吳星宇

摘 要：商標(biāo)指示性使用起源于美國的司法判例，并在實(shí)際運(yùn)用中得到廣泛認(rèn)可。我國立法上對商標(biāo)指示性使用沒有明確規(guī)定，且理論研究較為薄弱。通過對商標(biāo)指示性使用的概念進(jìn)行界定，闡述這一制度的合理性及必要性，對這一制度在實(shí)際運(yùn)用中所出現(xiàn)的問題進(jìn)行分析總結(jié)，以期對此概念加以明確并運(yùn)用到實(shí)際生活中。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)指示性使用;正當(dāng)性分析;合理范圍

中圖分類號：D923.43 ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ? 文章編號：1003-5168（2022）8-0151-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2022.08.033

Overview of Indicative Use of Trademarks

WU Xingyu

（Zhongyuan Institute of technology，Zhengzhou 450000，China）

Abstract：Indicative use of trademark originated from judicial precedent in the United States and has been widely recognized in practice. There is no clear regulation on the indicative use of trademark in China's legislation， and the theoretical research is weak. By defining the concept of trademark indicative use， this paper expounds the rationality and necessity of this system， analyzes and summarizes the problems in the practical application of this system， in order to clarify this concept and apply it to practical life.

Keywords： indicative use of trademark; legitimacy analysis; reasonable scope

0 引言

商標(biāo)是商標(biāo)法中最基本的概念，其價(jià)值在于商品來源的標(biāo)識作用、商品選購的指導(dǎo)作用以及商品銷售的廣告作用。商標(biāo)能夠幫助消費(fèi)者更快地識別商品，減少消費(fèi)者的搜尋時(shí)間，擁有良好信譽(yù)的商標(biāo)不僅能夠促進(jìn)商品的銷售，更是商標(biāo)擁有者的一種市場競爭力的體現(xiàn)。從知識產(chǎn)權(quán)法的角度來講，對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，也是對廠商改善產(chǎn)品質(zhì)量的一種激勵(lì)機(jī)制。因此，保護(hù)商標(biāo)不僅是保護(hù)商標(biāo)標(biāo)志本身，其內(nèi)涵在于識別商品的來源以及呈現(xiàn)給消費(fèi)者的商譽(yù)。法律給予商標(biāo)相應(yīng)的保護(hù)，不完全是讓商標(biāo)擁有者對商標(biāo)標(biāo)志本身這種文字或者標(biāo)識進(jìn)行壟斷，更多的是在于保護(hù)商譽(yù)，營造一個(gè)富有競爭力的市場，從而實(shí)現(xiàn)市場平穩(wěn)高效的運(yùn)行?，F(xiàn)階段，一些人在注冊商標(biāo)之后，誤認(rèn)為只要注冊了商標(biāo)就可以禁止任何人以任何方式使用此商標(biāo)，導(dǎo)致市場環(huán)境的紊亂。

筆者之所以對商標(biāo)的指示性使用問題進(jìn)行論證，是因?yàn)槲覈m然在商標(biāo)法中對商標(biāo)的正當(dāng)性使用進(jìn)行了規(guī)定，但主要規(guī)定的是商標(biāo)的描述性使用，而對于商標(biāo)的指示性使用未做回應(yīng)。因此，這也導(dǎo)致了學(xué)界在商標(biāo)指示性使用問題上產(chǎn)生較多分歧。筆者通過分析商標(biāo)法中關(guān)于商標(biāo)使用的立法宗旨，對商標(biāo)指示性使用問題進(jìn)行深層次探究。

1 商標(biāo)指示性使用的知識性描述

1.1 商標(biāo)指示性使用概述

商標(biāo)指示性使用這一概念起源于美國司法判例——“新街邊男孩”一案，該案原告為“新街邊男孩”樂隊(duì)，在本案中，被告公司發(fā)起了一項(xiàng)讓民眾選出該樂隊(duì)中最受歡迎的一名成員的調(diào)查，由于使用了該樂隊(duì)享有的“The New Kids”商標(biāo)而遭到起訴。在該案中美國法庭認(rèn)為，該公司具有使用此商標(biāo)的必要性，并且也未有暗示此項(xiàng)調(diào)查與該樂隊(duì)存在許可或者贊助關(guān)系，因此屬于商標(biāo)的指示性使用。此案也延伸出了判斷是否為指示性使用的三個(gè)要件：①如果不使用他人的商標(biāo)將無法恰當(dāng)?shù)卣f明某商品或者服務(wù);②對該商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)符合必要限度;③使用他人商標(biāo)不應(yīng)暗示其與商標(biāo)權(quán)人存在贊助或許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系[1]。

對于商標(biāo)指示性使用這一概念，我國學(xué)界的觀點(diǎn)基本一致，即經(jīng)營者為客觀說明商品或服務(wù)的品質(zhì)、用途或特性等而使用他人注冊商標(biāo)的行為。生活中隨處可見的修車店，很多都是專修某品牌的車，如“本店專修寶馬、奔馳等”，抑或是電腦商會說明“本電腦搭載正版Win10系統(tǒng)”等，這其中都用到了他人的注冊商標(biāo)。商標(biāo)的描述性使用與指示性使用的區(qū)別在于兩點(diǎn)。第一，二者使用商標(biāo)的內(nèi)涵不同，描述性使用是對商標(biāo)原始含義的使用，如“平安”保險(xiǎn)是我國的一個(gè)保險(xiǎn)公司，而“平安”的含義是平穩(wěn)安全沒有危險(xiǎn)，因此“平安”保險(xiǎn)的商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止其他提供安保服務(wù)的產(chǎn)業(yè)使用“平安”一詞來描述其所提供的服務(wù)。指示性使用則是使用商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)的其他內(nèi)涵，容易造成公眾混淆。第二，兩者的使用目的不同，指示性使用雖然使用了他人的注冊商標(biāo)，但其目的是說明自身所提供的服務(wù)而不得不使用該商標(biāo)，而描述性使用則是使用通用的、大眾所不易混淆的名稱或者符號，并沒有與他人的注冊商標(biāo)有交集。

1.2 多重角度下的商標(biāo)指示性使用

首先，從商標(biāo)的權(quán)利限制方面來看，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展推動(dòng)了國家從立法層面上給予知識產(chǎn)權(quán)更多的保護(hù)，進(jìn)而對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)也出現(xiàn)擴(kuò)張的趨勢。如果商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍過大，可能會出現(xiàn)反作用，會侵蝕公眾獲取和使用公共信息資源的空間，破壞權(quán)利人、其他市場參與者以及社會公眾之間的利益平衡[2]。商標(biāo)能給權(quán)利人帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益，在這種利益的驅(qū)使下，一些人盡其所能地把能想到的字、詞或者符號等注冊為商標(biāo)，造成商標(biāo)權(quán)人數(shù)量、商標(biāo)注冊量不斷增多，擠壓了公共利益空間。不僅如此，一些商標(biāo)權(quán)人還通過禁止他人正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)使用行為，來追求對自己權(quán)利的絕對保護(hù)，這不僅是對商標(biāo)法內(nèi)涵的誤讀，也破壞了公共利益的平衡，是一種非正當(dāng)?shù)那趾怖娴男袨?。在這種情況下，如果不讓大眾樹立正確的商標(biāo)意識，明確商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍，那么正常社會行為就會受到限制。商標(biāo)指示性使用的出現(xiàn)，可以防止這種權(quán)利的過度擴(kuò)張。

其次，從市場競爭角度來看，商標(biāo)本身只是一種符號，進(jìn)入到市場之后才能發(fā)揮其功能，商標(biāo)權(quán)如果禁用限制過多，很有可能會把一些市場競爭者攔在門外，不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，只有對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍進(jìn)行限定，防止其不斷擴(kuò)張，才能避免權(quán)利濫用，以免那些對商標(biāo)的正當(dāng)使用者陷入不必要的糾紛之中。

最后，從社會效率角度來講，商標(biāo)指示性使用有利于節(jié)約交易成本。商標(biāo)作為一種符號，其功能就是讓人們更快、更便捷地去了解某一商品。尤其是知名度較高的商標(biāo)，不僅傳遞著商品信息、商家信譽(yù)，還可能成為市場交易中的交流語言，逐漸成為一種社會公眾資源，商標(biāo)不能完全隸屬于商標(biāo)權(quán)人，社會公眾和其他企業(yè)可以使用這些商標(biāo)社會符號來表達(dá)觀點(diǎn)、傳遞信息[3]。當(dāng)某一商品或者某種服務(wù)與某個(gè)商標(biāo)之間存在關(guān)系，消費(fèi)者能更快地通過該商標(biāo)了解這種商品或服務(wù)的具體信息。

1.3 商標(biāo)指示性在司法實(shí)踐中的不同認(rèn)識

司法實(shí)踐中存在著對商標(biāo)指示性使用的不同認(rèn)識。具體到案例中，2018年，甲公司租賃某大型商場中的店鋪用來銷售通過正規(guī)渠道購得的大牌商品，2019年，乙公司將甲公司訴至法庭，稱甲公司將其注冊商標(biāo)大量運(yùn)用到其商鋪里，且位置突出，有混淆公眾視聽的行為。一審法院依據(jù)商標(biāo)的合理使用要件，即“使用是否善意且合理、是否必要、是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)”，認(rèn)定甲公司是為了說明其商品的來源，有使用的必要性，并且不存在故意混淆視聽的情節(jié)，因此構(gòu)成商標(biāo)的合理使用。隨后乙公司上訴，在二審中，乙公司提交了其在商場做的一份調(diào)查報(bào)告，報(bào)告顯示，在其隨機(jī)抽樣的42名受訪者中，69%的受訪者認(rèn)為甲公司與乙公司存在合作關(guān)系，并且有一半以上的人并沒有注意到甲公司自身的商標(biāo)標(biāo)識，在剩下的看到了甲公司自身標(biāo)識的受訪者中，大多數(shù)仍然認(rèn)為甲公司與乙公司存在合作關(guān)系。二審法院做出了與一審法院完全相反的判決，認(rèn)為甲公司在其商鋪中使用乙公司的商標(biāo)并不是出于善意，是故意為之，本質(zhì)是在混淆大眾視聽，通過暗示其與乙公司存在合作關(guān)系來提升銷量，因此不屬于商標(biāo)的指示性使用。甲公司申請?jiān)賹?，再審法院認(rèn)為，混淆可能性不應(yīng)作為判斷商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件，應(yīng)從其是否為善意使用、方式是否合理且符合商業(yè)慣例等方面來判斷。最終認(rèn)定甲公司對乙公司商標(biāo)的使用不具有合理性，因?yàn)槠涫褂眯袨橹苯訐p害了商標(biāo)的來源識別功能，模糊了專賣店與品牌集合店的界限。

2 商標(biāo)指示性使用的域外立法考察及啟示

2.1 美國

如上文所述，美國的商標(biāo)指示性使用制度起源于“新街邊男孩”一案，在該案中，美國法院第一次提出商標(biāo)指示性使用這一概念并以此做出判決，并在2006年《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化修正案》中以成文法的形式將這一原則加以確立，雖然在立法上確立了這一原則，但在實(shí)際司法實(shí)踐中還是存在諸多困難，直到2010年的美國豐田一案，豐田廠商向法院提起訴訟，要求其汽車購買中介停止使用豐田廠商擁有的注冊商標(biāo)“雷克薩斯”等侵犯其商標(biāo)權(quán)的行為。法院依照商標(biāo)指示性使用這一原則判定，被告使用豐田注冊商標(biāo)的目的是表明其所提供的服務(wù)是專門針對“雷克薩斯”這一車型的，使用該商標(biāo)具有合理性和必要性，并且沒有任何暗示其擁有商標(biāo)權(quán)人授權(quán)，更不會造成公眾的混淆。因此，法院認(rèn)為被告的行為符合商標(biāo)指示性使用原則，不構(gòu)成侵權(quán)。這表明商標(biāo)指示性使用原則正式運(yùn)用到司法實(shí)踐中，成為一種積極的抗辯手段。

2.2 歐盟

《歐盟商標(biāo)法》規(guī)定，歐盟商標(biāo)所有權(quán)人無權(quán)制止第三方在貿(mào)易過程中使用需要用來表明商品或服務(wù)用途的標(biāo)志，特別是用來表明商品零部件用途的商標(biāo)，只要上述使用符合工商業(yè)務(wù)中的誠實(shí)慣例[4]。這個(gè)規(guī)定雖然沒有明確表明商標(biāo)的指示性使用這一概念，但是這條規(guī)定卻更為直接地規(guī)定了商標(biāo)權(quán)人不得禁止第三方在貿(mào)易過程中使用需要用來表明商品或服務(wù)用途的標(biāo)志。

2.3 域外立法的啟示

從域外的立法以及實(shí)踐來看，很多國家都對商標(biāo)指示性使用在立法上做出了相應(yīng)的規(guī)定，并且能夠具體應(yīng)用到司法實(shí)踐中，取得了良好的成效。從域外的立法和實(shí)踐中可以看出，法院對于商標(biāo)知識性使用的判定標(biāo)準(zhǔn)主要有以下兩點(diǎn)。第一，使用該商標(biāo)具有必要性和合理性;第二，是否會造成公眾的混淆，讓公眾認(rèn)為其獲得了商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)。

綜上，域外對于商標(biāo)指示性使用的立法都起步較早，且司法實(shí)踐中的運(yùn)用也相對比較成熟，這對我國具有借鑒意義。我國也應(yīng)該引入商標(biāo)指示性使用這一概念來合理地解決商標(biāo)權(quán)屬的糾紛。

3 商標(biāo)指示性使用的正當(dāng)性分析

3.1 基于商業(yè)表達(dá)的現(xiàn)實(shí)之需

隨著各行各業(yè)的發(fā)展，很多不同企業(yè)之間所提供的商品或者服務(wù)呈現(xiàn)出互補(bǔ)性的趨勢，隨著中介服務(wù)、配套經(jīng)營以及經(jīng)銷商品等商業(yè)模式的興起，商品和服務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性也日益密切，商標(biāo)指示性使用也在實(shí)踐中得到發(fā)展。此時(shí)，為了向消費(fèi)者準(zhǔn)確表達(dá)自己商品或服務(wù)的特征及用途，不同商品或服務(wù)的提供者有時(shí)候不得不需要使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)來指示自身經(jīng)營的商品或服務(wù)[6]。在商標(biāo)的指示性使用中，商家通過以合理的方式使用他人商標(biāo)使消費(fèi)者更快捷地搜尋到自己想要的商品也是商標(biāo)法的目的之一。因此，從商業(yè)表達(dá)方面來講，商標(biāo)的指示性使用有理由得到保護(hù)。

3.2 基于知識產(chǎn)權(quán)利益平衡之需

利益平衡是一種價(jià)值判斷，是知識產(chǎn)權(quán)法價(jià)值取向的內(nèi)在要求[7]。在知識產(chǎn)權(quán)法中，圍繞著知識產(chǎn)品的產(chǎn)生、傳播和利用，形成了多個(gè)利益主體，它們有著不同的利益需求，彼此聯(lián)系又彼此制約，體現(xiàn)在商標(biāo)利益平衡的主體結(jié)構(gòu)中，主要有商標(biāo)權(quán)人、消費(fèi)者和其他生產(chǎn)經(jīng)營者[8]。從保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利來看，商標(biāo)法賦予商標(biāo)權(quán)人權(quán)利，打擊那些不法分子通過假冒、仿冒來侵害商標(biāo)權(quán)人權(quán)益的行為。而從消費(fèi)者角度來看，消費(fèi)者當(dāng)然是希望更快更便捷地從許多商品中尋找到自己的最佳目標(biāo)，而商標(biāo)又是消費(fèi)者在購物時(shí)首選能夠接觸到的信息。這就不可避免地會出現(xiàn)矛盾。商標(biāo)權(quán)人為了實(shí)現(xiàn)利益最大化，會絞盡腦汁地?cái)U(kuò)大權(quán)利范圍，這就有可能侵害到消費(fèi)者以及其他商家的利益。因此，商標(biāo)指示性使用的出現(xiàn)在保護(hù)權(quán)利人個(gè)人利益的同時(shí)，兼顧了公共利益，使兩者之間達(dá)到一種平衡。

3.3 基于商標(biāo)識別功能的基本原理

商標(biāo)的核心功能即識別商品或者服務(wù)的來源。商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)的基本原理就在于，侵權(quán)人的行為損害了某一商標(biāo)與該商標(biāo)所對應(yīng)的產(chǎn)品之間的關(guān)系，使消費(fèi)者陷入了誤區(qū)。例如，假冒“康帥傅”為“康師傅”，混淆了消費(fèi)者的視聽。不同于商標(biāo)侵權(quán)行為，在商標(biāo)指示性使用中，使用他人商標(biāo)的商家并不是為了混淆大眾的視聽，而是合理使用他人注冊商標(biāo)來表明自己所能提供的商品或者服務(wù)。因此，商標(biāo)指示性使用與商標(biāo)侵權(quán)行為有本質(zhì)的區(qū)別，其并沒有破壞商標(biāo)的識別來源功能。

4 商標(biāo)指示性使用的體系構(gòu)建

由于我國學(xué)界對商標(biāo)指示性使用的研究起步較晚，理論基礎(chǔ)相對不完善，雖然這一概念已經(jīng)運(yùn)用到司法實(shí)踐中，但立法上一直沒有相應(yīng)的規(guī)制。因此，如果不盡快厘清商標(biāo)指示性使用的一系列問題，可能會導(dǎo)致商標(biāo)指示性使用與其他規(guī)定相混淆。筆者通過界定商標(biāo)指示性使用的概念，分析其存在的正當(dāng)性，對商標(biāo)指示性使用的體系提出自己的見解。

4.1 適用情形

前文已經(jīng)分析了商標(biāo)指示性使用的基本概念，即商家為了說明自身所提供的商品或服務(wù)的品質(zhì)、特點(diǎn)等而使用他人注冊商標(biāo)的行為。目前在實(shí)務(wù)中，也如前文所說，商標(biāo)指示性使用的適用情形大多數(shù)是在配件、零部件銷售或者對口服務(wù)等行業(yè)中，如前文提到的汽配廠打出的廣告“本店專修奧迪、寶馬”，或者各種修理店打出的本店專修某品牌商品等。在生活中這種情形很多，如果這種行為被禁止，或者商標(biāo)權(quán)人對此主張權(quán)利被法律上所支持，那么這不僅不利于市場的高效運(yùn)行，且可能對商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)產(chǎn)生影響。但商標(biāo)指示性使用也不能被任意使用，需要加以合理限制。如使用他人注冊商標(biāo)時(shí)不能突出他人的注冊商標(biāo)或者用暗示性的話語使公眾產(chǎn)生混淆。

綜上，商標(biāo)指示性使用的范圍大多數(shù)適用于配件、零部件和維修等，個(gè)別情況如前文所述的“新街邊男孩”案，活動(dòng)舉辦方使用樂隊(duì)、組合或者某明星的名稱等，也應(yīng)在合理的限度內(nèi)使用。

4.2 構(gòu)成要件

商標(biāo)指示性使用的構(gòu)成要件包括使用的必要性以及在合理范圍內(nèi)使用兩個(gè)要件。

使用的必要性，即商家在日常的經(jīng)營活動(dòng)中，如若不使用他人商標(biāo)則無法準(zhǔn)確地表明自己所提供的商品或服務(wù)，公眾無法采集到商家的信息。反之，如果不使用他人商標(biāo)也能用其他方式來準(zhǔn)確地表達(dá)，如手機(jī)賣場本身經(jīng)營各種品牌的手機(jī)，而在其招牌上使用“蘋果”或“華為”等他人的注冊商標(biāo)來吸引顧客，從而混淆視聽，那么這種行為就不屬于使用的必要性。因此，在專門對口與某一品牌的行業(yè)中，如果該行業(yè)不使用他人的注冊商標(biāo)來表明自己所提供的服務(wù)，那么消費(fèi)者則無法迅速采集到相應(yīng)的信息，這也不利于商品的自由流通，這樣的使用應(yīng)當(dāng)被允許，而且是必要的。

第二個(gè)要件就是合理范圍。“合理”是一個(gè)比較寬泛的詞語，運(yùn)用到具體事件里要具體問題具體分析。但總的來說，商標(biāo)指示性使用的合理范圍，用民法中的誠實(shí)信用原則即可概括。具體來說，第一，在商標(biāo)的使用形式上，商家使用他人注冊商標(biāo)時(shí)，應(yīng)盡量用文字形式敘述，而對于一些不能用文字?jǐn)⑹龅?，也可以在使用商?biāo)時(shí)用顯眼的字體添加說明。第二，在使用的方式上，商家在使用他人商標(biāo)時(shí)不能故意對他人商標(biāo)進(jìn)行加工處理，如放大、加粗，或者把他人商標(biāo)擺在顯眼位置，而把自己商標(biāo)放在容易被忽視的地方。第三，在使用他人商標(biāo)數(shù)量上，不能過多地使用他人商標(biāo)，例如在自己的店里面到處張貼他人商標(biāo)以混淆消費(fèi)者視聽，這明顯不在合理的范圍之內(nèi)。

5 結(jié)語

市場經(jīng)濟(jì)的不斷繁榮發(fā)展，讓商標(biāo)愈發(fā)頻繁地出現(xiàn)在生活中，現(xiàn)如今人們的消費(fèi)需求越來越大，這種情況下商標(biāo)就能發(fā)揮出巨大的作用。對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)固然重要，但也不能忽視商標(biāo)權(quán)利的不斷擴(kuò)張，商標(biāo)指示性使用就是防止商標(biāo)權(quán)利不斷擴(kuò)張的重要手段。但又由于立法的缺失以及學(xué)界對此研究不足，導(dǎo)致在實(shí)踐中商標(biāo)指示性使用的效果并不理想，商標(biāo)指示性使用不能因?yàn)閷ι虡?biāo)權(quán)人的過度保護(hù)而難以立足。

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