唐張　胡方　梁馨文

摘 要：近年來，我國文物保護檢察公益訴訟取得了一定成效，但仍面臨法律規(guī)范不明確、公益訴訟檢察監(jiān)督程序啟動不暢、行政機關(guān)依法履職判斷標準模糊等司法現(xiàn)實困境。為此，應通過立法明確將文物保護納入公益訴訟法定領(lǐng)域，賦予檢察機關(guān)訴訟主體資格，明確文物保護檢察公益訴訟程序啟動原則，并從行為、結(jié)果以及是否存在客觀阻卻事由等多個角度全面分析文物保護主管部門是否依法履行職責。

關(guān)鍵詞：檢察公益訴訟 文物保護 履職標準

一、問題的提出

文物是傳承人類文明的重要載體，其自身價值具有不可再生性，但在城市開發(fā)建設(shè)進程中，文物屢遭破壞的現(xiàn)象時有發(fā)生。近年來，檢察機關(guān)在司法實踐中積極回應文物保護現(xiàn)實困境，探索推進文物保護檢察公益訴訟工作。2020年9月，最高檢發(fā)布《關(guān)于積極穩(wěn)妥拓展公益訴訟案件范圍的指導意見》，明確將文物和文化遺產(chǎn)保護作為檢察公益訴訟新領(lǐng)域予以重點部署推進。2021年6月《中共中央關(guān)于加強新時代檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》再次強調(diào)積極穩(wěn)妥拓展公益訴訟案件范圍，探索辦理文物保護領(lǐng)域公益受損案件。文物保護檢察公益訴訟已在全國范圍內(nèi)全面推開，但是結(jié)合當前司法實踐具體情況來看，仍面臨法律規(guī)范不明確、公益訴訟檢察監(jiān)督程序啟動不暢、行政機關(guān)依法履職判斷標準模糊等問題，這也導致檢察公益訴訟在文物和文化遺產(chǎn)保護中的作用難以全面發(fā)揮。

二、文物保護檢察公益訴訟的必要性與可行性

（一）文物保護檢察公益訴訟是加強文物和文化遺產(chǎn)保護的必然要求

文物的不可再生性決定了其一旦遭受損害，將無法徹底恢復至原始樣貌，其所承載的中華文化與中國精神也將受到嚴重損害。黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視文物保護利用和文化遺產(chǎn)保護傳承工作。在近幾年的全國兩會上，關(guān)于建立文物保護領(lǐng)域公益訴訟制度的建議、提案多達幾十件，文物、住建等相關(guān)職能部門對此也高度關(guān)注，希望借力檢察公益訴訟職能共同加強文物和文化遺產(chǎn)保護。檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)、公共利益的守護人，應當依法能動行使檢察公益訴訟職能，對損毀文物和文化遺產(chǎn)的違法行為及時進行法律監(jiān)督，筑牢守護文物安全的檢察防護網(wǎng)，借此完善保護文物的法律途徑。

（二）文物保護檢察公益訴訟是建設(shè)中國特色社會主義文化強國的需要

建設(shè)中國特色社會主義文化強國是實現(xiàn)中華民族偉大復興中國夢這一偉大命題的應有之義，是綜合國力競爭在軟實力方面的體現(xiàn)。歷史文物和文化遺產(chǎn)積淀了中華民族最深層次的價值體現(xiàn)與精神追求，是中華民族的精神基因和獨特標識，文物和文化遺產(chǎn)保護與傳承工作反映出一個國家、一個民族的精神面貌、文化素養(yǎng)，是建設(shè)文化強國的重要內(nèi)容之一。與文物保護主管部門相比，檢察機關(guān)在法律監(jiān)督方面更加具有強制力，文物保護領(lǐng)域檢察公益訴訟制度的積極探索有助于提升文物治理水平，推動形成文物保護合力，助力逐步走向文化強國。

（三）文物保護檢察公益訴訟符合公益訴訟范圍拓展的要求

公益訴訟制度所保護的對象是公共利益，文物屬于公共利益，主要是因為其具備公共利益的屬性。一是文物具有不確定性。公共利益具有不確定性，體現(xiàn)在主體不明確、受益對象不明確、概念內(nèi)容不明確等方面，文物范圍同樣也具有不確定性。隨著社會的發(fā)展，一定歷史時期的文物起初是公民私有財產(chǎn)，但隨著時間的推移，公私界限愈加模糊，最終可能演變成為人類共同的文化遺產(chǎn)。如名人故居，原來屬于古代名人的私有財產(chǎn)，現(xiàn)在成為公眾共同享有的歷史文化遺產(chǎn)，納入公共利益保護的范圍。二是文物具有社會共享性。公共利益具有社會共享性，公共利益的享受主體是所有社會成員，其不能被特定的主體所壟斷。文化遺產(chǎn)由不特定的多數(shù)人所享有，面向全人類開放，不被某個組織或個人所壟斷，不能被據(jù)為己有，應為社會成員共同享有。三是文物具有抽象性和具體性。公共利益表現(xiàn)為主體的多數(shù)，是主體的整合，而并非多數(shù)人的簡單相加，這是其抽象的一面；同時，公共利益表現(xiàn)為物質(zhì)和精神的需求，也需要一定的載體，這是具體性的一面。文物的抽象性表現(xiàn)在精神形態(tài)的文物，即無形的文物，具體性表現(xiàn)在有形態(tài)的文物，比如石刻、壁畫、古建筑等。

三、文物保護檢察公益訴訟的司法現(xiàn)實困境

（一）文物保護檢察公益訴訟法律規(guī)范不明確

2017年7月，民事訴訟法、行政訴訟法在立法層面上首次明確了檢察公益訴訟制度，明確將生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓納入檢察公益訴訟法定領(lǐng)域。檢察公益訴訟全面推開5年以來，隨著檢察機關(guān)積極穩(wěn)妥拓展公益訴訟案件范圍，截止目前，英烈保護、未成年人保護、軍人權(quán)益保護、安全生產(chǎn)、個人信息保護、反壟斷已相繼通過單行法的規(guī)定納入法定領(lǐng)域，共同構(gòu)成檢察公益訴訟十大法定領(lǐng)域。但是可以看出，無論是民事訴訟法、行政訴訟法，還是《中華人民共和國文物保護法》（以下簡稱《文物保護法》）這一單行法，均未對文物保護領(lǐng)域公益訴訟作出明確規(guī)定。在司法實踐中，檢察機關(guān)辦理該領(lǐng)域案件時，主要是通過運用現(xiàn)有政策及相關(guān)法律加大保護力度，如針對國有文物遭受破壞問題，依據(jù)《文物保護法》和民法典物權(quán)編相關(guān)規(guī)定，將其納入國有財產(chǎn)保護領(lǐng)域；針對屬于國有文物的英雄烈士紀念設(shè)施受損問題，依托《中華人民共和國英烈保護法》將其納入英烈權(quán)益保護領(lǐng)域，通過制發(fā)訴前檢察建議或提起公益訴訟等方式保護文物。雖然可以引用相關(guān)法律規(guī)定，但“借道”國有財產(chǎn)保護公益訴訟、英烈保護公益訴訟等對文物進行保護的路徑選擇，從法理角度而言“名不正言不順”。文物保護領(lǐng)域公益訴訟法律規(guī)定的缺失，使得檢察機關(guān)保護文物的范圍大大受限，嚴重制約了檢察公益訴訟在文物保護領(lǐng)域的作用。

（二）文物保護檢察公益訴訟監(jiān)督程序啟動不暢

造成文物和文化遺產(chǎn)受損的因素多種多樣，既包括行為人實施破壞歷史文物和盜挖古墓葬等違法行為、文物保護主管部門違法行使職權(quán)或不作為，也有兩者同時發(fā)生的情況。當某一文物受損是基于上述兩種因素共同作用下所致，此種情況可以采用民事、行政公益訴訟兩種方式立案辦理，文物保護檢察公益訴訟監(jiān)督程序啟動不暢這一問題由此引發(fā)。檢察機關(guān)既可以違法行為人為被告提起民事公益訴訟，也可以行政機關(guān)為監(jiān)督對象，通過制發(fā)訴前檢察建議、提起行政公益訴訟的方式督促其積極履行文物保護監(jiān)管職能，及時對受損文物予以修繕。在當前民事、行政“二元化”的公益訴訟模式下，檢察機關(guān)辦理文物保護檢察公益訴訟案件時，是二者同步進行還是選擇其中一種予以適用，以及在擇一適用時關(guān)于二者適用順位的問題，無論是在學術(shù)界還是司法實踐中均未達成共識。在學術(shù)界，有學者認為檢察機關(guān)應當優(yōu)先適用行政公益訴訟守護公共利益［1］；也有學者認為，在文物保護特殊領(lǐng)域中，民事、行政公益訴訟之間應當區(qū)分主次、輕重，主張以民事公益訴訟為原則，以行政公益訴訟為例外。［2］在司法實踐中，鮮有針對同一文物受損問題同時啟動民事、行政公益訴訟辦案程序的相關(guān)案例，檢察機關(guān)對于民事、行政公益訴訟兩者應當“并行”還是“擇一”以及適用順位的認識上，也存在較大分歧。

（三）文物保護主管部門依法履職判斷標準模糊

根據(jù)《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第81條的規(guī)定，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟需同時滿足以下三個要件：一是行政公益訴訟訴前檢察建議的回復期屆滿；二是文物保護主管部門未依法履行職責；三是國家利益或社會公共利益處于受侵害狀態(tài)。要件一與要件三可以較為直觀地通過時間計算、實地考察等方式予以考證，但要件二所涉及的是否依法履職問題，因當前法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定較為模糊，判斷文物保護主管部門在收到訴前檢察建議后是否依法履職，成為檢察機關(guān)辦理文物保護領(lǐng)域行政公益訴訟案件中所面臨的難題。關(guān)于行政機關(guān)的依法履職標準界定，當前在學界主要有以下三種觀點：一是“行為標準說”，以行政行為合法性作為主要判斷標準，行政機關(guān)按照法律規(guī)定做出相應的監(jiān)督管理行為，在窮盡法定手段的前提下可以認定行政機關(guān)依法履職［3］；二是“結(jié)果標準說”，將行為后產(chǎn)生的實際效果納入到考量范圍內(nèi)，即受損公益是否得以有效恢復、公益可能遭受侵害的風險是否滅失，若經(jīng)考察得到的是正向答復，那么據(jù)此判斷行政機關(guān)已依法履職［4］；三是“復合標準說”，同時考量行政機關(guān)的履職行為本身以及履職后所產(chǎn)生的實際效果［5］，可以看出，該標準實際上是一種雙重認定標準，與前兩種標準相比更加全面。

在文物保護行政公益訴訟中，訴前檢察建議回復期屆滿而受損文物仍未得到修繕可能包括以下四種情形：一是文物保護主管部門已積極行使監(jiān)督管理職權(quán)，但受損文物已無任何修復可能性；二是文物保護主管部門已積極履職，受損文物正在修繕中，但回復期已屆滿；三是受損文物的修繕工作需要其他行政機關(guān)配合（如經(jīng)費審批等），文物保護主管部門已積極推進；四是文物保護主管部門未回復或回復后仍未履職。絕大多數(shù)檢察辦案人員側(cè)重于將受損公益是否得到恢復作為判斷行政機關(guān)依法履職的標準，雖然能夠降低提起行政公益訴訟的審查難度，但是未充分將行政行為本身的主客觀因素考慮在內(nèi)，不利于文物保護檢察公益訴訟制度的長遠發(fā)展。

四、文物保護檢察公益訴訟的完善路徑

（一）完善文物保護公益訴訟立法

將文物保護納入公益訴訟法定領(lǐng)域，可以參照英烈保護、個人信息保護等以修訂單行法的形式將相應的公益訴訟制度予以明確規(guī)定，在《文物保護法》中增加文物保護公益訴訟制度的相關(guān)規(guī)定，賦予文物保護主管部門、依法設(shè)立的以文物保護為宗旨的社會組織以及檢察機關(guān)提起文物保護檢察公益訴訟的原告主體資格。值得關(guān)注的是，2020年11月6日國家文物局起草的《文物保護法（修訂草案）》（征求意見稿）第87條已對文物保護公益訴訟制度作出規(guī)定，針對破壞文物、損害社會公共利益的行為，“縣級以上人民政府文物主管部門、依法設(shè)立的以文物保護為宗旨的社會組織”依法享有向法院提起公益訴訟的原告資格，但該草案并未明確規(guī)定檢察機關(guān)是否享有文物保護領(lǐng)域公益訴訟起訴人資格。鑒于當前檢察機關(guān)在文物保護領(lǐng)域的積極探索已取得較好成效，如連云港市海州區(qū)人民檢察院針對本地某鄉(xiāng)鎮(zhèn)革命抗日紀念碑被人涂鴉問題，通過制發(fā)訴前檢察建議推動地方政府迅速采取整改措施，不僅面貌煥然一新，而且加大資金投入建設(shè)為愛國主義教育基地［6］；建立“檢察長+文物長”工作機制，進一步落實文物保護安全責任。全國各級檢察機關(guān)應積極總結(jié)文物保護領(lǐng)域公益訴訟辦案經(jīng)驗，層報至最高檢，由最高檢推動全國人大常委會啟動對《文物保護法》的修訂，明確賦予檢察機關(guān)在文物保護領(lǐng)域的公益訴權(quán)。

（二）完善文物保護檢察公益訴訟程序啟動機制

從案由、監(jiān)督對象、監(jiān)督結(jié)果來看，行政公益訴訟指向的始終是行政機關(guān)的行政行為，所以針對同一文物受損問題，檢察機關(guān)選擇啟動民事、行政公益訴訟辦案程序，亦或是兩種程序同步啟動，實則反映的是司法權(quán)與行政權(quán)在文物保護方面的順位問題。關(guān)于如何協(xié)調(diào)公益訴訟與行政執(zhí)法之間的關(guān)系問題，可以參考國外相關(guān)做法。比較法研究表明，多個國家在處理二者關(guān)系時，一般采用行政執(zhí)法“優(yōu)先”原則，即提起公益訴訟之前需經(jīng)過前置程序或滿足設(shè)定的條件。如美國在公民訴訟中設(shè)置了“訴前通知”、“勤勉執(zhí)法”的前置程序，即對行政機關(guān)在相關(guān)領(lǐng)域的執(zhí)法權(quán)、執(zhí)法專業(yè)性表示充分尊重，也在一定程度上保障了行政執(zhí)法權(quán)的優(yōu)先性。［7］國外相關(guān)經(jīng)驗做法正確反映了司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系，也為完善文物保護檢察公益訴訟啟動機制提供指導意義，即針對同一文物受損問題，在是否并用方面，應依照“非必要不并用”的原則，擇一辦案程序適用；在適用順位方面，應充分考慮到行政執(zhí)法的優(yōu)先性與專業(yè)性，行政公益訴訟優(yōu)先適用，民事公益訴訟替補適用。

（三）明確文物保護主管部門依法履職的判斷標準

文物保護工作專業(yè)性強、修復難度高、整改時間長，檢察機關(guān)針對文物受損問題向文物保護主管部門制發(fā)訴前檢察建議后，在回復期屆滿需認定其是否依法履職時，應當充分考慮到行政執(zhí)法權(quán)的優(yōu)先性與專業(yè)性，在遵循司法權(quán)謙抑原則的基礎(chǔ)上，結(jié)合行政行為、整改效果、是否存在客觀障礙等因素予以綜合認定。一方面，受損公益的恢復狀態(tài)與行政機關(guān)履職情況之間并不能完全劃等號［8］，不能簡單地以受損文物未修繕整改到位作為推斷行政機關(guān)未依法履職的唯一判定標準。另一方面，應將文物保護主管部門的執(zhí)法積極性、受損文物恢復可能性、是否具有修繕價值以及未得以修繕的具體原因等均納入判斷標準中，對文物保護主管部門是否依法履職作出全面、審慎的判斷。文物修繕、恢復工作復雜、繁瑣、專業(yè)性強，檢察機關(guān)對文物保護主管部門履職情況難以判斷時，既可邀請文物保護專家等第三方進行評估，也可聯(lián)合相關(guān)行政機關(guān)開展實地勘察、委托專家論證。

*江蘇省連云港市人民檢察院副檢察長、三級高級檢察官 ［222002］

** 江蘇省連云港市海州區(qū)人民檢察院檢察官助理［222000］

***江蘇省連云港市人民檢察院檢察官助理 ［222002］

［1］ 參見呂夢醒：《生態(tài)環(huán)境損害多元救濟機制之銜接研究》，《比較法研究》2021年第1期。

［2］ 參見李偉芳：《我國文物保護公益訴訟的現(xiàn)狀與問題》，《檢察風云》2021年第4期。

［3］ 參見秦鵬、何建祥：《論環(huán)境行政公益訴訟的啟動制度——給予檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的定位》，《暨南大學學報》2018 年第5期。

［4］ 參見王萬華：《完善檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度的若干問題》，《法學雜志》2018年第1期。

［5］ 參見李瑰華：《行政公益訴訟中行政機關(guān)“依法履職”的認定》，《行政法學研究》2021年第5期。

［6］ 參見《江蘇連云港海州區(qū)：發(fā)出公益訴訟訴前檢察建議督促烈士墓園修繕》，最高人民檢察院網(wǎng)https：//www.spp.gov.cn/spp/tpxw/202105/t20210512_517838.shtml，最后訪問日期：2022年8月11日。

［7］ 參見楊雅妮、雷曉媛：《文物保護檢察公益訴訟的困局與出路——基于甘肅等部分地區(qū)調(diào)查數(shù)據(jù)的分析》，《當代法學》2021年第6期。

［8］ 參見薛剛凌：《行政公益訴訟類型化發(fā)展研究——以主觀訴訟和客觀訴訟劃分為視角》，《國家檢察官學院學報》2021年第2期。