于禮

【摘要】隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，數(shù)字市場(chǎng)反壟斷面臨著市場(chǎng)支配地位認(rèn)定困難、相關(guān)市場(chǎng)范圍界定困難、數(shù)字經(jīng)營(yíng)者集中審查困難等問題，作為反壟斷的輔助性法律如《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《價(jià)格法》等在應(yīng)對(duì)數(shù)字反壟斷領(lǐng)域也存在法律適用困境。就國(guó)外數(shù)字反壟斷治理的最新進(jìn)展看，必要設(shè)施規(guī)則、優(yōu)勢(shì)地位濫用規(guī)則、跨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響濫用規(guī)則各有其適用領(lǐng)域及條件，在應(yīng)對(duì)數(shù)字市場(chǎng)反壟斷治理中也起到一定的作用，但在規(guī)制方式上與傳統(tǒng)的反壟斷框架并無區(qū)別，多是以事后規(guī)制為主。歐盟的數(shù)字看門人制度有具體的量化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及明確的法律義務(wù)限制，結(jié)構(gòu)主義的制度屬性及本身違法原則確保數(shù)字看門人履行其法律義務(wù)，能夠在反壟斷中起到較好的事先預(yù)防效果。我國(guó)可通過社會(huì)共治、軟法治理和特別立法三種模式引入看門人制度， 同時(shí)強(qiáng)化反壟斷的公法治理與私法保護(hù)的協(xié)同及引入公益訴訟制度。

【關(guān)鍵詞】反壟斷;數(shù)字經(jīng)濟(jì);看門人制度;必要設(shè)施規(guī)則;跨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響濫用規(guī)則

【中圖分類號(hào)】 D922.29? ? ?【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A? ? ? 【文章編號(hào)】1004-0994（2022）09-0152-9

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的背景下， 數(shù)字經(jīng)濟(jì)的反壟斷問題已經(jīng)成為各國(guó)反壟斷實(shí)踐所關(guān)注的熱點(diǎn)問題。 然而， 各國(guó)現(xiàn)有的反壟斷框架多是針對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)設(shè)立的， 數(shù)字企業(yè)的出現(xiàn)特別是超級(jí)平臺(tái)的產(chǎn)生， 使得傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制的邏輯框架及規(guī)制方法陷入困境。 與傳統(tǒng)企業(yè)特別是傳統(tǒng)中小企業(yè)相比， 超級(jí)數(shù)字平臺(tái)擁有雄厚的資本和極強(qiáng)的市場(chǎng)控制力， 對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)所產(chǎn)生的負(fù)外部性影響更強(qiáng)。 當(dāng)前， 我國(guó)從中央層面多次提出“加強(qiáng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷， 防止資本無序擴(kuò)張”， 從最近對(duì)阿里、美團(tuán)等超級(jí)平臺(tái)的處罰結(jié)果來看， 加強(qiáng)數(shù)字市場(chǎng)反壟斷是維系社會(huì)公平正義的重要主題。

2021年10月19日， 第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第31次會(huì)議對(duì)《反壟斷法》修正草案進(jìn)行了審議， 進(jìn)一步重申了加強(qiáng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)監(jiān)管的必要性。 10月29日， 國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局分別就《互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)分類分級(jí)指南》和《互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)落實(shí)主體責(zé)任指南》發(fā)布了征求意見稿， “平臺(tái)越大、責(zé)任越大”成為超級(jí)平臺(tái)發(fā)展的基本指導(dǎo)思想。 11月1日， 《個(gè)人信息保護(hù)法》正式實(shí)施， 其中規(guī)定平臺(tái)特別是超級(jí)平臺(tái)負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者個(gè)人信息安全的義務(wù)。 可以看到， 超級(jí)平臺(tái)應(yīng)承擔(dān)更多的社會(huì)責(zé)任及法律義務(wù)， 本質(zhì)上與歐盟《數(shù)字市場(chǎng)法》中確立的看門人制度有異曲同工之處。 鑒于當(dāng)下數(shù)字市場(chǎng)反壟斷存在的困境， 本文分析我國(guó)引入數(shù)字看門人制度的必要性及本土化構(gòu)建的具體路徑， 以期為數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷提供相應(yīng)的參考和借鑒。

一、數(shù)字市場(chǎng)反壟斷的現(xiàn)實(shí)困境

（一）現(xiàn)有的反壟斷框架適用力有限

長(zhǎng)期以來， 反壟斷法律治理框架均以經(jīng)濟(jì)學(xué)理論作為工具基礎(chǔ)。 在單邊市場(chǎng)體系下， 價(jià)格范式是認(rèn)定相關(guān)市場(chǎng)的基本方法， 反壟斷機(jī)構(gòu)只需通過“價(jià)格與供給及需求”關(guān)系的變化就能判斷相關(guān)市場(chǎng)的范圍。 然而， 在數(shù)字技術(shù)的推動(dòng)下， 經(jīng)營(yíng)者在網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)中能夠雙邊或多邊同時(shí)連接消費(fèi)者及平臺(tái)內(nèi)商家。 數(shù)字經(jīng)營(yíng)者通過“零價(jià)格”競(jìng)爭(zhēng)模式推行免費(fèi)服務(wù)， 以交叉補(bǔ)貼的形式強(qiáng)化雙邊市場(chǎng)主體的互動(dòng)， 進(jìn)而吸引眾多的消費(fèi)者和商家參與。 同時(shí)， 平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者將對(duì)消費(fèi)者搜索、瀏覽、購買數(shù)據(jù)的搜集及解析， 作為吸納廣告商參與的條件， 或是成為平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者定價(jià)的依據(jù)。 在數(shù)字市場(chǎng)反壟斷中， 界定相關(guān)市場(chǎng)的最大難題是如何在“零價(jià)格”競(jìng)爭(zhēng)模式下界定其范圍。 2009年7月， 國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)出臺(tái)的《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》中提出了供給替代、需求替代和假定壟斷者測(cè)試三種方法， 但這三種方法均以價(jià)格變化作為底層邏輯， 而對(duì)“零價(jià)格”服務(wù)模式無效。 2013年在“3Q大戰(zhàn)”中， 最高人民法院試圖以服務(wù)質(zhì)量分析來重構(gòu)假定壟斷者的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)， 但這一方法并未得到反壟斷執(zhí)法部門的響應(yīng)， 在實(shí)踐中未能推廣應(yīng)用。 盈利模式測(cè)試法、銷售方法測(cè)試法等方法較為符合數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律， 但在反壟斷實(shí)踐中應(yīng)用較少， 進(jìn)而使得數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷中相關(guān)市場(chǎng)及其范圍界定依然存在較大的爭(zhēng)議。

在經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位認(rèn)定中， 傳統(tǒng)的市場(chǎng)勢(shì)力、市場(chǎng)份額、經(jīng)營(yíng)者控制力等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也難以契合數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律。 數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷中相關(guān)市場(chǎng)界定困難導(dǎo)致市場(chǎng)勢(shì)力、市場(chǎng)份額等范式難以適用， 數(shù)字經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)份額高并不意味著其具有絕對(duì)的市場(chǎng)控制力。 在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體系下， 經(jīng)營(yíng)者如果控制了供銷渠道， 其壟斷地位就難以撼動(dòng)， 但數(shù)字企業(yè)是以吸引用戶的關(guān)注作為市場(chǎng)控制的方式。 某個(gè)企業(yè)因?yàn)楫a(chǎn)品或服務(wù)具有顛覆性的創(chuàng)新， 進(jìn)而能夠很快掌控市場(chǎng); 反之， 如果某個(gè)企業(yè)在產(chǎn)品或服務(wù)等方面創(chuàng)新力不足， 就會(huì)很快被新的經(jīng)營(yíng)者所取代。 事實(shí)上， 即便某個(gè)數(shù)字平臺(tái)能夠在技術(shù)、服務(wù)等方面持續(xù)創(chuàng)新， 但如果市場(chǎng)進(jìn)入門檻不高， 其市場(chǎng)勢(shì)力能否持續(xù)也存在較大的疑問。

正是因?yàn)樵跀?shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷中， 傳統(tǒng)反壟斷框架下的相關(guān)市場(chǎng)界定、市場(chǎng)支配地位認(rèn)定等標(biāo)準(zhǔn)和方法難以適用， 使得平臺(tái)企業(yè)實(shí)施的各類排斥或限制競(jìng)爭(zhēng)的行為不僅難以被發(fā)現(xiàn)， 而且也難以被認(rèn)定為濫用市場(chǎng)支配地位。 在“3Q大戰(zhàn)”中， 從行為模式看， 騰訊對(duì)奇虎360的封禁是典型的限定交易行為， 但是按照傳統(tǒng)框架下的假定壟斷者測(cè)試法無法認(rèn)定其濫用市場(chǎng)支配地位， 法院也只能頂著巨大的輿論壓力判其勝訴。 對(duì)于大多數(shù)平臺(tái)企業(yè)而言， 其“零價(jià)格”競(jìng)爭(zhēng)模式使得在認(rèn)定壟斷高價(jià)、價(jià)格歧視等行為時(shí)缺乏明確的市場(chǎng)可比價(jià)格， 導(dǎo)致供需變化與價(jià)格變化之間呈脫節(jié)狀態(tài)， 所以對(duì)其實(shí)施的限制競(jìng)爭(zhēng)等行為難以按照濫用市場(chǎng)支配地位行為進(jìn)行處理。

另外， 在認(rèn)定數(shù)字平臺(tái)共謀行為及經(jīng)營(yíng)者集中方面， 傳統(tǒng)的反壟斷框架也存在較大的問題。 人工智能、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算等技術(shù)的外在體現(xiàn)就是算法系統(tǒng)， 數(shù)字經(jīng)濟(jì)在某種程度上也可以被稱為“算法經(jīng)濟(jì)”， 算法共謀已經(jīng)成為反壟斷中的重大問題， 受到各國(guó)反壟斷部門的廣泛關(guān)注[1] 。 算法系統(tǒng)在共謀中通過信使、輻射影響、預(yù)測(cè)等算法類型來提升經(jīng)營(yíng)者開展共謀行為的隱蔽性， 大大擴(kuò)展了經(jīng)營(yíng)者的共謀范圍。 同時(shí)， 隨著算法技術(shù)的發(fā)展， 自主學(xué)習(xí)型算法能夠脫離開發(fā)者和經(jīng)營(yíng)者的控制， 對(duì)于數(shù)據(jù)的處理和分析所產(chǎn)生的法律后果究竟由誰承擔(dān)， 實(shí)踐中存在一定的爭(zhēng)議。 算法是由計(jì)算機(jī)程序員開發(fā)的， 后續(xù)在使用中加入了經(jīng)營(yíng)者的意志和價(jià)值觀， 如果產(chǎn)生算法共謀行為， 法律應(yīng)明確開發(fā)者、使用者（經(jīng)營(yíng)者）的責(zé)任范圍及責(zé)任承擔(dān)方式。 算法共謀中的協(xié)同行為具有較強(qiáng)的壟斷效應(yīng)， 但執(zhí)法機(jī)關(guān)很難查明協(xié)同的決策過程及依據(jù)。 正因如此， 在算法的加持下， 經(jīng)營(yíng)者無需明示的意思表示， 就能夠預(yù)判產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格走勢(shì)。 面對(duì)數(shù)字經(jīng)營(yíng)者集中問題， 現(xiàn)行的營(yíng)業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)使得很多數(shù)字企業(yè)之間的合并悄然避開了主動(dòng)申報(bào)程序， 因?yàn)閿?shù)字企業(yè)的運(yùn)營(yíng)模式及盈利策略使得營(yíng)業(yè)額申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)失去了適用力。 在數(shù)字企業(yè)并購中， 并購方關(guān)注的核心問題通常不是被并購方的營(yíng)業(yè)額， 而是被并購方的用戶規(guī)模、數(shù)據(jù)搜集及處理能力、技術(shù)創(chuàng)新能力[2] 。 比如， 在滴滴與優(yōu)步中國(guó)合并案中， 兩者合并后在專車市場(chǎng)上的份額達(dá)到了96.8%， 而擁有的用戶數(shù)據(jù)在網(wǎng)約車細(xì)分市場(chǎng)上的比重接近90%， 實(shí)際上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了獨(dú)占的地步， 但因?yàn)閮?yōu)步的營(yíng)業(yè)額沒有達(dá)到法律規(guī)定的主動(dòng)申報(bào)門檻， 從而使得滴滴與優(yōu)步的合并脫離了執(zhí)法部門的審查。 整體而言， 傳統(tǒng)反壟斷框架下的經(jīng)營(yíng)者集中營(yíng)業(yè)額申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)字市場(chǎng)中的經(jīng)營(yíng)者集中事實(shí)難以契合， 從而使得執(zhí)法部門審查陷入與濫用市場(chǎng)支配地位認(rèn)定相似的困境。

（二）其他規(guī)制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)法律的功能有限

1. 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》兜底功能存在的缺陷。 與反壟斷認(rèn)定中的經(jīng)濟(jì)學(xué)量化分析、證據(jù)論證、對(duì)壟斷行為的綜合評(píng)價(jià)等要求相比， 執(zhí)法部門對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定較為直接， 并不需要以認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者具備市場(chǎng)支配地位為前提。 特別是2017年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修訂后增加了“互聯(lián)網(wǎng)專條”， 將數(shù)字企業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為納入專條之中進(jìn)行規(guī)制。 顯然， 數(shù)字企業(yè)的壟斷行為作為一種特殊的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為， 即使不能按照《反壟斷法》來進(jìn)行規(guī)制， 也可以按照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來進(jìn)行處理， 從而使得后者具備較強(qiáng)的兜底功能。 例如， 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的互聯(lián)網(wǎng)專條中專門規(guī)定了“惡意不兼容”的問題， 其實(shí)這一條款是針對(duì)“3Q大戰(zhàn)”而做出的規(guī)定， 即對(duì)惡意不兼容難以適用《反壟斷法》而做出的補(bǔ)充， 以后再遇到類似的惡意不兼容案件， 就可以按照互聯(lián)網(wǎng)專條進(jìn)行處理。

客觀而言， 互聯(lián)網(wǎng)專條被納入《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是立法者對(duì)數(shù)字經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的一種回應(yīng)， 然而， 這一專條并未有效融合到該法中， 使得互聯(lián)網(wǎng)專條游離于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》之外。 就理論而言， 競(jìng)爭(zhēng)法律適用的前提是經(jīng)營(yíng)者之間具有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系， 即經(jīng)營(yíng)者應(yīng)在同一市場(chǎng)上開展橫向競(jìng)爭(zhēng)， 而非縱向市場(chǎng)上的間接競(jìng)爭(zhēng)。 同時(shí)， 就現(xiàn)有的法律適用而言， 對(duì)經(jīng)營(yíng)者的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系一般在直接競(jìng)爭(zhēng)認(rèn)定中呈擴(kuò)張解釋趨勢(shì)[3] 。 換言之， 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中即便沒有納入互聯(lián)網(wǎng)專條， 現(xiàn)有的司法解釋也足以應(yīng)對(duì)。 例如： 蘋果公司的IOS系統(tǒng)對(duì)以安卓系統(tǒng)為基礎(chǔ)的應(yīng)用程序無法兼容， 這顯然不屬于惡意不兼容， 因?yàn)樘O果公司與安卓系統(tǒng)應(yīng)用程序開發(fā)者之間并不存在直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系， 兩者是一種縱向的上下游關(guān)系， 此時(shí)就不能用互聯(lián)網(wǎng)專條來對(duì)其進(jìn)行規(guī)制; 同樣地， 在2014年獵豹瀏覽器訴優(yōu)酷視頻廣告案中， 北京市第一中級(jí)人民法院用直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系來認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為， 在判決后引起了巨大的爭(zhēng)議。

事實(shí)上， 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的互聯(lián)網(wǎng)專條宣示價(jià)值大于實(shí)用意義， 該條中納入的四種行為基本上是對(duì)個(gè)案的總結(jié)， 假定的邏輯結(jié)構(gòu)過于明確， 在很大程度上降低了這四個(gè)條款的穩(wěn)定性和普適性， 使得部分?jǐn)?shù)字經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件難以援引這四個(gè)條款。 最高人民法院的數(shù)據(jù)顯示， 2018 ～ 2020年， 全國(guó)法院系統(tǒng)新收一、二審互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件158件， 審結(jié)達(dá)到189件（含舊存）， 而這些案件中， 有超過一半的互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件并不是依照互聯(lián)網(wǎng)專條判決的。 根本原因就在于， 很多互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件無法適用這四種邏輯結(jié)構(gòu)明確的類型。

2. 《電子商務(wù)法》重復(fù)立法的主要問題。 《電子商務(wù)法》作為一部規(guī)范電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者的單行法， 對(duì)電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者的壟斷問題也做了相關(guān)規(guī)定。 該法第35條規(guī)定， 電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者不得利用平臺(tái)規(guī)則、服務(wù)協(xié)議制定權(quán)及技術(shù)優(yōu)勢(shì)損害平臺(tái)內(nèi)商家利益。 這一條款的內(nèi)容來自于原國(guó)家工商行政管理總局2015年9月出臺(tái)的《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動(dòng)管理暫行規(guī)定》中的第11條， 該條主要規(guī)定電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者不得利用優(yōu)勢(shì)地位禁止平臺(tái)內(nèi)商家參加第三方促銷活動(dòng)。 事實(shí)上， 原國(guó)家工商行政管理總局的這一行政規(guī)章是對(duì)電商平臺(tái)“二選一”問題的規(guī)制， 在當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景下， 這一規(guī)制邏輯是成立的。 但如今， 在大量中小電商平臺(tái)不斷涌現(xiàn)的情況下， 電商平臺(tái)與平臺(tái)內(nèi)商家相比， 并不必然具備優(yōu)勢(shì)地位， 電商平臺(tái)內(nèi)的大牌經(jīng)營(yíng)者比電商平臺(tái)更具話語權(quán)和地位優(yōu)勢(shì)， 反而使得電商平臺(tái)處于弱勢(shì)地位。 例如， 李佳琦的頭部效應(yīng)對(duì)于任何電商平臺(tái)而言均不可小覷， 在2021年“雙十一”預(yù)售活動(dòng)中， 其預(yù)售量已經(jīng)超過了200億元， 如此巨大的流量和影響， 不論是作為平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者還是代言人， 均在電商平臺(tái)內(nèi)享有極大的話語權(quán)， 任何電商平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者均不能忽視其影響力。 由此而言， 《電子商務(wù)法》第35條這一規(guī)定的邏輯有先入為主的嫌疑。 另外， 該法第22條關(guān)于電商平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位認(rèn)定的四個(gè)要件基本上與《反壟斷法》第18條的內(nèi)容一致。 可見， 《電子商務(wù)法》作為行業(yè)法對(duì)于電子商務(wù)領(lǐng)域反壟斷的規(guī)定并無新意， 其規(guī)定的內(nèi)容及條款也是對(duì)《反壟斷法》在電商領(lǐng)域適用的簡(jiǎn)單重復(fù)， 對(duì)于有效推進(jìn)數(shù)字市場(chǎng)反壟斷規(guī)制并沒有產(chǎn)生太多的積極作用。

3. 《價(jià)格法》競(jìng)合適用的主要問題。 《價(jià)格法》作為價(jià)格領(lǐng)域的基本法， 對(duì)于價(jià)格領(lǐng)域反壟斷問題有較為詳細(xì)的規(guī)定， 該法第14條規(guī)定的八種不正當(dāng)?shù)膬r(jià)格競(jìng)爭(zhēng)行為中有四種與《反壟斷法》中的價(jià)格反壟斷認(rèn)定存在交叉及重復(fù)。 具體而言： 第14條第（一）款關(guān)于操作市場(chǎng)價(jià)格行為與《反壟斷法》第14條第（一）（二）款壟斷協(xié)議的內(nèi)容基本重復(fù); 第（二）款關(guān)于掠奪性定價(jià)與《反壟斷法》第17條第（一）（二）款對(duì)應(yīng); 第（五）款關(guān)于價(jià)格歧視與《反壟斷法》第17條第（六）款對(duì)應(yīng); 第（六）款關(guān)于變相提價(jià)及壓價(jià)等分別與《反壟斷法》第17條第（五）款對(duì)應(yīng)。 在反壟斷實(shí)踐中， 當(dāng)《價(jià)格法》與《反壟斷法》條文競(jìng)合時(shí)， 按照“新法優(yōu)于舊法”“特別法優(yōu)于一般法”的原則， 《反壟斷法》具有優(yōu)先適用的效力。 《價(jià)格法》是行業(yè)法律， 與價(jià)格無關(guān)的問題并不在其調(diào)整范圍內(nèi)， 而價(jià)格壟斷的行為在《反壟斷法》中有明確的規(guī)定， 所以優(yōu)先適用《反壟斷法》并無學(xué)理上的爭(zhēng)議。 由此而言， 只要涉及數(shù)字平臺(tái)的價(jià)格壟斷問題， 《反壟斷法》就具有優(yōu)先適用性; 如果只是一般的意義上的價(jià)格欺詐問題， 則應(yīng)按照《價(jià)格法》進(jìn)行處理。

二、國(guó)際數(shù)字市場(chǎng)反壟斷治理機(jī)制的進(jìn)展

（一）必要設(shè)施規(guī)則

必要設(shè)施規(guī)則作為一項(xiàng)反壟斷規(guī)則， 并不是新理論， 在傳統(tǒng)反壟斷框架下有很長(zhǎng)的適用歷史。 公認(rèn)這一規(guī)則最早在反壟斷實(shí)踐中的適用是1912年的U.S. v. Terminal Railroad Association of? St. Louis案。 1983年， 美國(guó)聯(lián)邦第六巡回法院在MCI Communications Corp. v. American Tel. and Tel. Co.一案中， 正式確立了必要設(shè)施規(guī)則適用的四個(gè)條件： 第一， 必要設(shè)施必須為某個(gè)具有市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的經(jīng)營(yíng)者所控制; 第二， 競(jìng)爭(zhēng)者沒有足夠的能力、支出或成本來復(fù)制這一設(shè)施或是復(fù)制的成本遠(yuǎn)超其獲得的收益; 第三， 必要設(shè)施的控制者拒絕競(jìng)爭(zhēng)者使用這一設(shè)施; 第四， 從情理、法律及自然規(guī)律等方面看該設(shè)施是可以實(shí)現(xiàn)共享或共用的[4] 。 盡管美國(guó)法院確立了必要設(shè)施規(guī)則在反壟斷中的具體條件， 但美國(guó)法院系統(tǒng)對(duì)這一原則適用頗為保守。 相反， 歐盟對(duì)于必要設(shè)施規(guī)則的適用一直持開放態(tài)度， 其在1998年Oscar Bronner GmbH and Co. KG v. Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH一案中， 也提出必要設(shè)施規(guī)則在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用需要具備以下條件： 拒絕開放或共享行為不合理、必要設(shè)施對(duì)申請(qǐng)者而言不可或缺、必要設(shè)施缺乏應(yīng)有的替代品、拒絕開放或共享會(huì)危及下游市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)并損害消費(fèi)者利益。 歐盟委員會(huì)在2008年《適用〈歐共體條約〉第82條執(zhí)法指南》中正式確立了必要設(shè)施規(guī)則在數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷中的適用條件： 一是在市場(chǎng)上擁有用戶規(guī)模及數(shù)據(jù)優(yōu)勢(shì)的企業(yè)拒絕開放或共享設(shè)施; 二是對(duì)橫向、下游或相鄰市場(chǎng)產(chǎn)生了限制或排除競(jìng)爭(zhēng)的效果。 從這個(gè)界定看， 歐盟在數(shù)字市場(chǎng)反壟斷中適用必要設(shè)施規(guī)則的條件較為寬松。 總體而言， 就近些年歐盟、美國(guó)相關(guān)司法實(shí)踐看， 其在數(shù)字市場(chǎng)反壟斷中適用必要設(shè)施規(guī)則的條件如下：

1. 數(shù)據(jù)控制者沒有正當(dāng)理由拒絕開放數(shù)據(jù)。 就近年來歐盟反壟斷司法實(shí)踐看， 必要設(shè)施規(guī)則多適用于縱向間接競(jìng)爭(zhēng)， 對(duì)直接橫向競(jìng)爭(zhēng)并不適用， 因?yàn)槿魏螖?shù)據(jù)控制者均沒有向與自身從事相似業(yè)務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)者開放數(shù)據(jù)幫助其成長(zhǎng)的義務(wù)。 在縱向間接競(jìng)爭(zhēng)中， 如果數(shù)據(jù)控制者拒不開放數(shù)據(jù)或設(shè)置相應(yīng)的壁壘， 將會(huì)阻礙創(chuàng)新、減少消費(fèi)者福利或降低社會(huì)效率[5] 。 在Craigslist v. 3Taps一案中， 原告Craigslist是一家提供信息分類的門戶網(wǎng)站， 被告3Taps是一個(gè)為消費(fèi)者提供數(shù)據(jù)服務(wù)的公司， 其開展數(shù)據(jù)服務(wù)業(yè)務(wù)要以Craigslist門戶的信息為基礎(chǔ)。 換言之， 在一個(gè)細(xì)分的市場(chǎng)里， 下游經(jīng)營(yíng)者開展業(yè)務(wù)必須以上游經(jīng)營(yíng)者的非核心數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)， 如果上游經(jīng)營(yíng)者拒不開放數(shù)據(jù)， 就會(huì)嚴(yán)重影響下游經(jīng)營(yíng)者的創(chuàng)新， 并影響社會(huì)福利和經(jīng)濟(jì)效率。

2. 數(shù)據(jù)指向的信息內(nèi)容在市場(chǎng)上難以復(fù)制。 其實(shí)， 數(shù)據(jù)特別是原始數(shù)據(jù)并無太多的價(jià)值， 有價(jià)值的是加工后的數(shù)據(jù)集合。 對(duì)于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)而言， 數(shù)據(jù)集合只是外在載體， 最有價(jià)值的內(nèi)容是數(shù)據(jù)集合指向的信息內(nèi)容。 在認(rèn)定數(shù)據(jù)指向的信息內(nèi)容是否具有復(fù)制性時(shí)， 需要考慮兩個(gè)方面的問題： 一是下游市場(chǎng)或是相關(guān)市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者能否從其他渠道獲得這些信息內(nèi)容。 如果能夠獲得， 就不能認(rèn)定數(shù)據(jù)內(nèi)容是不可復(fù)制的。 在Google兼并DoubleClick案中， 美國(guó)反壟斷執(zhí)法部門認(rèn)為， 不論是Google公司還是DoubleClick公司的數(shù)據(jù)內(nèi)容均是可以在市場(chǎng)上復(fù)制的， 因?yàn)樵谡麄€(gè)在線廣告的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中， 雅虎、時(shí)代華納、微軟等經(jīng)營(yíng)者均能夠?yàn)橄掠问袌?chǎng)經(jīng)營(yíng)者提供類似的內(nèi)容。 二是下游市場(chǎng)主體能否憑借現(xiàn)有條件獲得數(shù)據(jù)內(nèi)容。 從市場(chǎng)角度看， 只要經(jīng)營(yíng)者愿意投入， 任何數(shù)據(jù)信息內(nèi)容均是可以獲得的， 這點(diǎn)與自然設(shè)施不同。 但是， 如果獲得這些數(shù)據(jù)內(nèi)容的成本（經(jīng)濟(jì)成本和時(shí)間成本）過高， 則對(duì)于經(jīng)營(yíng)者是沒有意義的。 換言之， 必須考慮獲取相關(guān)數(shù)據(jù)內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)成本是否可行以及時(shí)間成本是否合理。

3. 數(shù)據(jù)對(duì)于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)是不可或缺的。 不可或缺是對(duì)必要設(shè)施規(guī)則“必要性”的解釋。 可以從兩個(gè)方面來分析： 一是從下游市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者或下游市場(chǎng)角度衡量， 即下游經(jīng)營(yíng)者的服務(wù)或產(chǎn)品供給必須以數(shù)據(jù)開放為基礎(chǔ)， 或是供給質(zhì)量的高低與數(shù)據(jù)開放度直接相關(guān)。 如Twitter公司的社交用戶數(shù)據(jù)是PeopleBrowsr公司開展業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)。 第二， 從數(shù)據(jù)本身的特點(diǎn)進(jìn)行衡量， 即這一數(shù)據(jù)是特殊類型的數(shù)據(jù)， 是下游經(jīng)營(yíng)者開展競(jìng)爭(zhēng)時(shí)不可缺少的且沒有其他替代數(shù)據(jù)。 在PeopleBrowsr v. Twitter一案中， 前者認(rèn)為后者的社交用戶數(shù)據(jù)是其開展服務(wù)唯一的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)， 其他平臺(tái)上的數(shù)據(jù)無法為其他改善產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量提供支持， 這一說法得到了法官的認(rèn)可。

4. 數(shù)據(jù)開放具有可操作性。 數(shù)據(jù)開放在技術(shù)層面上應(yīng)具有可行性， 不會(huì)被格式、標(biāo)準(zhǔn)等問題所束縛。 如蘋果公司的IOS系統(tǒng)就是一個(gè)獨(dú)立的系統(tǒng)， 如果強(qiáng)令其與安卓系統(tǒng)互聯(lián)互通， 就會(huì)面臨格式及標(biāo)準(zhǔn)難以兼容的問題。 如果強(qiáng)令經(jīng)營(yíng)者開放數(shù)據(jù)， 有時(shí)候付出的代價(jià)將會(huì)高于競(jìng)爭(zhēng)所獲得的收益， 從而嚴(yán)重挫傷企業(yè)投資的積極性。 就反壟斷的本意而言， 促進(jìn)市場(chǎng)有效競(jìng)爭(zhēng)、提升經(jīng)濟(jì)效率和消費(fèi)者福利是其考慮數(shù)據(jù)開放的根本理由。

（二）優(yōu)勢(shì)地位濫用規(guī)則

2019年12月， 日本公平交易委員會(huì)出臺(tái)了《關(guān)于數(shù)據(jù)平臺(tái)濫用優(yōu)勢(shì)地位的準(zhǔn)則》， 這一法規(guī)認(rèn)為， 因數(shù)字企業(yè)具有數(shù)據(jù)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)， 從而導(dǎo)致其有壟斷擴(kuò)張的天然屬性， 反壟斷規(guī)則應(yīng)按照數(shù)字市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)屬性做出相應(yīng)調(diào)整。 在日本反壟斷執(zhí)法部門看來， 數(shù)字企業(yè)具有天然的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)屬性， 能夠在特定的時(shí)空條件下獲得市場(chǎng)力量。 市場(chǎng)力量的本質(zhì)是一種經(jīng)濟(jì)權(quán)力， 即擁有市場(chǎng)支配地位和優(yōu)勢(shì)地位。 市場(chǎng)支配地位通常體現(xiàn)在處于同一生產(chǎn)環(huán)節(jié)具有橫向關(guān)系的競(jìng)爭(zhēng)者之間; 優(yōu)勢(shì)地位則通常體現(xiàn)在處于縱向關(guān)系的生產(chǎn)鏈條上下游之間。 濫用市場(chǎng)支配地位和優(yōu)勢(shì)地位有較大的區(qū)別， 這可以成為反壟斷治理新的思路。

認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者具有優(yōu)勢(shì)地位的主要依據(jù)是交易依賴性， 所謂依賴性指的是交易一方對(duì)另一方在議價(jià)能力上具有優(yōu)勢(shì)， 處于弱勢(shì)的一方因交易對(duì)象范圍所限， 難以轉(zhuǎn)向其他的經(jīng)營(yíng)者， 不得不依附于強(qiáng)勢(shì)經(jīng)營(yíng)者[6] 。 日本公平交易委員會(huì)對(duì)優(yōu)勢(shì)地位的認(rèn)定是基于依賴性標(biāo)準(zhǔn)而確立的， 在其看來， 消費(fèi)者與數(shù)字企業(yè)相比是處于弱勢(shì)的一方， 為了繼續(xù)使用其服務(wù)而不得不接受不公平的對(duì)待， 在這種情況下可以認(rèn)定數(shù)字企業(yè)具有優(yōu)勢(shì)地位。 優(yōu)勢(shì)地位是一個(gè)相對(duì)的概念， 與市場(chǎng)支配地位相比， 只能在特定的交易關(guān)系中來認(rèn)定， 對(duì)特定交易關(guān)系的當(dāng)事人具有價(jià)值， 難以具有普遍的參照性和適用性， 需要結(jié)合個(gè)案來進(jìn)行處理。 而市場(chǎng)支配地位代表的是數(shù)字企業(yè)在整個(gè)行業(yè)中處于優(yōu)勢(shì)地位， 并不需要結(jié)合特定的交易關(guān)系來認(rèn)定。 濫用優(yōu)勢(shì)地位規(guī)則在適用時(shí)的最大好處就是避免了認(rèn)定市場(chǎng)份額的困境， 將這一規(guī)則納入數(shù)字市場(chǎng)反壟斷體系具有一定的價(jià)值。

（三）跨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響濫用規(guī)則

2021年1月， 德國(guó)聯(lián)邦立法機(jī)構(gòu)通過了《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》（第十次修訂）， 此次修訂基本上是針對(duì)數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域， 因此也被稱為“數(shù)字化修訂案”， 其目的是更好地加強(qiáng)數(shù)字市場(chǎng)的反壟斷規(guī)制。 此次修訂的最大亮點(diǎn)是在第19a條設(shè)立了跨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響濫用規(guī)則， 即當(dāng)某個(gè)經(jīng)營(yíng)者能夠在多邊市場(chǎng)明顯影響競(jìng)爭(zhēng)公平時(shí)， 應(yīng)對(duì)其競(jìng)爭(zhēng)行為予以規(guī)制。 數(shù)字市場(chǎng)是多邊市場(chǎng)， 濫用跨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響規(guī)則自然針對(duì)的是數(shù)字企業(yè)的壟斷行為。 一旦經(jīng)營(yíng)者有跨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響， 其實(shí)施的行為就具有違法性： 第一， 自我優(yōu)待行為， 即與其他競(jìng)爭(zhēng)者相比， 經(jīng)營(yíng)者給予自家商品特殊對(duì)待， 如數(shù)字平臺(tái)在自身平臺(tái)系統(tǒng)將自營(yíng)商品排名靠前。 第二， 影響市場(chǎng)準(zhǔn)入行為， 即在其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入市場(chǎng)時(shí)， 經(jīng)營(yíng)者要求其他經(jīng)營(yíng)者預(yù)先安裝軟件或是阻礙其產(chǎn)品推動(dòng)。 第三， 跨市場(chǎng)壟斷行為， 即當(dāng)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入一個(gè)其不具有控制能力的市場(chǎng)時(shí)有快速擴(kuò)張的能力， 且能夠在該市場(chǎng)實(shí)施掠奪性定價(jià)、限制交易等影響競(jìng)爭(zhēng)的行為。 第四， 數(shù)據(jù)壁壘， 即經(jīng)營(yíng)者利用自身的數(shù)據(jù)優(yōu)勢(shì)對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入市場(chǎng)設(shè)置障礙， 或是強(qiáng)迫其他經(jīng)營(yíng)者接受與其產(chǎn)品無關(guān)聯(lián)的數(shù)據(jù)分享行為。 第五， 減少產(chǎn)品或服務(wù)之間的互動(dòng)及數(shù)據(jù)的遷移。 第六， 經(jīng)營(yíng)者信息披露不完整， 即經(jīng)營(yíng)者對(duì)其提供的產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、范圍、效果等信息沒有完全披露， 如沒有披露數(shù)據(jù)使用情況、沒有披露算法排名依據(jù)等。 第七， 不合理的要求， 如數(shù)字經(jīng)營(yíng)者向其他經(jīng)營(yíng)者索取不合理的費(fèi)用， 或是要求其他經(jīng)營(yíng)者提供與特定交易行為無關(guān)的數(shù)據(jù)等。

跨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響也可以被稱為“系統(tǒng)的市場(chǎng)力量影響”。 就德國(guó)的立法而言， 如果按照這一規(guī)則認(rèn)定數(shù)字經(jīng)營(yíng)者的壟斷行為， 只需要依據(jù)單一市場(chǎng)情況就可以做出跨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響的判斷， 由此使得認(rèn)定結(jié)果更加簡(jiǎn)單可靠， 大大降低了反壟斷的認(rèn)定難度[7] 。 而且， 第19a條中采用列舉的辦法就跨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響的范圍做出了明確的界定， 能夠在一定程度上降低執(zhí)法成本。

（四）簡(jiǎn)單的評(píng)析

必要設(shè)施規(guī)則、優(yōu)勢(shì)地位濫用規(guī)則和跨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響濫用規(guī)則是當(dāng)前國(guó)際上在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的最新治理規(guī)則， 這些規(guī)則的出臺(tái)對(duì)于強(qiáng)化數(shù)字市場(chǎng)反壟斷力度、提升反壟斷效率具有現(xiàn)實(shí)的意義。 第一， 必要設(shè)施規(guī)則對(duì)于限定交易、拒絕交易及數(shù)據(jù)壟斷等方面的治理有較好的適用性， 特別是對(duì)于超級(jí)平臺(tái)的縱向壟斷控制能夠起到很好的規(guī)制。 第二， 優(yōu)勢(shì)地位濫用規(guī)則對(duì)于特定交易關(guān)系， 特別是大型平臺(tái)與消費(fèi)者、大型平臺(tái)與中小經(jīng)營(yíng)者之間的優(yōu)勢(shì)地位認(rèn)定具有極大的價(jià)值， 而且還規(guī)避了認(rèn)定市場(chǎng)支配地位所需的復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn)。 第三， 跨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響濫用規(guī)則在認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者在多邊或雙邊市場(chǎng)壟斷地位時(shí)具有較強(qiáng)的適用性， 列舉的規(guī)則內(nèi)容也在很大程度上減少了執(zhí)法機(jī)構(gòu)的證明成本。

盡管這三類規(guī)則在數(shù)字市場(chǎng)反壟斷中具有極強(qiáng)的適用性， 也體現(xiàn)了發(fā)達(dá)國(guó)家反壟斷立法的最新發(fā)展趨勢(shì)， 但其在適用方面各有局限。 首先， 就必要設(shè)施規(guī)則而言， 當(dāng)前美國(guó)、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家在適用時(shí)十分謹(jǐn)慎， 即便是認(rèn)定數(shù)字經(jīng)營(yíng)者有開放必要設(shè)施的義務(wù)， 必要設(shè)施也多是對(duì)數(shù)據(jù)的界定， 而非對(duì)數(shù)據(jù)平臺(tái)的界定， 更重要的是， 必要設(shè)施規(guī)則主要適用于限定交易、拒絕交易等領(lǐng)域， 對(duì)于其他領(lǐng)域的反壟斷并不適用[8] 。 其次， 優(yōu)勢(shì)地位濫用規(guī)則的適用只局限于特定交易關(guān)系， 需要考察經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者之間的優(yōu)勢(shì)地位， 無法作為普適性規(guī)則適用， 必須結(jié)合具體案件分析。 另外， 按照日本公平交易委員會(huì)提出的依賴性標(biāo)準(zhǔn)將優(yōu)勢(shì)地位界定為縱向壟斷、將支配地位界定為橫向壟斷， 這一區(qū)分本身就存在極大的爭(zhēng)議。 最后， 就跨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響濫用規(guī)則的內(nèi)容看， 其與市場(chǎng)支配地位濫用規(guī)則并無太大區(qū)別， 只是專門就數(shù)字企業(yè)在跨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的壟斷行為提出規(guī)制。 就實(shí)踐看， 數(shù)字企業(yè)的跨領(lǐng)域、跨行業(yè)發(fā)展已經(jīng)是基本態(tài)勢(shì)， 少有數(shù)字企業(yè)只局限于橫向領(lǐng)域發(fā)展。 本質(zhì)而言， 數(shù)字企業(yè)跨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)體現(xiàn)的是數(shù)據(jù)優(yōu)勢(shì)或用戶規(guī)模優(yōu)勢(shì)。 所以， 德國(guó)確立的跨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響濫用規(guī)則實(shí)際上是對(duì)數(shù)據(jù)或用戶規(guī)模濫用的一種變相表達(dá)， 也是對(duì)數(shù)據(jù)壟斷的一種專條規(guī)制原則， 并沒有太多的創(chuàng)新內(nèi)容。

在數(shù)字市場(chǎng)中， 超級(jí)平臺(tái)企業(yè)掌控著大量的數(shù)據(jù)信息， 有的甚至掌控著行業(yè)命脈， 對(duì)于中小型經(jīng)營(yíng)者開拓渠道有重要影響。 如何識(shí)別超級(jí)平臺(tái)在市場(chǎng)上的支配地位以及濫用這種地位的各類行為， 是各國(guó)反壟斷治理應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的問題。 反壟斷認(rèn)定及執(zhí)法方式的改變， 實(shí)際上是市場(chǎng)監(jiān)管方式的改變。 從源頭上看， 要規(guī)范數(shù)字市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序， 就必須認(rèn)定不同數(shù)字企業(yè)的地位， 從而賦予其不同的權(quán)利和義務(wù)。 基于此， 歐盟的數(shù)字看門人制度作為源頭反壟斷的規(guī)制依據(jù)， 對(duì)于我國(guó)加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管、反對(duì)資本無序擴(kuò)張具有實(shí)踐借鑒意義。

三、歐盟數(shù)字市場(chǎng)反壟斷的看門人制度模式

（一）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體化

對(duì)于看門人內(nèi)涵的界定較為困難， 何種情況才能將數(shù)字經(jīng)營(yíng)者界定為超級(jí)平臺(tái)或是核心數(shù)字企業(yè)是個(gè)棘手的問題。

英國(guó)競(jìng)爭(zhēng)與市場(chǎng)監(jiān)管總局基于數(shù)字經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)規(guī)模、用戶規(guī)模、市場(chǎng)控制力等因素， 提出數(shù)字看門人就是獲得了戰(zhàn)略市場(chǎng)地位的經(jīng)營(yíng)者。 美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)認(rèn)為， 應(yīng)結(jié)合經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)控制力、制造市場(chǎng)壁壘的能力來確定數(shù)字看門人， 即獲得市場(chǎng)瓶頸權(quán)力的經(jīng)營(yíng)者就是數(shù)字看門人。 澳大利亞競(jìng)爭(zhēng)與消費(fèi)者委員會(huì)認(rèn)為， 應(yīng)結(jié)合經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)影響力、競(jìng)爭(zhēng)活力及制造市場(chǎng)壁壘的能力來綜合界定， 提出了“獲得顯著市場(chǎng)權(quán)力”的看門人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 歐洲電子通信委員會(huì)認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)結(jié)合經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、對(duì)相鄰市場(chǎng)的滲透能力及橫向市場(chǎng)控制力等因素進(jìn)行界定， 獲得“最大中介權(quán)力”的數(shù)字經(jīng)營(yíng)者就是數(shù)字看門人。 歐盟委員會(huì)在《數(shù)字市場(chǎng)法》中綜合了各方看法， 將數(shù)字看門人界定為有重大市場(chǎng)影響力、能夠控制其他經(jīng)營(yíng)者通向終端消費(fèi)者的路徑， 且具有穩(wěn)固持續(xù)的市場(chǎng)地位的經(jīng)營(yíng)者。 根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)， 歐盟將看門人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步具體化： 重大市場(chǎng)影響力的量化標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營(yíng)者在過去3年內(nèi)在歐盟區(qū)域的營(yíng)業(yè)額不少于65億歐元， 或是上一年市值不低于650億歐元且在3個(gè)成員國(guó)提供服務(wù); 能夠控制其他經(jīng)營(yíng)者通向終端消費(fèi)者的路徑的量化標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營(yíng)者在上一年度平均每月至少擁有4500萬歐盟終端用戶; 具有穩(wěn)固且持續(xù)的市場(chǎng)地位的量化標(biāo)準(zhǔn)是數(shù)字企業(yè)在過去3年內(nèi)連續(xù)獲得控制其他經(jīng)營(yíng)者通向終端消費(fèi)者路徑的地位[9] 。 從歐盟的界定看， 數(shù)字看門人的標(biāo)準(zhǔn)是具體的、清晰的， 也就避免了相關(guān)市場(chǎng)范圍界定、市場(chǎng)支配地位界定等造成的反壟斷執(zhí)法混亂及證明難度大的問題。

（二）結(jié)構(gòu)主義的制度屬性

當(dāng)前， 在各國(guó)反壟斷治理中， 行為主義是反壟斷制度的主要范式， 而結(jié)構(gòu)主義理論很少適用。 歐盟《數(shù)字市場(chǎng)法》的出臺(tái)， 也標(biāo)志著結(jié)構(gòu)主義重新回歸到反壟斷制度體系之中。 20世紀(jì)50 ～ 70年代， 結(jié)構(gòu)主義在反壟斷治理中大行其道， 認(rèn)為經(jīng)營(yíng)者的規(guī)模與數(shù)量、市場(chǎng)準(zhǔn)入的條件及壁壘等市場(chǎng)結(jié)構(gòu)會(huì)對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序產(chǎn)生根本性影響， 不良的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)將誘發(fā)合法經(jīng)營(yíng)者從事不法行為， 進(jìn)而造成競(jìng)爭(zhēng)的無序和資產(chǎn)配置的低效率。 結(jié)構(gòu)主義本身對(duì)于經(jīng)營(yíng)者規(guī)模極為敏感， 如果經(jīng)營(yíng)者呈現(xiàn)出較大規(guī)?；蚴歉叨燃械臓顟B(tài)， 政府便有義務(wù)通過法律或公共政策對(duì)其進(jìn)行規(guī)制， 改變不合理的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。 顯然， 結(jié)構(gòu)主義對(duì)大型經(jīng)營(yíng)者較為嚴(yán)苛， 與規(guī)模經(jīng)濟(jì)相沖突， 不利于企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的提升。 從20世紀(jì)80年代開始， 行為主義成為反壟斷制度構(gòu)建的主要范式。行為主義是以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率提升為基本目標(biāo)， 認(rèn)為需要根據(jù)經(jīng)營(yíng)者行為對(duì)經(jīng)濟(jì)效率的影響來考量對(duì)經(jīng)營(yíng)者采取何種措施， 執(zhí)法部門應(yīng)鼓勵(lì)和包容有效率的競(jìng)爭(zhēng)， 只有競(jìng)爭(zhēng)低效率時(shí)才予以干預(yù)。 行為主義認(rèn)為市場(chǎng)具有自我修復(fù)能力， 市場(chǎng)已存在的經(jīng)營(yíng)者是有一定效率及競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)驗(yàn)的， 政府的主要工作是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)采取消極干預(yù)。

歐盟看門人制度模式體現(xiàn)了結(jié)構(gòu)主義的特征， 標(biāo)志著歐盟反壟斷制度范式的轉(zhuǎn)向。 按照看門人制度的量化標(biāo)準(zhǔn)， 只要經(jīng)營(yíng)者滿足這些標(biāo)準(zhǔn)， 除非其能夠自證清白， 否則就會(huì)被認(rèn)定為看門人， 進(jìn)而在6個(gè)月內(nèi)不得實(shí)施相關(guān)限制競(jìng)爭(zhēng)或其他不公平競(jìng)爭(zhēng)行為。 看門人制度顯然不是對(duì)所有企業(yè)一視同仁， 而是對(duì)超級(jí)平臺(tái)賦予額外義務(wù)。 在數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷中， 包容審慎長(zhǎng)期以來就是執(zhí)法政策的主要導(dǎo)向， 然而數(shù)字經(jīng)濟(jì)的“贏者通吃”效應(yīng)過于明顯， 數(shù)據(jù)、用戶等資源不斷向少數(shù)頭部企業(yè)聚集。 如果迷信行為主義所認(rèn)為的市場(chǎng)自我修復(fù)功能， 數(shù)據(jù)及用戶規(guī)模龐大的數(shù)字巨頭就可能會(huì)扼殺創(chuàng)新。 因此， 一旦經(jīng)營(yíng)者被認(rèn)定為看門人， 就應(yīng)該履行看門人義務(wù)。

（三）本身違法原則的確立

本身違法原則和合理原則（修正違法原則）是反壟斷的兩項(xiàng)主要認(rèn)定原則。 本身違法原則是以是否產(chǎn)生限制或排除競(jìng)爭(zhēng)行為為標(biāo)準(zhǔn)， 一旦發(fā)生了此類行為， 就會(huì)被認(rèn)定違法， 無需考慮相關(guān)后果。 顯然， 排除或限制競(jìng)爭(zhēng)行為的后果受到多種因素的影響， 后果的大小及好壞需要具體判定， 而本身違法原則對(duì)此一概不問。 合理原則則是指對(duì)于某些限制或排除競(jìng)爭(zhēng)的行為， 并不當(dāng)然認(rèn)定其違法， 而是根據(jù)行為目的、方式及后果進(jìn)行詳細(xì)判定。 如果確實(shí)產(chǎn)生了限制或排除競(jìng)爭(zhēng)的效果， 就認(rèn)定為違法; 如果沒有產(chǎn)生限制或排斥競(jìng)爭(zhēng)的效果， 或效果顯著輕微， 則不認(rèn)定為違法[10] 。

歐盟的《數(shù)字市場(chǎng)法》將以上兩類原則結(jié)合起來認(rèn)定看門人的行為是否違法。 該法的第5條規(guī)定強(qiáng)制獲取數(shù)據(jù)、交易條件的自我優(yōu)待、阻礙舉報(bào)等7種行為按本身違法原則進(jìn)行認(rèn)定。 第6條規(guī)定獲取競(jìng)爭(zhēng)者數(shù)據(jù)、排序的自我優(yōu)待等11種行為按照合理原則進(jìn)行認(rèn)定， 是否違法還需要?dú)W盟委員會(huì)進(jìn)行進(jìn)一步分析和論證。 在合理原則在數(shù)字反壟斷中大行其道的今天， 歐盟清晰地將7種壟斷行為直接按照本身違法原則來認(rèn)定其違法性， 不得不說是一個(gè)重大的突破。 按照合理原則的規(guī)制范式， 數(shù)字經(jīng)營(yíng)者是否濫用市場(chǎng)支配地位或優(yōu)勢(shì)地位需要根據(jù)個(gè)案來進(jìn)行判斷， 在多數(shù)情況下不僅會(huì)影響執(zhí)法效率， 還可能會(huì)因?yàn)閳?zhí)法部門的自由裁量權(quán)行使而導(dǎo)致執(zhí)法不公平。 本身違法原則的適用則省略了繁瑣的經(jīng)濟(jì)學(xué)論證及法律后果分析， 也節(jié)省了執(zhí)法機(jī)構(gòu)的證明成本， 有利于及早發(fā)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者特別是頭部經(jīng)營(yíng)者的違法行為。

四、看門人制度的本土化構(gòu)建路徑

顯然， 歐盟數(shù)字市場(chǎng)反壟斷的看門人制度在立法理論、基本原則、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等方面與我國(guó)《反壟斷法》有較大的差異， 2021年10月19日公布的《反壟斷法》修正草案中并沒有看門人制度的相關(guān)條文， 但國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局在10月29日公布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)分類分級(jí)指南》和《互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)落實(shí)主體責(zé)任指南》這兩個(gè)行政規(guī)章征求意見稿中的部分條文體現(xiàn)了看門人制度的影子。 如果在反壟斷制度體系中納入看門人制度， 將會(huì)對(duì)現(xiàn)有的反壟斷體系產(chǎn)生極大的影響。 反壟斷立法的根本目的是為市場(chǎng)培育積極的創(chuàng)新環(huán)境， 如果對(duì)數(shù)字經(jīng)營(yíng)者采取家長(zhǎng)式的治理模式， 反而會(huì)使得數(shù)字經(jīng)營(yíng)者心生畏懼， 進(jìn)而影響其創(chuàng)新能力; 如果用家長(zhǎng)式反壟斷模式來解決數(shù)據(jù)亂象， 也會(huì)在很大程度上降低數(shù)字經(jīng)營(yíng)者的服務(wù)質(zhì)量。 本質(zhì)而言， 反壟斷與創(chuàng)新之間的博弈是政府與市場(chǎng)之間的博弈。 歐盟數(shù)字反壟斷看門人制度從源頭上界定數(shù)字經(jīng)營(yíng)者的競(jìng)爭(zhēng)地位， 能夠最大限度減少政府對(duì)數(shù)字經(jīng)營(yíng)者的無序或不當(dāng)干預(yù)。 同時(shí)， 看門人制度拋棄了個(gè)案反壟斷模式， 在提升執(zhí)法剛性的同時(shí)， 將那些讓人們不滿意的超級(jí)平臺(tái)納入其中， 避免了針對(duì)某個(gè)企業(yè)實(shí)施反壟斷的爭(zhēng)議。 另外， 看門人制度采取的是事前規(guī)制模式， 而非事后的反壟斷處罰， 在政府干預(yù)與經(jīng)營(yíng)者運(yùn)營(yíng)之間構(gòu)筑了一條紅線。 對(duì)于我國(guó)而言， 引入這一制度對(duì)于規(guī)范我國(guó)反壟斷模式及執(zhí)法形式具有現(xiàn)實(shí)的意義。

（一）引入的三類模式

1. 社會(huì)共治模式。 當(dāng)前， 我國(guó)市場(chǎng)監(jiān)管體制一直較為注重多元共治體系的建立， 在重新審視政府、市場(chǎng)及社會(huì)關(guān)系的同時(shí)， 突出治理的協(xié)同性和集成力， 進(jìn)而不斷提升監(jiān)管的效率。 就實(shí)踐而言， 不論是數(shù)字經(jīng)營(yíng)者的自我規(guī)制還是行業(yè)組織的自律治理， 這兩類治理的標(biāo)準(zhǔn)均高于法律治理標(biāo)準(zhǔn)， 且內(nèi)容比較清晰， 能體現(xiàn)治理的多樣化和針對(duì)性， 有點(diǎn)類似于資本市場(chǎng)治理中的看門人制度。 在反壟斷領(lǐng)域， 我國(guó)一直奉行“政府單中心思維”， 以行政執(zhí)法及處罰作為反壟斷治理的主要形式。 然而， 因執(zhí)法資源的稀缺、司法救濟(jì)的低效率以及反壟斷執(zhí)法和司法部門與數(shù)字經(jīng)營(yíng)者之間存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱及技術(shù)鴻溝， 導(dǎo)致“政府單中心”模式面臨著較為嚴(yán)重的失靈局面。 數(shù)字經(jīng)營(yíng)者的自我治理是以企業(yè)的社會(huì)責(zé)任理論為前提條件的， 國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局在《互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)落實(shí)主體責(zé)任指南》中列明了數(shù)字平臺(tái)企業(yè)負(fù)有平等競(jìng)爭(zhēng)示范、風(fēng)險(xiǎn)防控、生態(tài)開放、平等治理、數(shù)據(jù)管理、內(nèi)部治理等責(zé)任。 數(shù)字平臺(tái)企業(yè)除了追逐利潤(rùn)， 還應(yīng)該關(guān)注生態(tài)系統(tǒng)是否健全及創(chuàng)新氛圍是否和諧， 商業(yè)利益和社會(huì)公共利益也需要保持一致。 行業(yè)治理是以行業(yè)協(xié)會(huì)為主導(dǎo)的自律治理， 其在反壟斷治理中能夠承擔(dān)助推器職能。 市場(chǎng)治理帶有一定的自我調(diào)節(jié)性質(zhì)， 當(dāng)然也具有一定的盲目性， 逐利的本質(zhì)難以改變。 因此， 考慮到政府、市場(chǎng)、社會(huì)三者的關(guān)系， 在反壟斷治理中運(yùn)用政府規(guī)制是必要的， 但政府因技術(shù)性不足、專業(yè)性不及數(shù)字企業(yè)， 信息獲取渠道也較為單一， 加上治理程序復(fù)雜， 使得“政府單中心思維”容易出現(xiàn)內(nèi)部尋租及規(guī)制失靈問題。 而市場(chǎng)治理更是難改逐利本性， 所以應(yīng)該將看門人制度納入社會(huì)共治模式， 加強(qiáng)數(shù)字經(jīng)營(yíng)者特別是超級(jí)平臺(tái)、行業(yè)組織的自我治理和自律治理， 充分發(fā)揮看門人的把關(guān)功能。

2. 軟法治理模式。 軟法治理是一種法治化路徑， 其通過不能運(yùn)用或無法運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力的規(guī)范來推進(jìn)規(guī)則治理。 如前所述， 在數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷中， 我國(guó)一直秉持“政府單中心思維”， 國(guó)家法及強(qiáng)制法是反壟斷治理的主要規(guī)則， 但實(shí)際上反壟斷領(lǐng)域的軟法也發(fā)揮了極大的作用。 這類軟法主要包括由國(guó)家或地方政府制定、執(zhí)行或解釋， 但沒有明確處罰條款及歸責(zé)條款的彈性法律規(guī)范（如行政指導(dǎo)、行政建議等）， 以及政府采取的引導(dǎo)、勸導(dǎo)、約談、提醒等具體的行政指導(dǎo)行為。 行政指導(dǎo)作為軟法， 與數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的包容審慎監(jiān)管原則較為契合， 在某些領(lǐng)域能夠彌補(bǔ)強(qiáng)制法的局限。 事實(shí)上， 數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷在強(qiáng)制法適用方面本身就存在較多的問題， 行政指導(dǎo)作為一種柔性執(zhí)法手段， 能夠回避這些爭(zhēng)議及問題， 在很大程度上減少執(zhí)法阻力。

如果將看門人制度作為軟法治理模式引入， 能夠與實(shí)踐起到較好的對(duì)接效果。 2020年12月， 國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局、商務(wù)部組織阿里、騰訊、美團(tuán)等6家頭部企業(yè)就社區(qū)團(tuán)購競(jìng)爭(zhēng)秩序問題召開會(huì)議， 會(huì)議要求這些頭部企業(yè)嚴(yán)格遵守不達(dá)成壟斷協(xié)議、不濫用市場(chǎng)支配地位、不實(shí)施并購及聯(lián)合等“九個(gè)不得”的要求。 2021年4月， 國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局就阿里“二選一”等濫用市場(chǎng)支配地位行為做出了182.28億元的罰款處罰， 還利用行政指導(dǎo)的形式向阿里提出了“規(guī)范競(jìng)爭(zhēng)行為”“落實(shí)平臺(tái)主體責(zé)任”等16項(xiàng)整改意見。 在反壟斷處罰之外， 還以行政指導(dǎo)這種軟法形式提出相關(guān)建議， 極大地拓寬了阿里集團(tuán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)。 可見， 以軟法的形式將看門人制度引入我國(guó)， 在實(shí)施中并無太大的阻力， 可以起到較好的規(guī)制效果。

3. 特別立法模式。 國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局出臺(tái)的《互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)分類分級(jí)指南》和《互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)落實(shí)主體責(zé)任指南》這兩個(gè)行政規(guī)章征求意見稿就是一種特別立法模式。 從法理角度看， 特別立法在形式上是獨(dú)立于《反壟斷法》的， 盡管其位階較低， 但可以不受《反壟斷法》相關(guān)原則的束縛。 其與《反壟斷法》是下位法與上位法、特別法與一般法的關(guān)系， 是對(duì)《反壟斷法》的補(bǔ)充。 通過特別立法的形式， 可以為超級(jí)平臺(tái)或頭部企業(yè)設(shè)定額外的法律義務(wù)， 從而讓其承擔(dān)看門人的職責(zé)。

通過特別立法的形式引進(jìn)看門人制度， 有以下三種方式可以選擇。 第一， 靜態(tài)立法模式。 對(duì)數(shù)字企業(yè)的類型和范圍進(jìn)行量化區(qū)分， 明確各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 這類量化標(biāo)準(zhǔn)既可以是單一標(biāo)準(zhǔn)， 也可以被分為高、低標(biāo)準(zhǔn)。 可以對(duì)適用高標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字經(jīng)營(yíng)者施加更為嚴(yán)格的法律義務(wù)， 對(duì)適用低標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)者施加相對(duì)寬松的法律義務(wù)。 《互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)分類分級(jí)指南》根據(jù)業(yè)務(wù)類型、經(jīng)濟(jì)體量、限制能力、用戶規(guī)模四個(gè)方面將平臺(tái)企業(yè)分為超級(jí)平臺(tái)、大型平臺(tái)和中小型平臺(tái)三類。 其中： 年度用戶活躍量在5億以上、核心業(yè)務(wù)涉及兩類平臺(tái)業(yè)務(wù)、市值在1萬億元以上、具有極強(qiáng)的限制平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者接觸消費(fèi)者能力的平臺(tái)為超級(jí)平臺(tái); 年度用戶活躍量在5000萬以上、有較為突出的主營(yíng)業(yè)務(wù)、市值不低于1000萬元、有較強(qiáng)的限制平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者接觸消費(fèi)者能力的平臺(tái)為大型平臺(tái); 其他為中小型平臺(tái)。 同時(shí)， 對(duì)超級(jí)平臺(tái)施加較多的法律義務(wù)， 如數(shù)據(jù)管理、生態(tài)開放、風(fēng)險(xiǎn)控制等。 第二， 動(dòng)態(tài)立法模式。 即按照一定的定性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)數(shù)字企業(yè)設(shè)定一個(gè)范圍， 并對(duì)其施加相應(yīng)的法律義務(wù)， 但因是動(dòng)態(tài)的， 也會(huì)存在一個(gè)由反壟斷機(jī)構(gòu)自由裁量的兜底條款。 顯然， 此種立法模式帶有較強(qiáng)的不確定性， 當(dāng)下很難適用。 第三， 動(dòng)態(tài)和靜態(tài)立法相結(jié)合的模式。 即按照量化標(biāo)準(zhǔn)劃定數(shù)字經(jīng)營(yíng)者范圍， 并施加不同層次的法律義務(wù)， 但存在兜底條款， 或是對(duì)數(shù)字經(jīng)營(yíng)者范圍進(jìn)行定性劃分， 但采用列舉方式對(duì)其施加法律義務(wù)。 就我國(guó)現(xiàn)有的立法傾向看， 采取的是靜態(tài)立法模式。

（二）引入后的兩重制度協(xié)同

1. 需要其他法律規(guī)范的協(xié)同。 一旦認(rèn)定某個(gè)超級(jí)平臺(tái)或數(shù)字經(jīng)營(yíng)者為數(shù)字看門人， 那么讓其開放數(shù)據(jù)就會(huì)成為法律對(duì)其施加的特殊義務(wù)。 換言之， 通過這種額外法律義務(wù)的施加， 使其喪失濫用壟斷行為的可能性。 由此， 看門人開放數(shù)據(jù)可以減少其壟斷行為濫用風(fēng)險(xiǎn)， 但同時(shí)也會(huì)損害消費(fèi)者的隱私權(quán)并增加個(gè)人信息泄露風(fēng)險(xiǎn)[11] 。 在數(shù)字領(lǐng)域反壟斷中， 應(yīng)在維護(hù)社會(huì)效率、競(jìng)爭(zhēng)秩序的同時(shí)平衡消費(fèi)者的權(quán)利。 另外， 引入看門人制度后， 對(duì)看門人施加數(shù)據(jù)開放義務(wù)還可能與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)相沖突。 數(shù)據(jù)在很多場(chǎng)景中本身是知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品， 受到各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的保護(hù)。 由此產(chǎn)生一個(gè)悖論： 按照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的要求， 經(jīng)營(yíng)者可獨(dú)占及保有某些數(shù)據(jù); 按照反壟斷的看門人制度要求， 經(jīng)營(yíng)者又應(yīng)無條件開放數(shù)據(jù)。 在蘋果公司與DRM公司的音樂數(shù)字版權(quán)糾紛案中， 蘋果公司認(rèn)為其自主開放的音樂平臺(tái)應(yīng)用軟件應(yīng)受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)， 但法官認(rèn)為， 按照看門人制度及必要設(shè)施規(guī)則的要求， 其應(yīng)該在一定時(shí)限內(nèi)向DRM公司開放相關(guān)音樂數(shù)據(jù)。 2019年1月， 國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)出臺(tái)的《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》中就知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與《反壟斷法》適用的沖突做了原則性規(guī)定。 但是， 這一指南并未針對(duì)數(shù)據(jù)開放做出特殊指引， 在適用方面的可操作性不強(qiáng)。 基于此， 我國(guó)數(shù)字反壟斷領(lǐng)域引入看門人制度后， 可能會(huì)引發(fā)《反壟斷法》與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之間的沖突， 這就要求立法者在這兩個(gè)領(lǐng)域之間進(jìn)行平衡和協(xié)同， 實(shí)現(xiàn)私法保護(hù)與公法規(guī)制的一致性。

2. 司法適用范圍的拓展。 除了行政執(zhí)法， 還可以采取司法途徑來推進(jìn)看門人制度的運(yùn)用。 被認(rèn)定為看門人的數(shù)字經(jīng)營(yíng)者， 如果不履行看門人制度的法律義務(wù)， 還可以采取訴訟的形式來督促其履行相關(guān)法律義務(wù)。 在司法運(yùn)用過程中， 可以考慮采取公益訴訟的形式。 因?yàn)榭撮T人的壟斷行為涉及眾多的受害者， 對(duì)社會(huì)公共利益也會(huì)造成較大的負(fù)面影響， 而那些分布在不同領(lǐng)域、不同區(qū)域且專業(yè)知識(shí)不足、經(jīng)濟(jì)實(shí)力不強(qiáng)的中小型受害者難以與其對(duì)抗， 也無法對(duì)其履行法律義務(wù)施加強(qiáng)有力的監(jiān)督[12] 。 此時(shí)， 由檢察機(jī)關(guān)代表受害人提起公益訴訟是可行的解決之道。 截至2020年年底， 我國(guó)已有18個(gè)省份探索建立了數(shù)字領(lǐng)域反壟斷的公益訴訟制度， 如貴州黔西縣人民檢察院就于2020年4月向該縣人民法院就某些數(shù)字經(jīng)營(yíng)者“二選一”問題提起了公益訴訟， 要求法院對(duì)數(shù)字經(jīng)營(yíng)者“二選一”問題的違法性進(jìn)行認(rèn)定， 并向該縣市場(chǎng)監(jiān)督局發(fā)出檢察建議， 督促市場(chǎng)監(jiān)管部門加大執(zhí)法力度。 當(dāng)前我國(guó)公益訴訟制度的應(yīng)用范圍較為狹窄， 按照《行政訴訟法》《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定， 公益訴訟僅限于環(huán)境污染、資源保護(hù)、食藥品安全、國(guó)有土地保護(hù)及出讓等領(lǐng)域。 檢察機(jī)關(guān)也只能依照各省人大常委會(huì)的授權(quán)提起公益訴訟， 而不能自行提起。 因此， 在引入看門人制度后， 如果數(shù)字看門人不遵守相關(guān)法律義務(wù)而繼續(xù)實(shí)施壟斷行為， 則可以考慮將其納入公益訴訟領(lǐng)域， 以提升看門人制度的法律規(guī)制效力。

【 主 要 參 考 文 獻(xiàn) 】

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（責(zé)任編輯·校對(duì)： 陳晶? 喻晨）

【作者單位】中共遼寧朝陽市委黨校， 遼寧朝陽 122000