藍(lán)紅霞 杜倩楠

一、基本案情

福建盈某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱“盈某公司”）是一家提供應(yīng)用程序設(shè)計、研發(fā)等服務(wù)的信息技術(shù)公司。2020年12月，該公司承接了一款仿冒“imToken數(shù)字錢包”移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序（以下簡稱“imToken APP”）的業(yè)務(wù)。委托方要求仿冒APP的外觀與正版APP相似，仿冒APP后臺能自動抓取用戶在該APP中輸入的助記詞（相當(dāng)于賬號和密碼）。公司技術(shù)主管鄭某負(fù)責(zé)該APP的后端程序開發(fā)及提供售后服務(wù)。后端程序制作完成后，公司又陸續(xù)完成APP前端程序開發(fā)、域名綁定等工作，并通過杭州基某科技有限公司實現(xiàn)簽名分發(fā)。

2021年1月，盈某公司將仿冒的imToken APP交付給委托方使用，盈某公司獲利人民幣3萬元。同年2月，被害人杜某經(jīng)人誘騙，為領(lǐng)取所謂的福利虛擬幣，通過掃描二維碼下載了一款所謂的新版imToken APP，并依據(jù)系統(tǒng)提示輸入用戶名和助記詞。在杜某輸入助記詞后，APP顯示數(shù)據(jù)異常。杜某隨即發(fā)現(xiàn)其存放于原正版imToken APP內(nèi)的63個以太幣被他人轉(zhuǎn)走，造成經(jīng)濟(jì)損失約人民幣61萬元。

二、分歧意見

技術(shù)人員制作虛擬錢包“釣魚APP”的行為定性涉及三個爭議焦點，即與其緊密關(guān)聯(lián)的仿冒APP實際使用人的行為定性、技術(shù)人員作為犯罪工具提供者的行為定性以及虛擬貨幣的價值認(rèn)定問題。

（一）仿冒APP實際使用人的行為定性

對仿冒APP實際使用人（即實行犯）利用該APP誘騙被害人輸入助記詞，而后轉(zhuǎn)走錢包內(nèi)虛擬貨幣的行為如何定性，是構(gòu)成計算機(jī)類犯罪，還是構(gòu)成侵財罪。如認(rèn)定為侵財罪，如何在欺盜交織案件中區(qū)分詐騙罪和盜竊罪。

第一種意見認(rèn)為，實行犯的行為構(gòu)成非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。虛擬貨幣不具有財產(chǎn)屬性，僅屬于計算機(jī)數(shù)據(jù)。實行犯通過仿冒APP非法獲取被害人的助記詞，再通過助記詞轉(zhuǎn)移虛擬貨幣，其行為符合非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件。

第二種意見認(rèn)為，實行犯的行為構(gòu)成詐騙罪。虛擬貨幣不僅是一般意義上的信息數(shù)據(jù)，還是一種特定的虛擬商品，因此虛擬貨幣能夠成為侵財罪的行為對象。實行犯以領(lǐng)取福利虛擬幣需要更新imToken APP為由，誘騙被害人下載仿冒APP后基于錯誤認(rèn)識自愿向該APP泄露具有財產(chǎn)價值的助記詞，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

第三種意見認(rèn)為，實行犯的行為構(gòu)成盜竊罪。虛擬貨幣可以作為侵財罪的行為對象，本案中的被害人雖是經(jīng)實行犯誘騙在仿冒APP上輸入了助記詞，但主觀上不存在處分虛擬貨幣的意識。實行犯通過技術(shù)手段非法獲取助記詞后將被害人的虛擬貨幣轉(zhuǎn)走，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

（二）技術(shù)人員作為犯罪工具提供者的行為定性

技術(shù)人員鄭某為他人制作和維護(hù)虛擬錢包釣魚APP的行為應(yīng)如何評價，是構(gòu)成實行犯的幫助犯，還是本身就是實行犯，抑或僅是單純的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為。

第一種意見認(rèn)為，鄭某構(gòu)成實行犯。鄭某不僅提供了犯罪工具，還應(yīng)實行犯的要求修改完善犯罪工具，并維系犯罪工具的運(yùn)行。實行犯的犯罪行為是與鄭某共同協(xié)力完成的，鄭某的行為屬于實行行為的組成部分。

第二種意見認(rèn)為，鄭某構(gòu)成實行犯的幫助犯。鄭某明知他人委托其制作的是“釣魚APP”，仍積極提供技術(shù)支持，本質(zhì)上屬于為他人提供犯罪工具，應(yīng)認(rèn)定為實行犯的幫助犯。

第三種意見認(rèn)為，鄭某與實行犯不成立共同犯罪，其僅實施了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為。鄭某只是依據(jù)實行犯的要求制作仿冒APP，欠缺與實行犯之間的犯意聯(lián)絡(luò)。

（三）涉案虛擬貨幣價值的認(rèn)定

虛擬貨幣種類繁多，既有公認(rèn)的主流幣，比如比特幣、以太幣;又有所謂的“空氣幣”“垃圾幣”，且價格波動異常激烈，如何認(rèn)定價值已成為司法難題。

三、評析意見

筆者認(rèn)為，鄭某應(yīng)構(gòu)成盜竊罪的幫助犯。當(dāng)前社會，一些技術(shù)開發(fā)人員為犯罪分子“量身定制”具有各種犯罪功能的虛假APP。他們從對接需求、編寫程序代碼，到購買域名、租用服務(wù)器，再到APP封裝和分發(fā)，形成了分工明確的專業(yè)化犯罪鏈條。司法實踐中，對于利用“釣魚APP”轉(zhuǎn)移虛擬貨幣的行為定性、技術(shù)人員的地位作用、虛擬貨幣的價值認(rèn)定等問題仍然存在較大爭議。本文以鄭某盜竊案為例，圍繞前述爭議焦點展開分析。

（一）實行犯的行為定性

1.虛擬貨幣可以被評價為刑法上的財物。單純從物理形態(tài)上看，虛擬貨幣是“計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”，屬于非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的犯罪對象，不能被評價為刑法上的財物。但近年來，以虛擬貨幣為犯罪目標(biāo)的刑事案件呈爆發(fā)式增長，已嚴(yán)重危及公民財產(chǎn)安全。虛擬貨幣是虛擬財產(chǎn)的一種表現(xiàn)形式。民法典第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！笨梢娒穹ǖ鋵W(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)持肯定態(tài)度。以比特幣為例，2013年《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》規(guī)定：“從性質(zhì)上看，比特幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品。”判斷虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法上的財物，只要在個案中判斷行為人所侵害的虛擬財產(chǎn)是否具有管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性與價值性即可。[1]依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，比特幣、以太幣等標(biāo)準(zhǔn)虛擬貨幣因其自身特點符合刑法上的財物特征。第一，主流幣凝結(jié)了人類抽象的勞動力，具有客觀價值;第二，主流幣能夠被存放于虛擬錢包，具有可支配性和可管理性;第三，主流幣可以通過區(qū)塊鏈加密技術(shù)實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓并產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)收益。故筆者認(rèn)為，目前以比特幣、以太幣為代表的主流虛擬貨幣可以被評價為刑法上的財物。

2.實行犯的行為屬于秘密竊取他人財物。從表面上看，實行犯的行為符合詐騙罪的特征，表現(xiàn)為實行犯實施了欺騙行為，被害人基于錯誤認(rèn)識在仿冒APP中輸入助記詞，最終使得實行犯取得被害人錢包內(nèi)的虛擬貨幣。但該觀點未注意到詐騙罪要求被害人在處分財物時必須具有處分意識。被害人在輸入助記詞過程中并不具有將助記詞泄露給他人的主觀意圖，故實行犯的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

實行犯的行為屬于秘密竊取他人財物?！懊孛芨`取”在本案中表現(xiàn)為雙重形式：一是實行犯在被害人毫不知情的情況下，趁被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識之機(jī)，利用技術(shù)手段通過APP后臺秘密獲取被害人輸入的助記詞;二是在被害人未發(fā)現(xiàn)助記詞已被竊取的情況下，實行犯利用助記詞登錄被害人的賬戶并對虛擬貨幣進(jìn)行秘密轉(zhuǎn)移?；诖耍瑢嵭蟹傅男袨榉弦悦孛苁侄螌⑺苏加械呢斘镛D(zhuǎn)移給自己或第三人占有的盜竊罪的構(gòu)成要件。

3.實行犯的手段行為構(gòu)成非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，與盜竊罪之間系牽連關(guān)系。實行犯通過技術(shù)手段獲取被害人的助記詞，再通過非法侵入方式，轉(zhuǎn)移被害人錢包內(nèi)的虛擬貨幣，造成他人經(jīng)濟(jì)損失，依據(jù)刑法第285條第2款之規(guī)定，其行為符合非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件。

實行犯的手段行為是非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，目的行為是竊取他人財物，手段行為和目的行為之間具有牽連關(guān)系，對牽連犯一般從一重處罰或從一重罪并從重處罰。本案以被害人的經(jīng)濟(jì)損失作為量刑依據(jù)，鑒于盜竊罪的法定刑明顯重于非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，故應(yīng)以盜竊罪處罰。此外，在分析牽連犯的處斷原則時，也應(yīng)結(jié)合行為人的主觀目的。本案中實行犯的主觀意圖是非法占有具有財產(chǎn)價值的虛擬貨幣，而不是擾亂網(wǎng)絡(luò)空間的公共秩序，依據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，對其行為更宜以侵財類犯罪加以規(guī)制。

（二）技術(shù)人員的地位作用

1.鄭某主觀上具備幫助犯的“雙重故意”。鄭某曾辯解自己只是依據(jù)委托方的需求制作了仿冒APP，并不知道該APP可能被用于竊取他人的虛擬貨幣。但縱觀全案，可從多方面來推翻鄭某的辯解。一是委托方不愿透露自己的真實身份，且要求鄭某使用具有“閱后即焚”功能的蝙蝠聊天工具與其溝通制作細(xì)節(jié)，推定鄭某應(yīng)當(dāng)知道所托事項涉嫌違法。二是委托方要求鄭某租用境外服務(wù)器，且拒絕實名認(rèn)證和域名備案。作為資深的技術(shù)人員，鄭某應(yīng)當(dāng)知道前述操作異常，對方的目的是為了隱匿犯罪痕跡和逃避法律制裁。三是鄭某的手機(jī)在案發(fā)前已下載過多款虛擬錢包及虛擬幣交易軟件，證實鄭某平時關(guān)注過虛擬貨幣，理應(yīng)知道助記詞是管理和處分錢包資產(chǎn)的“鑰匙”。鄭某明知實行犯意圖利用仿冒APP竊取他人的助記詞，仍為實行行為的完成提供犯罪工具，促成實行行為，其主觀上具有幫助犯的“雙重故意”。

2.鄭某的客觀行為為實行犯提供了加攻作用。根據(jù)犯罪事實支配理論，共同正犯與幫助犯的區(qū)別，在于參與人是否支配了犯罪事實?？v觀本案，鄭某未發(fā)揮支配犯罪事實的作用。一是鄭某對APP的實際使用情況并不知情，對交付后的APP也不具有管理權(quán)限。雖然鄭某曾在APP交付后，按照實行犯的要求修改完善犯罪工具，維系犯罪工具的運(yùn)行，但其所實施的幫助行為無法直接支配犯罪的發(fā)展進(jìn)程。二是實行犯能夠獨立完成盜竊行為，毋需得到鄭某幫助。若實行犯在獲取助記詞和轉(zhuǎn)移虛擬貨幣過程中，需要得到鄭某實時配合，那么可將鄭某的協(xié)助行為視為盜竊實行行為的組成部分，但本案中并不存在這種情況。

鄭某的幫助行為與實行犯的行為之間具有因果性，即幫助行為使實行行為變得可能、容易。從技術(shù)上說，鄭某制作的仿冒APP屬于專業(yè)計算機(jī)軟件，只能由技術(shù)人員制作完成，具有犯罪工具專門化的特征;從犯罪對象上說，仿冒APP可以被任何一名網(wǎng)友下載使用，具有法益侵害廣泛化的特征;從犯罪效果上說，鄭某制作的仿冒APP足以以假亂真，順利獲取他人助記詞，具有犯罪結(jié)果有效性的特征。所以，可認(rèn)為鄭某提供仿冒APP的行為促進(jìn)、強(qiáng)化了實行行為。

（三）虛擬貨幣的價值認(rèn)定

司法實踐中，對于如何認(rèn)定各類虛擬貨幣的價值，存在重大分歧。目前可供參考的認(rèn)定方法有四種，分別是估價部門出具的價格認(rèn)定意見、案發(fā)時虛擬貨幣交易平臺顯示的交易價格、虛擬貨幣的銷贓價格及原始購買價格。筆者建議以被害人購買虛擬貨幣的原始價格來認(rèn)定。理由在于原始購買價格較容易被查證，偵查機(jī)關(guān)可以通過調(diào)取被害人的銀行流水、支付寶交易記錄等予以明確;且該價格能夠客觀反映被害人遭受的實際經(jīng)濟(jì)損失，以此為依據(jù)追責(zé)能夠?qū)崿F(xiàn)罰當(dāng)其罪。

（四）盜竊罪與其他罪名的競合問題

APP是大眾參與移動網(wǎng)絡(luò)生活的基礎(chǔ)，仿冒APP的行為直接影響大眾的網(wǎng)絡(luò)生活質(zhì)量，擾亂網(wǎng)絡(luò)空間公共秩序。鄭某明知他人利用仿冒APP實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，仍依照他人需求提供專門用于犯罪的APP，被幫助對象實施的犯罪造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。根據(jù)刑法第287條第3款之規(guī)定，實施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，因此本案仍應(yīng)以盜竊罪追究鄭某的刑事責(zé)任。

同時，仿冒APP的行為還侵犯了知識產(chǎn)權(quán)。根據(jù)刑法第213條之規(guī)定，如果imToken圖標(biāo)已被注冊為商標(biāo)，那么鄭某在同類虛擬錢包APP上使用與imToken商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重，可構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。鄭某的行為侵犯了知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)雙重法益，由于鄭某侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪情節(jié)較為輕微，根據(jù)“想像競合從一重”的處斷原則，仍應(yīng)以處罰較重的盜竊罪來科刑。

[1] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第937頁。