童云峰，歐陽本祺

東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189

區(qū)塊鏈時代已悄然來臨，作為區(qū)塊鏈2.0版的智能合約被寄予厚望。工業(yè)和信息化部發(fā)布的《中國區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展白皮書》特別強(qiáng)調(diào)智能合約是區(qū)塊鏈核心技術(shù)之一，智能合約在克服傳統(tǒng)合同弊病和消解法律執(zhí)行難題等方面具有優(yōu)勢，能夠更宏觀地實(shí)現(xiàn)整個市場的去中心化。然而，處于初創(chuàng)階段的智能合約尚未突破技術(shù)瓶頸，仍面臨諸多法律風(fēng)險，更包含人們的誤解。而現(xiàn)有研究皆未把握智能合約的核心問題，私法學(xué)者囿于智能合約能否涵攝于傳統(tǒng)合同范疇的屬性問題，對其法律風(fēng)險尤其是刑事風(fēng)險鮮有關(guān)注；刑法學(xué)者雖警覺智能合約風(fēng)險的客觀化，但所歸納的風(fēng)險問題皆為猜測、臆想和演繹，充斥著入罪化、重刑化思維，尚未目及實(shí)踐狀況，更遑論會關(guān)注出罪路徑，不免有刮蹭熱點(diǎn)之嫌，對智能合約技術(shù)創(chuàng)新和風(fēng)險防控之間的平衡問題并未解決。鑒于此，亟需從現(xiàn)實(shí)角度分析智能合約的客觀風(fēng)險，闡明刑法規(guī)制涉智能合約行為的內(nèi)在邏輯與限度，指明出罪機(jī)制，繼而尋求安全保障與技術(shù)創(chuàng)新之間的平衡路徑。

一、智能合約的適用挑戰(zhàn)性：沖擊著既有規(guī)范體系的有效落實(shí)

智能合約是按照客戶需求編寫代碼，并部署和運(yùn)行在以太坊虛擬機(jī)上以數(shù)字化呈現(xiàn)在代碼中固化了賬戶之間的交易規(guī)則［1］22-23。從技術(shù)角度看，智能合約以區(qū)塊鏈為底層技術(shù)，以代碼形式提供一套共識機(jī)制，將已設(shè)定好的規(guī)則交由礦工連續(xù)執(zhí)行，然后將它們附加到區(qū)塊鏈上，這些合同被驗(yàn)證器連續(xù)地重新執(zhí)行，以驗(yàn)證智能合同是否被礦工正確執(zhí)行。從法律角度看，代碼大有取代法律之勢。智能合約雖有合意但與傳統(tǒng)合同明顯有別，將傳統(tǒng)合同法適于智能合約存有隔閡之嫌；智能合約具有的“分布式格局”“去中心化”“智能執(zhí)行”“隱名性”和“去意志”等特征阻礙傳統(tǒng)刑事歸責(zé)邏輯的有效運(yùn)用。具體挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)在以下三個方面。

（一）以區(qū)塊鏈為底層技術(shù)欲行代碼自治

原始智能合約是法定貨幣環(huán)境下的自動執(zhí)行合約，包括機(jī)械智能合約和計算機(jī)智能合約，現(xiàn)在理解的智能合約是嵌入?yún)^(qū)塊鏈技術(shù)并具有合同邏輯的可編程合約，以代碼形式鑲嵌在區(qū)塊鏈分布式賬本上以實(shí)現(xiàn)不同事務(wù)，雖類似于傳統(tǒng)合同，但具有自我執(zhí)行的能力，明顯提高了合同雙方交易效率。以太坊支持多種高級編輯語言，任何一種語言都可以用來編寫智能合約并生成對應(yīng)的EVM 字節(jié)碼，智能合約的程序語言為“if x then y”，只要條件充足則無需第三方介入合約內(nèi)容便自動執(zhí)行，該“合同”允許互不信任的各方將法律要求轉(zhuǎn)化為不可改變和形式化的規(guī)則，由此生成代碼自治取代法律規(guī)制的激進(jìn)主張。在區(qū)塊鏈時代，法律和代碼兩大系統(tǒng)表現(xiàn)為三種關(guān)系，即區(qū)塊鏈補(bǔ)充法律、區(qū)塊鏈和法律互補(bǔ)以及區(qū)塊鏈代替法律，在此基礎(chǔ)上衍生法律代碼化和代碼法律化兩種傾向，前者強(qiáng)調(diào)法律（含合約內(nèi)容）可以轉(zhuǎn)化為計算機(jī)語言并以代碼作為規(guī)則呈現(xiàn)，包括安全港條款、沙盒和合同模塊化；后者主張代碼與法律融合構(gòu)建混合式規(guī)范體系，包括合約融合、預(yù)言機(jī)和鏈上治理［2］。這種思潮起源于網(wǎng)絡(luò)法學(xué)家勞倫斯·萊斯格（Lawrence Lessig）的著作《代碼及網(wǎng)絡(luò)空間的其他法律》（Code and Other Laws of Cyberspace），其欲闡述網(wǎng)絡(luò)對日常生活的影響如此之大，以至于日常生活的規(guī)則幾乎都來自互聯(lián)網(wǎng)的軟件。更有學(xué)者宣揚(yáng)網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)擺脫現(xiàn)實(shí)世界的桎梏，完全不受法律約束與限制［3］。應(yīng)當(dāng)看到，無論法律代碼化亦或代碼法律化，都意識到技術(shù)運(yùn)行對法律適用的沖擊，但最終結(jié)論均是弱化法律功能。因此，以代碼為邏輯的智能合約阻卻法律介入，一股脫逸國家權(quán)威的純粹自治主義思潮正在涌動。

（二）以源代碼為合意表征抵牾合同涵攝

智能合約雖包含參與人的權(quán)利與義務(wù)，但實(shí)現(xiàn)規(guī)范效力的外觀卻是代碼語言，再以事先設(shè)計的程序由系統(tǒng)自動執(zhí)行，這些屬性導(dǎo)致智能合約與傳統(tǒng)合同存在抵牾。至于二者的區(qū)別，現(xiàn)有研究已從自動化、主客觀、成本、執(zhí)行時間、違約懲罰和適用范圍等六個維度進(jìn)行總結(jié)［4］120，本文認(rèn)為二者關(guān)鍵區(qū)別表現(xiàn)在執(zhí)行啟動、違約后果、執(zhí)行時間、信賴基礎(chǔ)、合意形式、執(zhí)行狀況、隱私保護(hù)等七個方面，具體如表1所示。

表1 智能合約與傳統(tǒng)合同的比較

正因二者存在上述差異，故關(guān)于智能合約的屬性存在多方爭議：（1）自助行為說，將符合條件后的自動執(zhí)行性視為智能合約的本質(zhì)屬性，類似于違約后擔(dān)保權(quán)人取得占有權(quán)利的自助行為［5］。（2）計算機(jī)程序說，智能合約只是執(zhí)行預(yù)定邏輯的計算機(jī)代碼［6］。（3）一般合同說，通過解釋可將智能合約涵攝于合同法之下，是新的合同書面形式［7］。（4）特殊合同說，智能合約是區(qū)塊鏈技術(shù)驅(qū)動下的身份合同新形態(tài)［8］。

智能合約通過計算規(guī)則構(gòu)建匿名式信用社會，導(dǎo)致誠實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則適用空間受限，技術(shù)提高了效率、避免了違約，也僭越了傳統(tǒng)合同運(yùn)行規(guī)則，智能合約的固有特征使事后法律可執(zhí)行性成為一個可疑的命題，關(guān)于合同形成和條款重要性的理論困境、自動執(zhí)行和假名交易對手似乎存在著無法克服的法律障礙。可見，智能合約與傳統(tǒng)合同的區(qū)隔，以及人們的認(rèn)識偏差使其難以被合同法直接涵攝，存在法律抉擇的難題。

（三）以分布式為參與節(jié)點(diǎn)阻礙刑事歸責(zé)

一般認(rèn)為區(qū)塊鏈的核心特征為去中心化，但很多人卻將去中心誤解為消滅中心控制，殊不知分布式系統(tǒng)只是沒有強(qiáng)制性的中心控制，即弱化了中心控制但并不代表消滅中心控制。區(qū)塊鏈?zhǔn)怯刹煌?jié)點(diǎn)共同參與的分布式數(shù)據(jù)系統(tǒng)，由按密碼學(xué)方法產(chǎn)生的各個區(qū)塊組成，依靠共識算法來保持?jǐn)?shù)據(jù)的高度同一性，其已不是信息互聯(lián)網(wǎng)，而是價值互聯(lián)網(wǎng)和貨幣互聯(lián)網(wǎng)，可以實(shí)現(xiàn)可信的協(xié)議。這一特征帶來涉智能合約不法行為刑事歸責(zé)的難題。

其一，去中心化的分布式格局使犯罪參與“共同性”解體。共同犯罪的核心是將不法事實(shí)歸責(zé)于哪些參與人行為，是為了解決多人行為的結(jié)果歸屬問題。因此，共同犯罪關(guān)鍵在于行為和結(jié)果歸屬的“共同性”，但在智能合約語境下，這種犯罪共同性因技術(shù)緣故變得疏離。區(qū)塊鏈智能合約的參與者都處于各分布節(jié)點(diǎn)，各節(jié)點(diǎn)的參與者可以了解系統(tǒng)中的全部參與行為，分散格局、信息公開和身份匿名使各參與者在非共謀的情境下即可產(chǎn)生與共同犯罪同質(zhì)的不法后果。智能合約預(yù)定者發(fā)出犯罪意圖的要約后在不知接受者為何人、在何地的情況下即可完成犯罪計劃，這種意思聯(lián)絡(luò)的時空區(qū)隔化沖擊著傳統(tǒng)共犯理論。

其二，信息公開的匿名式外觀使犯罪參與“獨(dú)立性”強(qiáng)化。刑法教義學(xué)上的共犯歸責(zé)以“（有限）從屬性”為主流，共犯成立的前提是正犯故意且違法地實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件，相對于主行為而言，參與是依附的，“從屬性要件僅對于以正犯之存在為前提的教唆、幫助來說是妥當(dāng)?shù)摹保?］323，“被幫助者之實(shí)行行為，以具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性為已足，是否具備有責(zé)性則非所問”［10］351。因此，共犯處罰根據(jù)在于通過正犯間接地侵害了法益，即因其誘使、促成正犯直接造成法益侵害。然而，區(qū)塊鏈的分布式隔離使各參與人互不相識，不法者通過智能合約發(fā)布犯罪要約，該信息在區(qū)塊鏈系統(tǒng)中全部公開，任何瀏覽者一旦承諾，在發(fā)布者不知情的情況下犯罪即可完成，受眾的不特定性使得犯罪預(yù)備階段呈現(xiàn)“一對多”或“點(diǎn)對面”的特征，法益被侵犯的風(fēng)險必呈指數(shù)遞升。究其根源，即發(fā)布者在區(qū)塊鏈上向不特定對象發(fā)布犯罪指令時就已對法益產(chǎn)生較強(qiáng)風(fēng)險，這種共犯行為風(fēng)險擴(kuò)張化在互聯(lián)網(wǎng)時代即已深化，是故《刑法修正案（九）》專設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，已在一定程度上承認(rèn)了“沒有正犯的共犯”，在區(qū)塊鏈時代這種共犯風(fēng)險獨(dú)立化更為深切。

其三，智能合約的自動性執(zhí)行使犯罪行為“實(shí)行性”虛化。對于行為理論，古典學(xué)派關(guān)注行為的直觀存在，近代學(xué)派則強(qiáng)調(diào)行為的人格表征，依次生成因果行為論、社會行為論、目的行為論和人格行為論等［11］49-52。無論哪種行為理論都不能否認(rèn)犯罪行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性，實(shí)行行為具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險。因此，實(shí)行性是犯罪行為的重要特征和核心要義，在形式客觀理論中，實(shí)行性是以構(gòu)成要件所描述的實(shí)行行為作為區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)，也是區(qū)分預(yù)備階段與實(shí)行階段的臨界點(diǎn)，更是“著手”的認(rèn)定依據(jù)。然而，在智能合約下，行為人在設(shè)置智能合約時就可能已產(chǎn)生法益侵害危險，但最終侵害結(jié)果可能發(fā)生于條件符合時的機(jī)器智能執(zhí)行。例如，出租人在智能合約中設(shè)置指令為“一旦承租人到期不支付租金則租賃物（汽車）自動失控”，承租人由此而受傷或死亡。此時，形式的“實(shí)行行為”是汽車失控致?lián)p這一智能執(zhí)行，實(shí)質(zhì)的“實(shí)行行為”是“指令設(shè)置”，導(dǎo)致智能合約下的犯罪實(shí)行行為的判斷陷入兩難。這種情況類似于“隔離犯”，例如行為人將混入毒藥的白砂糖以包裹的形式寄給被害人食用。對其著手的判斷，存在發(fā)送主義、利用主義和個別化說［12］353，原因自由行為和間接正犯的判斷也存在類似難題。概言之，智能合約的自動執(zhí)行性使其實(shí)行行為的判斷陷入傳統(tǒng)理論難題。

二、智能合約的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險性：刑事風(fēng)險的客觀化與擴(kuò)張化

筆者以“智能合約”為關(guān)鍵詞在裁判文書網(wǎng)上檢索，相關(guān)刑事案件主要涉及兩個罪名，即“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”和“非法經(jīng)營罪”，智能合約的刑事風(fēng)險客觀化難以否認(rèn)，但當(dāng)前刑法學(xué)界對其刑事風(fēng)險的研究存在擴(kuò)張化趨勢，與科技界或民商法學(xué)者的態(tài)度有天壤之別，這種行業(yè)區(qū)隔與學(xué)科壁壘亟需關(guān)切與融通，同時對智能合約的刑事風(fēng)險需理性分析。

（一）刑事風(fēng)險客觀化

互聯(lián)網(wǎng)時代犯罪主要分為三種類型：（1）以計算機(jī)作為犯罪對象的網(wǎng)絡(luò)犯罪，主要指以計算機(jī)及其存儲數(shù)據(jù)信息作為犯罪目標(biāo)；（2）以計算機(jī)作為犯罪主體的網(wǎng)絡(luò)犯罪，指計算機(jī)是犯罪的物理場所或者侵害源頭；（3）以計算機(jī)作為犯罪工具的網(wǎng)絡(luò)犯罪［13］。區(qū)塊鏈時代，智能合約刑事風(fēng)險與網(wǎng)絡(luò)犯罪類型大同小異。

其一，以智能合約為“幌子”實(shí)施破壞秩序犯罪。智能合約是金融領(lǐng)域的“弄潮兒”，由此衍生出諸多打著區(qū)塊鏈智能合約為“幌子”的犯罪。例如“馬桂英犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”，馬桂英組織、領(lǐng)導(dǎo)以投資“金塊鏈智能合約證券”為名，要求參加者繳納費(fèi)用以獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，以發(fā)展人員的數(shù)量及繳納資金數(shù)額作為返利的依據(jù)，一審與二審法院均認(rèn)為，馬桂英的行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪①赤峰市中級人民法院（2019）內(nèi)04刑終209號二審刑事裁定書。。在類似的馮連強(qiáng)、張繼國組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案中，法院認(rèn)為，“金塊鏈智能合約證券”平臺是一個沒有任何實(shí)體經(jīng)營，以推銷券股裂變增值的資產(chǎn)證券化為名，要求參加者以繳納費(fèi)用購買券股的方式成為會員，并按照順序組成一定層級，以發(fā)展人員的數(shù)量及業(yè)績作為獲利依據(jù)，以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定性并無異議②棗莊市中級人民法院（2019）魯04刑終192號二審刑事裁定書。。以上案件是當(dāng)前司法實(shí)踐中最常見的類型，但實(shí)際上與區(qū)塊鏈智能合約并無關(guān)聯(lián)。

其二，以智能合約為“工具”實(shí)施侵犯財產(chǎn)犯罪。通過智能合約系統(tǒng)可以實(shí)現(xiàn)數(shù)字貨幣的提取和轉(zhuǎn)移，區(qū)塊鏈的不變性和不可逆性賦予智能合約完整代碼和執(zhí)行功能，由此智能合約系統(tǒng)便可能成為犯罪的重要工具。例如，區(qū)塊鏈系統(tǒng)中礦工可以被進(jìn)一步區(qū)分為“誠實(shí)的礦工”和“不誠實(shí)的礦工”，后者可能利用智能合約來竊取金錢或信息。再比如高峰、李巖林等敲詐勒索罪案，被害人章某某受到被告人的人身威脅，被迫在手機(jī)上將1 000個以太坊幣和6.6萬個EOS幣（通過智能合約系統(tǒng)）轉(zhuǎn)到了對方指定的賬戶上，總價值400 余萬元。法院認(rèn)為，該案中數(shù)字貨幣屬于刑法保護(hù)的財物，被告人構(gòu)成敲詐勒索罪①寶雞市中級人民法院（2020）陜03刑終96號二審刑事判決書。。通過該案可以發(fā)現(xiàn)，智能合約系統(tǒng)在侵犯數(shù)字貨幣犯罪中具有工具價值。此時的智能合約具有技術(shù)中立性，類似于網(wǎng)絡(luò)時代的支付寶轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)，不應(yīng)將濫用技術(shù)的行為風(fēng)險歸責(zé)于技術(shù)本身。

其三，以智能合約為“對象”實(shí)施網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)犯罪。區(qū)塊鏈智能合約系統(tǒng)可以理解為計算機(jī)系統(tǒng)的新類型，以其為侵害對象所涉犯罪主要包括非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪等。以智能合約為對象的犯罪已經(jīng)發(fā)生，名為“DAO”的區(qū)塊鏈應(yīng)用程序于2016年6月以1.5億美元的眾籌資金啟動，其智能合約不久后就因利用遞歸調(diào)用漏洞而被黑客入侵，攻擊者成功消耗了價值5 000 萬美元的加密貨幣［14］，且黑客的技術(shù)手法完全符合代碼規(guī)則，類似案件在國外不斷爆發(fā)，給相關(guān)企業(yè)造成重創(chuàng)，甚至破產(chǎn)倒閉。該類行為形式上是對智能合約系統(tǒng)的侵犯，實(shí)質(zhì)結(jié)果是對他人財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。

其四，以智能合約為“空間”實(shí)施信息安全犯罪。智能合約系統(tǒng)可能成為諸多犯罪滋生的物理場所或侵害源頭。一方面，代碼設(shè)計本身具有中立性，在合約代碼設(shè)計過程中可能存在犯罪內(nèi)容。例如，行為人可能在編寫智能合約的代碼中輸入含有侮辱、誹謗他人人格的信息。智能合約所接受的信息需有專業(yè)知識才能識別，故智能合約易受虛假信息影響。另一方面，智能合約的透明性使其存在私密性問題。無論是來自外部參與者還是另一個智能合約，都會導(dǎo)致區(qū)塊鏈中的透明性問題。如果多家企業(yè)聯(lián)合搭建區(qū)塊鏈，其中某兩家企業(yè)的雙向交易行為將對其他企業(yè)公開，目前的技術(shù)未能解決此問題，對隱藏在智能合約中的數(shù)據(jù)，只要有人修改區(qū)塊鏈軟件顯示的合約代碼，就可直接讀取隱藏信息，而普通程序員都可在短時間內(nèi)完成程序修改任務(wù)。此外，礦工在區(qū)塊鏈智能合約系統(tǒng)中擁有特權(quán)也可能存在濫用的隱患，例如Governmental龐氏騙局案，作為玩家的礦工可以調(diào)整時間戳（未來的時間，使其看起來就像一分鐘過去了），以顯示玩家加入合約已經(jīng)超過一分鐘（盡管現(xiàn)實(shí)并非如此）［15］187。

（二）刑事風(fēng)險擴(kuò)張化

當(dāng)前的刑法理論對智能合約的研究存在風(fēng)險擴(kuò)大化傾向，使具有金融創(chuàng)新價值的智能合約背負(fù)污名，體現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：

其一，涉智能合約刑事風(fēng)險多為規(guī)范化演繹?，F(xiàn)有研究結(jié)論多從相關(guān)罪名的規(guī)范中演繹而來，并非對現(xiàn)實(shí)問題的調(diào)研和分析得出，有“閉門造車”之嫌。例如，有研究將以智能合約為對象的犯罪行為類型僅概括為“非法獲取型”“非法破壞型”“非法持有型”“非法修改型”，并將以智能合約為空間的犯罪理解為以智能合約為掩護(hù)的犯罪［16］，并未進(jìn)行實(shí)踐觀察、技術(shù)考察從而陷入誤讀。一覽概之，這些所謂行為類型實(shí)為對刑法第二百八十五條和二百八十六條的演繹總結(jié)。同時，以智能合約為空間的犯罪應(yīng)是以智能合約為物理場域的犯罪，以智能合約為掩護(hù)的犯罪實(shí)為以智能合約為“幌子”的犯罪。概言之，以上主張不僅存在風(fēng)險演繹之嫌，更是對涉智能合約的犯罪類型存在誤讀。這種風(fēng)險演繹化、偏差化會誤導(dǎo)司法實(shí)踐的準(zhǔn)確定性。

其二，涉智能合約犯罪案例皆為教義學(xué)臆想。既有研究對涉智能合約犯罪案例的列舉并非來源于司法裁判，皆出自學(xué)者根據(jù)自身對刑法教義學(xué)的理解而臆想、猜測和編造，有“故弄玄虛”之嫌。例如，有研究在論證智能合約可作為犯罪手段時提出“買兇殺人案”，一旦犯罪發(fā)起者在區(qū)塊鏈上發(fā)出買兇殺人的要約，并在智能合約中設(shè)置殺人內(nèi)容和支付條件，當(dāng)承諾者實(shí)施的殺人行為與智能合約中的條件吻合，則智能合約自動將報酬轉(zhuǎn)移至行為人的賬戶地址［17］。在教義學(xué)上闡明此類案例具有教學(xué)意義，但是司法實(shí)踐中此類案件并無一例，就目前技術(shù)而言，此類風(fēng)險呈泉涌之勢為時尚早。在技術(shù)初創(chuàng)階段過分夸大類似風(fēng)險，只會加重技術(shù)人員的負(fù)擔(dān)，有阻滯創(chuàng)新之虞。

其三，涉智能合約刑法規(guī)制皆為入罪性考察?？v觀現(xiàn)有研究，只立足入罪立場而罔顧出罪視野，有“沽名釣譽(yù)”之嫌。例如，有研究一方面主張從刑法教義學(xué)立場出發(fā)，探索區(qū)塊鏈各監(jiān)控節(jié)點(diǎn)的監(jiān)控義務(wù)，內(nèi)化擴(kuò)充現(xiàn)有刑法規(guī)制體系；另一方面，又以刑事立法為切入點(diǎn)，主張以刑事政策為輔堅持刑法規(guī)范評價思路，從外部完善價值網(wǎng)立法，設(shè)置專門的價值網(wǎng)絡(luò)犯罪，比如設(shè)置單獨(dú)的非法備份他人私鑰罪和非法修改區(qū)塊鏈智能合約罪。應(yīng)當(dāng)看到，法律不是嘲笑的對象，而是法學(xué)研究的對象，沒必要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，應(yīng)當(dāng)從更好的角度解釋疑點(diǎn)，對有疑問的表述作出善意的解釋。只有當(dāng)風(fēng)險客觀化且現(xiàn)有規(guī)制捉襟見肘之時方需修法應(yīng)對。然而，通過對現(xiàn)有技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r和司法判決的考察，當(dāng)前區(qū)塊鏈智能合約所涉風(fēng)險在現(xiàn)有規(guī)范體系內(nèi)完全可以規(guī)制，目前所論及的風(fēng)險并不具有客觀性和現(xiàn)實(shí)性，通過修訂刑法以應(yīng)對風(fēng)險的必要性和緊迫性尚未到來，此時貿(mào)然修法便是風(fēng)險社會思潮下的象征性立法，也會產(chǎn)生阻滯技術(shù)創(chuàng)新的負(fù)面效應(yīng)。

三、智能合約的規(guī)制限度性：堅守刑法規(guī)制的謙抑品格

不應(yīng)受“風(fēng)險放大器”影響而對智能合約刑事風(fēng)險趨于臆想化和擴(kuò)張化，否則會走向重刑主義，也會使智能合約污名化，需堅守謙抑品格以保持刑法規(guī)制的限度，尋求平衡智能合約價值與風(fēng)險的監(jiān)管框架。

（一）代碼自治的前置化：通過技術(shù)規(guī)則能夠保護(hù)的法益不應(yīng)訴諸刑法

與技術(shù)有關(guān)的法益保護(hù)通常有兩種方式：一是在技術(shù)框架內(nèi)即可妥當(dāng)保護(hù)。例如，通過設(shè)置反爬防護(hù)措施以保護(hù)數(shù)據(jù)；二是法律保護(hù)，事先由法律劃定需要保護(hù)的法益圈，一旦侵犯圈內(nèi)法益則構(gòu)成犯罪。區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)制的初衷便為“技術(shù)理性”下的自治，“代碼法律化”與“法律代碼化”理論雖在互聯(lián)網(wǎng)時代不暢銷，但在區(qū)塊鏈時代卻廣受青睞。技術(shù)規(guī)則能夠在一定程度上維護(hù)社會秩序穩(wěn)定，但是應(yīng)明確代碼自治不可絕對化，技術(shù)本身并非完美無缺，其也需經(jīng)歷不斷進(jìn)化的過程，在特定時段即使符合代碼規(guī)則也可能存在技術(shù)漏洞導(dǎo)致合約參與人的權(quán)益受損，前文所述的“The DAO 事件”即為印證。如果某種類型的交易依照合同法規(guī)定或特定地區(qū)規(guī)則是非法的或不可執(zhí)行的，則即使包含在智能合約中仍是被禁止的或不可執(zhí)行的，區(qū)塊鏈不會創(chuàng)建“不受監(jiān)管影響”的分散市場。因此，技術(shù)理性范圍內(nèi)的代碼自治應(yīng)被認(rèn)可，代碼自治失效勢必求諸法律。

其一，區(qū)塊鏈智能合約風(fēng)險由技術(shù)產(chǎn)生，先讓技術(shù)解決更為妥當(dāng)。區(qū)塊鏈技術(shù)有其自行規(guī)則，可編程性實(shí)現(xiàn)價值交換的點(diǎn)對點(diǎn)化，金融交易亦可實(shí)現(xiàn)自動化與智能化，一旦交易雙方將合意寫入智能合約，計算機(jī)程序就可以確保自動執(zhí)行、不可篡改和不可反悔，讓金融體系擁有革新機(jī)會，并不會對金融體系產(chǎn)生顛覆。對于技術(shù)可調(diào)節(jié)范圍內(nèi)的智能合約風(fēng)險允許代碼自治，不僅是法律對技術(shù)規(guī)則的認(rèn)可，也是對技術(shù)創(chuàng)新的鼓勵與支持。智能合約中完全可以制定解決爭端的代碼，合同中解決爭議的條款也可能轉(zhuǎn)化為智能合約代碼（但不絕對）。區(qū)塊鏈技術(shù)需要快速、高效、安全、分散的解決方案，在技術(shù)和法律融合的背景下，需要技術(shù)領(lǐng)域高效的爭端解決方案才能優(yōu)化技術(shù)成果與服務(wù)。

其二，刑法過早干預(yù)區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)自治將產(chǎn)生諸多弊病。一方面，刑法介入前置化可能產(chǎn)生“民刑倒掛”現(xiàn)象。這一現(xiàn)象在互聯(lián)網(wǎng)空間著作權(quán)保護(hù)中已有表現(xiàn)，對于深度鏈接行為在刑事判決中大多將其認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)傳播行為進(jìn)而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，但有民事判決卻認(rèn)為深度鏈接行為不構(gòu)成侵權(quán)［18］。此現(xiàn)象在區(qū)塊鏈智能合約中也難以避免，例如，智能合約具有不可更改性特征，如果單純因不可逆轉(zhuǎn)性造成權(quán)利損失的情形，就直接認(rèn)定相對人構(gòu)成詐騙罪或合同詐騙罪，則可能產(chǎn)生“民刑倒掛”。與傳統(tǒng)合同相比，智能合約的不可更改性對參與人施加了更高的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，不可更改的風(fēng)險參與人在選擇智能合約時就已明知，此風(fēng)險是正常承擔(dān)的私法責(zé)任，并不存在侵權(quán)責(zé)任，若強(qiáng)行認(rèn)定為犯罪則造成私法合理但刑法歸責(zé)的亂象。另一方面，刑法提前介入將導(dǎo)致技術(shù)規(guī)則失效進(jìn)而阻滯創(chuàng)新。區(qū)塊鏈去中心化的運(yùn)行規(guī)則建立在對傳統(tǒng)中心權(quán)威主義批判的基礎(chǔ)上，若此時再直接將傳統(tǒng)法律規(guī)范運(yùn)用于區(qū)塊鏈智能合約，不僅直接否定相關(guān)技術(shù)規(guī)則，更是對技術(shù)創(chuàng)新的打壓。

（二）前置法治的居中化：通過前置法能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)制效果不應(yīng)求助刑法

“The DAO 事件”足以說明絕對的代碼自治論已經(jīng)破產(chǎn)，法律仍然有用。為此，美國亞利桑那州最早頒布智能合約的法案，將“智能合約”定義為一個事件驅(qū)動的程序，帶有狀態(tài)，運(yùn)行在分布式、分散、共享和復(fù)制的分類賬上，可以接管和指示該分類賬上的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移。其第5條（C）款規(guī)定：“商業(yè)中可能存在智能合約。與交易有關(guān)的合同不能僅僅因?yàn)樵摵贤悄芎霞s條款而被剝奪法律效力、有效性或可執(zhí)行性?！雹貯rizona House Bill 2417（2017）.該法旨在確定智能合約定義，允許商業(yè)使用、規(guī)避風(fēng)險和填補(bǔ)法律空白，隨后紐約州立法也如出一轍②New York A08780.。而我國目前對智能合約的規(guī)制尚處空白，理論上，民法學(xué)者糾結(jié)于智能合約能否與傳統(tǒng)合同相吻合的屬性問題。民事領(lǐng)域并不反對類推，即使智能合約不能解釋為合同，但基于其與合同的相似性也可類比適用合同法規(guī)范，最終并不欠缺裁判依據(jù)。但是，智能合約的屬性問題可能影響刑事歸責(zé)。例如，同樣是利用智能合約實(shí)施詐騙行為，若將智能合約解釋為合同，則行為人將構(gòu)成合同詐騙罪，若否認(rèn)其合同屬性則行為人構(gòu)成詐騙罪。合同詐騙罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)為2萬元，而詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)一般為3 000 元。概言之，智能合約的屬性認(rèn)定直接影響對行為人的罪名選擇和入罪標(biāo)準(zhǔn)。

首先，由智能合約衍生的保護(hù)問題應(yīng)當(dāng)遵循窮盡私法原則。諸如私法自治、契約自由、誠實(shí)信用和善意保護(hù)之類的私法原則是民法典賴以存續(xù)的根基，民法典的存在意味著這些基本原則的成文化，其中的私法自治是民法領(lǐng)域的重要原則，成為阻攔其他法規(guī)范提前滲入的堤壩，一旦公法浪潮擊破私法圩堤會衍生諸多法治困境，比如前文言及的“民刑倒掛”現(xiàn)象。是故，對有私法屬性的智能合約誘發(fā)的法律問題應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用私法自治，否則刑法頻繁介入便是工具主義極致化。雖然智能合約的屬性存在爭議，但不能拒絕對其優(yōu)先適用私法自治。一方面，智能合約包含合同的基本內(nèi)容。智能合約可以分為合約參與人、合約資產(chǎn)集合、自動執(zhí)行和合約事務(wù)集合，其工作原理又可分為三步：第一，“多方用戶共同參與制定一份智能合約”的過程；第二，“合約通過P2P 網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)散并存入?yún)^(qū)塊鏈”的過程；第三，“區(qū)塊鏈構(gòu)建的智能合約自動執(zhí)行”的過程。盡管智能合約與傳統(tǒng)合同在要約、承諾的形成與表現(xiàn)形式方面存有差異，但本質(zhì)區(qū)別是智能合約具有自動執(zhí)行性，這一區(qū)別不能成為將智能合約解釋為合同的阻卻理由。合同最為核心的要義“意思表示一致”在智能合約中也能夠完美實(shí)現(xiàn)，其中代碼是雙方之間合同協(xié)議的唯一有效表達(dá)，由于區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展使合同形成流程簡化與省略，從書面合同到電子合同已有體現(xiàn)，但合同最關(guān)鍵的部分在智能合約中并未磨滅，為此將智能合約解釋為合同仍然具有較大空間。另一方面，即使否認(rèn)智能合約的合同屬性也可以適用合同法?！吨腥A人民共和國民法典》第四百六十四條規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定?！笨梢?，民法并不反對類推適用，即使認(rèn)為智能合約不是合同，亦可類比適用合同法。因此，智能合約引發(fā)的法律問題應(yīng)優(yōu)先適用民事救濟(jì)，窮盡民事規(guī)范之后方可求助其他法律。

其次，應(yīng)對智能合約的法律問題應(yīng)當(dāng)遵循二次違法性原則。作為法益保障法的刑法不應(yīng)過早介入糾紛，只有在前置規(guī)范乏力時方可升維保護(hù)。涉智能合約行為在窮盡私法后則應(yīng)適用行政法調(diào)整，此類行為通常不會直接侵害法益，僅是單純拒絕服從國家行政規(guī)范，一般只有抽象的侵害法益之危險，究竟侵犯何種具體法益并不明確。因此，對于個人法益闕如的智能合約違法行為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用行政法調(diào)整，例如，有人在智能合約系統(tǒng)中設(shè)置障礙程序影響智能合約的運(yùn)行效率，侵犯了智能合約的運(yùn)行秩序，此類行為對個人法益的侵害性并不明顯，通過行政法規(guī)制即可妥當(dāng)歸責(zé)，無需動用刑法調(diào)控。

最后，由智能合約引發(fā)的法律問題適用刑法應(yīng)當(dāng)十分謹(jǐn)慎。我國有關(guān)部門已經(jīng)發(fā)布諸多文件鼓勵和支持發(fā)展區(qū)塊鏈和智能合約，對此時代背景應(yīng)有認(rèn)知。一方面，不同的區(qū)塊鏈治理模式會影響對智能合約的刑法適用幅度。在互聯(lián)網(wǎng)時代根據(jù)國家干預(yù)程度的大小不同，可以將網(wǎng)絡(luò)治理模式依次劃分為網(wǎng)絡(luò)威權(quán)主義、網(wǎng)絡(luò)管制主義、網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)實(shí)主義和網(wǎng)絡(luò)自由主義，這些管理模式在區(qū)塊鏈時代依然延續(xù)，威權(quán)主義和自由主義走向兩個極端應(yīng)當(dāng)被摒棄，而管制主義對金融創(chuàng)新過于限制，為此應(yīng)當(dāng)選擇走向均衡的區(qū)塊鏈現(xiàn)實(shí)主義。因此，需對智能合約的發(fā)展保持一定的寬容度，在實(shí)踐中適當(dāng)提高對智能合約行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，對智能合約嚴(yán)厲適用刑法將阻礙科技創(chuàng)新。風(fēng)險與機(jī)遇相伴，若過于重視安全法益而擴(kuò)充刑法寬度，人們會怯于刑罰的威嚇主義而不敢再冒險創(chuàng)新。實(shí)踐中已有諸多前例可以鏡鑒，P2P網(wǎng)貸的興盛與凋零便是典型代表。因此，智能合約不能重蹈覆轍，可通過政策措施和行政規(guī)范不斷督促智能合約的完善與合規(guī)，避免刑法的過早干預(yù)。

（三）刑法規(guī)制的后置化：堅守刑法謙抑立場亦可實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)歸責(zé)

涉智能合約行為即使進(jìn)入刑法視野也并非一律入罪化和重刑化，仍需遵循相應(yīng)均衡與謙抑標(biāo)準(zhǔn)以劃定創(chuàng)新自由與風(fēng)險防控的邊界。具體表現(xiàn)如下：

其一，對以智能合約為“幌子”的犯罪適用刑法應(yīng)當(dāng)遵循“本質(zhì)還原法”。該類犯罪基本上都是打著“智能合約”的噱頭實(shí)施與智能合約無關(guān)的犯罪?？梢越柚麪柆F(xiàn)象學(xué)的“本質(zhì)還原法”予以辨析，即不做任何預(yù)先假定論證、直觀發(fā)現(xiàn)事物本質(zhì)的方法，法律規(guī)則不能通過簡單現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行本質(zhì)還原，最好通過先驗(yàn)的還原取得。對以智能合約為“幌子”的犯罪通過本質(zhì)還原法就應(yīng)剝離智能合約的作用，徹底還原傳銷犯罪的本來面目。例如褚衍山組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪案，“金塊鏈智能合約證券”平臺系以推銷券股裂變增值的資產(chǎn)證券化為名，要求參加者以繳納費(fèi)用購買券股的方式成為會員，并按照一定順序組成層級，直接或間接以發(fā)展會員的數(shù)量作為返利依據(jù)，法院認(rèn)為，被告人褚衍山構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪①棗莊市市中區(qū)人民法院（2019）魯0402 刑初298 號刑事判決書。。該案中，智能合約只是行為人用來欺騙他人參加傳銷組織的幌子。對此類犯罪就應(yīng)徹底還原傳銷犯罪的本來面目，避免將傳統(tǒng)風(fēng)險歸責(zé)于新型科技，防止智能合約的污名化。

其二，對以智能合約為“工具”的犯罪，刑法適用應(yīng)當(dāng)遵循“類型區(qū)分法”。智能合約具有中立性，合理利用智能合約可以實(shí)現(xiàn)金融創(chuàng)新，而惡意利用智能合約則會帶來更為嚴(yán)重的法益風(fēng)險。因此，辨識不同類型的以智能合約為工具的行為需要利用“類型區(qū)分法”。這一方法最早可追溯至范曄的《后漢書·逸民傳》，其中將“逸民”以不同標(biāo)準(zhǔn)予以區(qū)分，即在一個大系統(tǒng)中找出共性與個性，建立綜合平衡的體系。利用智能合約行為必須要區(qū)分善惡，對于善意利用行為即使造成損害也應(yīng)當(dāng)適用代碼自治和私法自治加以處理，而惡意利用行為則應(yīng)當(dāng)適用刑法。對于此處的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)需要遵循不法與責(zé)任的二階判斷邏輯。在不法層面，惡意行為必須給權(quán)利人造成實(shí)質(zhì)損害。例如，行為人通過智能合約詐騙被害人支付了數(shù)字貨幣，被害人因此遭受損失且達(dá)到詐騙犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，若被害人雖然支付了數(shù)字貨幣但該數(shù)字貨幣轉(zhuǎn)化為人民幣后并無價值或雖有價值但未達(dá)入罪標(biāo)準(zhǔn)，也難以符合不法要件。在責(zé)任層面，行為人主觀上必須具有犯罪故意，若最終判定行為人是因看錯地址而將智能合約發(fā)送于被害人，被害人據(jù)此支付并遭受損失，則雖不能通過代碼自治挽回?fù)p失，但仍可通過民法不當(dāng)?shù)美右砸?guī)制，無需適用刑法。同時，本文認(rèn)為可以將智能合約解釋為合同，通過智能合約實(shí)施詐騙行為的應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪，應(yīng)注意合同詐騙罪的立案數(shù)額為2 萬元②《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字〔2010〕23 號）第七十七條：以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額在二萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。，而詐騙罪的立案數(shù)額一般為3 000 元③《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7 號）第一條：詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”。，對于通過智能合約詐騙數(shù)額在2萬元以上的應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪，詐騙數(shù)額低于2萬元的也不應(yīng)以詐騙罪追訴，直接通過民事路徑救濟(jì)即可，這樣既能認(rèn)可智能合約的地位，也能保持刑法規(guī)制的謙抑性，并敦促人們參與智能合約時應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎，留給智能合約更多的生存空間。

其三，對以智能合約為“對象”的犯罪，刑法適用應(yīng)當(dāng)遵循“統(tǒng)一適用法”。以智能合約為“對象”的犯罪多是計算機(jī)信息系統(tǒng)或數(shù)據(jù)類犯罪，此時的刑法適用應(yīng)與計算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)犯罪作等價解釋，不能因區(qū)塊鏈或智能合約因素而作嚴(yán)厲或從重解釋。第一，構(gòu)成非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪以侵入特殊的區(qū)塊鏈智能合約系統(tǒng)為前提?！吨腥A人民共和國刑法》第二百八十五條將非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的“系統(tǒng)”設(shè)置為“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)”。易言之，必須侵入上述特殊系統(tǒng)才能構(gòu)成犯罪，對普通系統(tǒng)的單純侵入行為難以構(gòu)成犯罪。第二，構(gòu)成非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪需以數(shù)量不法和結(jié)果不法為標(biāo)準(zhǔn)（即“情節(jié)嚴(yán)重”）。最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條對“情節(jié)嚴(yán)重”予以細(xì)化，具體包含兩方面內(nèi)容：（1）數(shù)量不法。對于特殊信息數(shù)量在十組以上，主要包括支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息。對于以上信息以外的普通信息數(shù)量要求為五百組以上。（2）結(jié)果不法。要求非法獲益五千元以上或者致?lián)p一萬元以上。雖然該兩個標(biāo)準(zhǔn)因偏低而備受詬病，但足以說明在該標(biāo)準(zhǔn)以下的行為尚無刑事不法。同時，對犯罪的認(rèn)定應(yīng)從實(shí)質(zhì)可罰性立場考察，將那些雖有不法形式外觀但無實(shí)質(zhì)法益侵害性的瑣細(xì)通過實(shí)質(zhì)解釋予以出罪，使刑罰只處罰具有嚴(yán)重侵犯法益的行為。同理，非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪等罪名的適用也需遵從等價原則，從形式不法與實(shí)質(zhì)不法的雙重維度檢驗(yàn)侵犯智能合約行為的違法性，兼具雙重違法性行為才有刑事歸責(zé)的必要性。

其四，對以智能合約為“空間”的犯罪，刑法適用應(yīng)當(dāng)遵循“比例判斷法”。以區(qū)塊鏈智能合約為場域的犯罪，皆為利用智能合約功能而實(shí)施的存在于系統(tǒng)中的犯罪行為，例如，前文所提的利用智能合約代碼編寫的隱秘性和轉(zhuǎn)換性而侵犯他人人格的行為；利用智能合約的徹底透明性而讀取他人私密信息等。由于智能合約系統(tǒng)尚不成熟，數(shù)據(jù)的分布式性質(zhì)導(dǎo)致數(shù)據(jù)的隱私易被侵犯，很多功能彌補(bǔ)性程序尚未開發(fā)。在此初創(chuàng)階段，若嚴(yán)懲存于智能合約空間的行為，會阻礙智能合約的有效運(yùn)行和后續(xù)開發(fā)。對此類行為的刑法適用需要考慮刑罰投入與獲取效果之間的價值比，若刑罰的適用導(dǎo)致明顯的創(chuàng)新阻礙效應(yīng)則應(yīng)及時止步；反之，若刑罰的適用不僅能懲治新型犯罪也能對智能合約的創(chuàng)新與應(yīng)用起到促進(jìn)作用則無可厚非。然而，這其中的標(biāo)準(zhǔn)與尺度很難把控，一旦模糊必將造成法官權(quán)力的恣意濫用。針對約束法官的目標(biāo)，應(yīng)確定清晰的標(biāo)準(zhǔn)讓判決結(jié)果具有可預(yù)測性，增強(qiáng)規(guī)范的社會期待性作用，法官受此標(biāo)準(zhǔn)約束是對判決進(jìn)行事后審查的前提。為此，應(yīng)以比例原則為指引建構(gòu)智能合約初創(chuàng)階段的刑法適用標(biāo)準(zhǔn)，對法益侵害性有限但積極價值大的行為，不能過于強(qiáng)調(diào)積極的一般預(yù)防，需要刑法謙抑主義思想來發(fā)揮限制入罪或保障出罪的指引作用，將大量輕微法益侵害行為歸入代碼自治、私法自治和行政調(diào)制。

其五，對涉智能合約犯罪行為刑事歸責(zé)仍然應(yīng)當(dāng)遵循“本義解釋法”。本義解釋法來源于《自邇集》中一以貫之的詞匯解釋核心理念，從本意出發(fā)解釋比喻義、引申義。實(shí)際上，智能合約的技術(shù)革新尚未顛覆傳統(tǒng)歸責(zé)體系，無需重構(gòu)或擴(kuò)充刑罰歸責(zé)范圍。首先，以智能合約為合意方式仍有犯罪共同性。通過智能合約形成共謀的參與人彼此互不相識，甚至并不知對方存于何處。但應(yīng)當(dāng)注意，無論智能合約的形式如何簡化，雙方或多方的共謀合意仍然存在，只是合意達(dá)成的時間與空間存在區(qū)隔，或者身份關(guān)系存在隱蔽性，但這些因素絲毫不影響合意形成的共同性。因此，智能合約確實(shí)使共犯關(guān)系疏離但未切斷，意思聯(lián)絡(luò)的客觀化難以否認(rèn)，通過行為共同說實(shí)現(xiàn)歸責(zé)恰當(dāng)并無障礙。其次，智能合約行為獨(dú)立性強(qiáng)化也難以否定共犯從屬性歸責(zé)原理。要約人發(fā)布包含犯罪內(nèi)容的智能合約在區(qū)塊鏈系統(tǒng)中傳播，其獨(dú)立危害性確實(shí)強(qiáng)化，但需明確單純發(fā)布犯罪要約，在尚無他人承諾的情景下只能理解為犯意表示行為，這種行為并無客觀的法益侵害性，也便難以刑事歸責(zé)。只有當(dāng)受要約人承諾并實(shí)現(xiàn)犯罪，才有處罰要約人的必要，在此仍需堅守共犯從屬性原則。最后，利用智能合約實(shí)施犯罪行為并未動搖實(shí)行行為中心化。若行為人利用智能合約作為工具實(shí)施犯罪，則實(shí)際上與隔離犯并無本質(zhì)區(qū)別。例如，出租人在智能合約中設(shè)置內(nèi)容為，一旦承租人到期不繳納租金，則房屋電路系統(tǒng)自動漏電導(dǎo)致租客受傷。此類情形主要爭議問題在于著手的判斷節(jié)點(diǎn)，存在形式的行為說①從客觀方面說明行為時期，以符合形式的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)。、實(shí)質(zhì)的行為說②以開始實(shí)施具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的現(xiàn)實(shí)危險性的行為為標(biāo)準(zhǔn)。和結(jié)果說③將法益侵害的危險達(dá)到了具體的程度以上的時點(diǎn)認(rèn)定為實(shí)行的著手。三種分歧，而結(jié)果說在日本具有較強(qiáng)的影響力。本文認(rèn)為，對于此類行為歸責(zé)應(yīng)堅守結(jié)果無價值，只有當(dāng)行為現(xiàn)實(shí)地產(chǎn)生侵害法益緊迫危險性時才能認(rèn)定為“著手”，因此認(rèn)定智能合約在符合條件自動執(zhí)行時為著手更為合適，對于單純設(shè)置包含犯罪內(nèi)容的智能合約，因無現(xiàn)實(shí)法益侵害性則無需作為犯罪的實(shí)行行為，通過犯罪預(yù)備階段的無實(shí)質(zhì)侵害性予以出罪，能夠保證刑法規(guī)制的謙抑性。對要約人通過發(fā)布智能合約與他人合謀實(shí)施犯罪的情形，與普通共同犯罪并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，智能合約只是輔助雙方形成合謀的工具，最終犯罪實(shí)行性仍然依賴承諾者的行為加以判斷。于此，仍需貫徹共犯從屬性，不存在共犯獨(dú)自的犯罪。因此，沒有必要以刑罰處罰單純發(fā)布犯罪意圖的智能合約行為，對法益產(chǎn)生緊迫危險性的仍在于承諾者（正犯）的行為。

四、結(jié)語

技術(shù)創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)制，但不應(yīng)受到法律束縛。技術(shù)正義的實(shí)現(xiàn)不能單靠情緒化的法律壓制，更不能放縱技術(shù)任其自由發(fā)展。法律工作者面臨鼓勵技術(shù)革新與防控風(fēng)險之間平衡的急迫壓力，承擔(dān)探尋平衡二者合理路徑的重任。就區(qū)塊鏈智能合約規(guī)制而言，技術(shù)自治能夠合理處置的爭端，法律不應(yīng)越俎代庖，應(yīng)充分尊重代碼規(guī)律和技術(shù)邏輯。當(dāng)技術(shù)自治失效時，以私法調(diào)制為先鋒，以公法介入為后衛(wèi)。刑法不應(yīng)過早干預(yù)前置法能夠合理規(guī)制的法律問題，風(fēng)險理論不能成為刑法介入早期化和法益保護(hù)精神化的借口。在區(qū)塊鏈發(fā)展的初級階段，一味強(qiáng)調(diào)刑法的擴(kuò)張化適用，很容易造成創(chuàng)新被裹挾、問題被放大和原則被突破等問題，鑒于當(dāng)前理論上對智能合約刑法規(guī)制存在擴(kuò)張化，應(yīng)對智能合約刑法規(guī)制堅守謙抑立場和限度標(biāo)準(zhǔn)，充分尊重代碼自治和前置法規(guī)制，劃定各自適用邊界，只有當(dāng)技術(shù)與前置法規(guī)制無效時，處于保障地位的刑法才應(yīng)走上臺前。