(lián)系，如他們是養(yǎng)父與養(yǎng)子女、繼父與受其撫養(yǎng)的繼子女的關系。在這種情況下，法律基于他對沒有血緣關系的子女所做的撫育工作，而賦予其父親的身份。長期以來，我們認識到男性所扮演的父親角色與收養(yǎng)子女、繼子女之間的撫育紐帶，卻忽視了這一紐帶也同樣存在于具有血緣聯(lián)系的父親與其子女之間。忽視此點極有可能會得出一種錯誤的結論，即只要男子與子女之間存在血緣聯(lián)系，那么他就應當是該子女的法律意義上的父親。如果按照這種推論，那么在現(xiàn)代醫(yī)學中就會出現(xiàn)一名捐精志愿者因其捐贈的精子，而成為無數(shù)子女法律意義上父親的尷尬場景。況且，我們既然承認分娩者為母在身份評價體系中的黃金坐標地位，否定單純的卵子提供者的母親地位，那么我們也就不能僅僅通過血緣聯(lián)系來判斷父親的身份。“血緣聯(lián)系僅為生父提供了與孩子‘構建關系’獨一無二的機會。如果他能‘抓住這一機會’，接受‘對孩子未來應承擔的責任’，他可能會‘享有這一父子關系’。如果他沒有，憲法不會‘自動要求政府接受他關于孩子最佳利益為何的觀點’?！盵17]顯然，父親的身份更需要從子女出生后所做的撫育貢獻來加以評價。

之所以要在人工生殖語境中強調成為父親的意愿和撫養(yǎng)事實這兩大元素，是因為人工生殖與自然生殖存在很大的差異?！案赣H身份首先具有生物性，其次具有經濟性。在某種情況下，經濟型父親身份創(chuàng)造了先前從未存在過的人工生育子女家庭?！盵15]從類型上看，人工生殖可以分為同質受精和異質受精。同質受精中，精子的提供者為有意愿成為父親的男子，如“上海龍鳳胎爭奪案”中，羅某即是精子的提供者，也有意愿成為所生子女的父親。異質授精中，精子由第三方提供，如“郭某陽訴郭某和、童某某繼承糾紛案”中，郭某陽與其生母之夫就沒有任何血緣上的聯(lián)系。在同質授精與異質授精的分類下，還因生母身份的不同有更多的類型劃分。人工生殖技術所帶來的差異化與復雜化，導致簡單套用自然生殖模式中父親身份的認定標準將嚴重偏離社會預期的結果。

在人工生殖的語境中，判斷父親的標準，應當加入成為父親的意愿，以及撫養(yǎng)事實這兩大元素。在同質受精中，精子提供者與所生孩子具有血緣上的聯(lián)系，因此提供精子的男子應當為所生子女法律意義上的父親。當然，當精子的提供者為捐贈者，則按照一般的社會認知，他沒有成為父親的意愿，在這種情況下，他不應認定為所生子女的父親。此外，同質受精所生子女父親身份的判斷，還應按照婚生推定優(yōu)先于血緣的準則進行。在異質授精的語境中，對子女父親的身份認定，應當按照是否具有成為父親的意愿加以操作。在多名男子都具有擔任父親意愿時，應當對他們是否履行了撫養(yǎng)教育之責這一事實加以判定。在多名男子中主張婚生推定優(yōu)先于血緣關系時，應對當事人是否對孩子進行了撫養(yǎng)這一事實展開審查?；诒Ｗo未成年人利益的立場，父親的身份應當優(yōu)先賦予對孩子進行了撫養(yǎng)的男子。

五、結論

長期以來，我們對父母身份的問題缺少應有的關注。這種關注的缺位，既和我們從血緣的角度理解父母這一概念有緊密聯(lián)系，也與我們將父母身份和監(jiān)護混為一談有關。但是，時代的發(fā)展和技術的進步迫使我們重新審視父母的概念，并對決定父母身份的相關法理與規(guī)則進行重述。

基于血緣主義所確立的父母觀念和模型確有一定的合理性，但是基因聯(lián)系不應是現(xiàn)代社會中的唯一標準。隨著人工生殖技術的出現(xiàn)和大規(guī)模的運用，對母親的身份，應當重申“分娩者為母”這一基本守則，即便生母與孩子沒有基因上的聯(lián)系。與母親身份的唯一性相比較而言，父親身份的判斷呈現(xiàn)出多元化。具體來說，應當區(qū)分傳統(tǒng)自然生殖與人工輔助生殖兩種語境?；趥鹘y(tǒng)自然生殖所生育的孩子，在判定其父親身份時，應當按照婚生推定優(yōu)先于血緣的規(guī)則進行?；谌斯ど臣夹g所生育的子女，在識別其父親身份時，應當強調成為父親的意愿與撫養(yǎng)兩大元素的重要性。