王芯 西南科技大學(xué)法學(xué)院

一、問題的引入

經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期，依托互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)、算法等載體搭建起來的平臺經(jīng)濟(jì)勢如破竹，深刻影響著人們的日常生活。國務(wù)院日前印發(fā)《關(guān)于“十四五”數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃的通知》，明確指出要推動平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展，建立健全適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的市場監(jiān)管、宏觀調(diào)控、政策法規(guī)體系，牢牢守住安全底線。①算法作為互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)物，對平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重要的推動作用。算法以數(shù)據(jù)的分析為基礎(chǔ)，突破了傳統(tǒng)信息交換的壁壘，極大地提高了社會效率。但算法在推動社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，也存在擾亂市場秩序的弊端。算法共謀所引發(fā)的問題給國內(nèi)外法學(xué)界帶來了新的風(fēng)險和挑戰(zhàn)。

在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，算法廣泛適用于各類定價軟件，這對算法共謀的出現(xiàn)培育了土壤。算法共謀案件最早出現(xiàn)在美國司法部訴Topkins中，美國司法部指控Topkins通過撰寫算法，與Amazon上的競爭對手合謀修改在線商品價格。無獨有偶，在Meyer訴 Uber案中，Meyer指控Uber公司與司機(jī)達(dá)成協(xié)議，通過算法固定打車價格。實踐中，算法共謀案件層出不窮，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也開始關(guān)注算法共謀的問題。2017年OECD發(fā)表了《算法與共謀:數(shù)字時代的競爭政策》報告（以下簡稱《報告》），對算法類型作出了明確區(qū)分。2021年國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》，對算法共謀涉及的反壟斷問題進(jìn)行界定。盡管我國目前的司法實踐中尚未出現(xiàn)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域算法共謀的相關(guān)案例，我國對此問題不可掉以輕心，結(jié)合國外出現(xiàn)的案例不難發(fā)現(xiàn)，我國也存在算法共謀的雛形，若不未雨綢繆對此加以規(guī)制，將會破壞公平競爭的市場秩序，嚴(yán)重?fù)p害消費者的合法權(quán)益。

因此，本文在立足于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，對算法共謀的反壟斷法規(guī)制進(jìn)行研究。明確界定算法共謀，分析當(dāng)前反壟斷法規(guī)制所面臨的困境，提出反壟斷法規(guī)制平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域算法共謀的可行性路徑。

二、平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域算法共謀的概述

（一）算法共謀的概念

算法一詞最早可追溯到公元九世紀(jì)，波斯數(shù)學(xué)家AIKhwarizmi提出了Algorism這一概念，算法（Algorithm）就是由Algorism一詞演變而來。算法原是指運用阿拉伯?dāng)?shù)字進(jìn)行運算的法則，[14]隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，算法的內(nèi)涵也有所豐富，是指通過一系列計算步驟，得到明確的處理和解決問題的指令。共謀是指存在競爭關(guān)系的市場主體之間達(dá)成的旨在限制、排除競爭的意思聯(lián)絡(luò)。算法共謀即借助算法技術(shù)達(dá)成的達(dá)成破壞市場競爭秩序的共謀。算法共謀本身是違法的，但有了算法的加入，使得算法共謀的違法性認(rèn)定變得復(fù)雜。與傳統(tǒng)共謀相比，算法共謀具有以下特征：

1.隱蔽性。傳統(tǒng)的共謀主要表現(xiàn)為市場主體之間通過口頭約定或者書面協(xié)議的方式達(dá)成合謀，而隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)步，算法共謀依托科技手段使得市場主體之間無需意思聯(lián)絡(luò)，僅是遵循相同的算法程序就能實現(xiàn)共謀，具有較強(qiáng)的隱蔽性。算法共謀由于證據(jù)難以收集，增加了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法難度。

2.智能性。算法是人工智能的產(chǎn)物，算法共謀超越了人的意志成為共謀的間接或直接操縱者。算法的智能性表現(xiàn)為其能夠自主調(diào)整策略，促進(jìn)共謀的實現(xiàn)。

3.穩(wěn)定性。算法通過促進(jìn)市場透明度的提高從而增強(qiáng)算法共謀的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)的共謀受囚徒困境的束縛，市場主體之間的共謀可持續(xù)性匱乏。算法共謀具有相應(yīng)的懲戒機(jī)制，能夠?qū)Ρ畴x共謀的行為作出及時、有效的反應(yīng)，因而增強(qiáng)了共謀主體的穩(wěn)定性。

（二）平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域算法共謀的表現(xiàn)形式

按照OECD在《報告》中的劃分方式，算法共謀可分為信使類共謀、軸輻類共謀、預(yù)測類共謀與自主類共謀。[6]平臺經(jīng)濟(jì)的網(wǎng)絡(luò)性和外部性特征決定了其表現(xiàn)形式的多樣性。在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，算法共謀有以下表現(xiàn)形式：

1.信使型算法共謀

信使是指傳遞信息的中間人，信使類算法共謀顧名思義是指，作為信息交換中間人的算法。在這類場景下，算法僅發(fā)揮傳遞信息的作用，合謀是市場主體之間故意而為之，算法只是市場主體之間為達(dá)成合謀所借助的手段。信使型算法共謀與傳統(tǒng)的共謀有著相似之處，算法與協(xié)議都是市場主體為實現(xiàn)共謀運用的工具?？偠灾攀剐退惴ü仓\本質(zhì)上仍是一種壟斷協(xié)議，其與傳統(tǒng)共謀所產(chǎn)生的壟斷效果有著異曲同工之妙。

2.軸輻型算法共謀

軸輻脫胎于馬車的車輪，車輪由軸心、輻條、輪緣組成，其用來比喻縱橫交錯的情形。軸輻型算法共謀是指由作為軸心的經(jīng)營者使用某個算法，輻條的經(jīng)營者皆采用這一算法定價的情形。正如Ezrachi所述：同一行業(yè)的競爭者都使用相同的定價算法，雖然市場價格可以穩(wěn)定，但競爭的市場秩序會受到破壞。[5]

3.自主學(xué)習(xí)型算法共謀

自主學(xué)習(xí)型算法是算法共謀最高級的形態(tài)，在這種情形下，市場價格完全由算法主導(dǎo)。前幾類算法共謀是市場主體使用算法技術(shù)進(jìn)行共謀，而自主學(xué)習(xí)型算法而是算法自身主動學(xué)習(xí)算法技術(shù)，從而實現(xiàn)共謀。這一算法擺脫了人類的控制，由算法本身的科技屬性實現(xiàn)對價格的操縱，導(dǎo)致了“算法黑箱”的出現(xiàn)。在“算法黑箱”中，僅能識別外部系統(tǒng)，而無法得知內(nèi)部的操作流程，甚至對得出的結(jié)果也無法預(yù)測。對于這類算法共謀的認(rèn)定存在技術(shù)上的困難，需要深入討論。

（三）算法共謀的危害

算法作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，有著天然的趨利避害的特征。算法方便人們的生活，給社會帶來了數(shù)字化的舒適體驗。但算法所帶來的危害也不可小覷。算法依靠技術(shù)手段能夠?qū)崿F(xiàn)極大的縮短經(jīng)營者的溝通時間，減少溝通成本。算法自身可以根據(jù)市場的供需關(guān)系調(diào)節(jié)價格，從而實現(xiàn)算法定價，這一過程完全不需要人為干預(yù)，對于大量的同類經(jīng)營者而言，極大地節(jié)省了人力物力成本，簡便了溝通方式，尤其是自主學(xué)習(xí)類型算法，經(jīng)營者只需使用該算法就能與同類經(jīng)營者之間達(dá)成意思共謀，實施危害市場的壟斷行為。此外，由于算法共謀具有很強(qiáng)的隱蔽性，市場上的經(jīng)營者之間的共謀能夠通過算法巧妙的遮掩。使用算法達(dá)成共謀，經(jīng)營者們僅需遵循算法的指令即可，并不需要經(jīng)營者之間的溝通，因此算法共謀在反壟斷法司法實踐中存在識別困難的問題。在寡頭壟斷市場中，企業(yè)在定價時必然會考慮競爭對手的產(chǎn)品價格，并經(jīng)常有效地采取相應(yīng)的措施。因此，即使運營商之間沒有明確的有意接觸，他們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^重復(fù)博弈達(dá)到平衡。[7]算法降低了共謀所需達(dá)成的門檻，擴(kuò)展了共謀達(dá)成的市場范圍，使得算法共謀極易出現(xiàn)在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。

三、平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域算法共謀的反壟斷法規(guī)制的困境

算法共謀作為一種新興的實現(xiàn)壟斷的方式，強(qiáng)烈的沖擊著反壟斷法。傳統(tǒng)反壟斷法的規(guī)制方式已經(jīng)無法涵蓋算法共謀，這一缺陷使得算法共謀在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的危害更加凸顯。因此，分析反壟斷法對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域算法共謀的規(guī)制困境，對解決算法共謀所帶來的壟斷問題具有重要意義。

（一）責(zé)任主體認(rèn)定困難

平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中算法共謀中主體的認(rèn)定對于責(zé)任的確定有著至關(guān)重要的意義。在達(dá)成平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域算法共謀的過程中涉及多個主體，包括但不僅限于平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者、算法開發(fā)者、算法設(shè)計者等。我國《反壟斷法》中對于共謀主體的認(rèn)定界定為從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織。隨著科技的不斷進(jìn)步，算法也豐富著經(jīng)營者實現(xiàn)共謀的形式。對于行使類算法共謀和軸輻類算法共謀而言，經(jīng)營者是借助算法手段達(dá)成共謀，其本質(zhì)上仍是人為的實現(xiàn)共謀，只不過拋棄了傳統(tǒng)的口頭或者書面協(xié)議的形式。這兩類算法共謀在認(rèn)定是需刺破“算法面紗”，明確達(dá)成算法共謀的主要促成者，在傳統(tǒng)反壟斷法框架下追究其責(zé)任。就自主學(xué)習(xí)型算法共謀而言，責(zé)任主體的確定就存在很大的模糊性。在這一類型之中，算法削弱了人類意志的存在，減弱了人類的干預(yù)，通過算法的自身學(xué)習(xí)實現(xiàn)共謀，算法本身就可能是共謀的主導(dǎo)者。經(jīng)營者在使用此類算法時可能對算法所產(chǎn)生的后果毫不知情，雖然他因此獲得了利益。這種情形之下應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)責(zé)任成為難題。算法本身并不是適格的責(zé)任主體，而算法的開發(fā)者也不一定對實現(xiàn)共謀的結(jié)果知情，現(xiàn)行的反壟斷法律法規(guī)對此尚未有明確的規(guī)定。算法本身能否推定為適格主體？在不知情的情況下使用該算法的平臺內(nèi)經(jīng)營者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？這是目前平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)算法共謀責(zé)任的認(rèn)定所面臨的挑戰(zhàn)。

（二）壟斷行為認(rèn)定困難

隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨，算法通過一定的技術(shù)手段使得算法共謀具有隱蔽性和穩(wěn)定性，這給算法共謀所產(chǎn)生的壟斷行為的認(rèn)定帶來了極大的障礙。一方面，在傳統(tǒng)的壟斷領(lǐng)域內(nèi)，經(jīng)營者之間多是通過協(xié)議這類方式達(dá)成明示共謀。而算法共謀由于其較強(qiáng)的隱蔽性使得共謀更多的體現(xiàn)為默示共謀。平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的磋商、溝通可以完全借助算法來實現(xiàn)，經(jīng)營者之間并不需要傳統(tǒng)意義上的碰頭或者是簽訂協(xié)議。算法共謀很好的規(guī)避了明示共謀，以其卓越的技術(shù)手段促成了默示共謀的實現(xiàn)。默示共謀無疑給壟斷行為的認(rèn)定增加了難度，在沒有明確協(xié)議的情況下，僅依靠經(jīng)營者運用算法實施壟斷行為這一結(jié)果來認(rèn)定平臺內(nèi)經(jīng)營者違反《反壟斷法》困難重重。另一方面，算法具有穩(wěn)定性，其與共謀的不穩(wěn)定性互補(bǔ)，促進(jìn)算法共謀的穩(wěn)定性。根據(jù)“透明度悖論”的理論，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法時若要收集證據(jù)就需要提高市場的透明度，市場透明度的提高在無形之中就會增加算法共謀的穩(wěn)定性，反向促成算法共謀的隱蔽性。[8]算法的使用使得共謀以更加穩(wěn)定和隱蔽的形式達(dá)成，在實踐中，反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)往往難以認(rèn)定算法共謀所產(chǎn)生的壟斷行為。

（三）意思聯(lián)絡(luò)認(rèn)定困難

意思聯(lián)絡(luò)是壟斷協(xié)議的構(gòu)成要素之一。對于算法共謀中意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定，學(xué)界存在著不同的聲音。有學(xué)者認(rèn)為默示共謀中未體現(xiàn)任何的溝通交流抑或是意思聯(lián)絡(luò)，不符合壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件，因此不適用傳統(tǒng)的反壟斷法規(guī)制理論。[4]在認(rèn)定意思聯(lián)絡(luò)中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要從信息交換、價格變動等因素中考量經(jīng)營者之間是否存在意思聯(lián)絡(luò)；而大數(shù)據(jù)時代，算法技術(shù)具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性和隱蔽性，其內(nèi)部運行過程也錯綜復(fù)雜，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)要認(rèn)定經(jīng)營者使用算法達(dá)成共謀難上加難。借助算法，經(jīng)營者之間達(dá)成共謀更加容易：在軸輻類型共謀中，軸心經(jīng)營者與每個輻條經(jīng)營者單獨簽訂協(xié)議，每個輻條經(jīng)營者皆遵守該協(xié)議的約定，各輻條經(jīng)營者之間并不存在意思聯(lián)絡(luò)，但最終結(jié)果卻是促成了壟斷行為。在自主學(xué)習(xí)類型共謀中，意思聯(lián)絡(luò)更是消失得無影無蹤。算法自身的運行程序就已經(jīng)實施了壟斷行為，平臺內(nèi)經(jīng)營者無需有實施壟斷行為的意思表示。但就算法本身而言，它是機(jī)器并不具有人的意志，其主觀上是缺乏意思聯(lián)絡(luò)的故意的，因此對于意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定存在困難。

四、反壟斷法規(guī)制平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域算法共謀的建議

目前，運用反壟斷法規(guī)制平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域算法共謀具有合理性，算法共謀的所產(chǎn)生的限制、排除競爭的壟斷行為與反壟斷法的規(guī)制理念相一致。在運用反壟法進(jìn)行規(guī)制時，需要明確規(guī)制理念，確定規(guī)制目標(biāo)，以更好提出相應(yīng)的對策。

（一）堅持謙抑原則

謙抑原則本是刑法中的原則，后被公法所吸收。經(jīng)濟(jì)法作為具有公法性質(zhì)的部門法，應(yīng)當(dāng)貫徹謙抑原則。作為守夜人的經(jīng)濟(jì)法，應(yīng)當(dāng)扮演謙恭的角色讓市場這一主角發(fā)揮其決定性作用。經(jīng)濟(jì)法不應(yīng)輕易使用國家干預(yù)，而應(yīng)作為一個補(bǔ)充性和兜底性的機(jī)制而存在。[9]適用反壟斷法規(guī)制平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域算法共謀的過程中，我們需要充分考慮算法的特征，結(jié)合時代背景，尋求國家干預(yù)與市場發(fā)展之間的平衡。在這之中，我們應(yīng)當(dāng)梳理正確的理念：創(chuàng)新的競爭結(jié)構(gòu)是反壟法執(zhí)法所保護(hù)和鼓勵的，排除、限制競爭的排他性行為是反壟斷法所禁止的。[10]堅持謙抑原則要求我們做到：第一，合理限定反壟斷法的規(guī)制范圍。數(shù)字經(jīng)濟(jì)作為新興經(jīng)濟(jì)，其對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重大貢獻(xiàn)，我們不能否定其正面效果，對其產(chǎn)生的負(fù)面效果應(yīng)當(dāng)予以合理規(guī)制。在認(rèn)定算法共謀的違法性時，應(yīng)將“本身違法原則”與“合理原則”相結(jié)合，能夠做到在對違法行為進(jìn)行處罰的同時又不阻礙社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。第二，禁止對算法實施“一刀切”。并非所有算法都是有害的，實踐表明，諸多算法提高了人民的生活水平和質(zhì)量。對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域算法共謀的規(guī)制并不代表著對算法的絕對禁止，謙抑原則要求我們對于新業(yè)態(tài)應(yīng)當(dāng)持“審慎包容”的態(tài)度。

（二）明確算法共謀的責(zé)任歸屬

算法共謀涉及多方主體，對于責(zé)任主體的認(rèn)定和責(zé)任的分配需要法律加以明確。在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域算法共謀中，主要涉及平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者、算法開發(fā)者、算法設(shè)計者，對于責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)按照算法共謀不同的類型分別討論。在信使類算法共謀中，算法是充當(dāng)信息交換的作用，本身不參與共謀，因此算法的開發(fā)和設(shè)計者不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)由平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任。在軸輻類型的算法共謀中，平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者借助算法達(dá)成共謀，算法在其中起到了關(guān)鍵作用，算法的開發(fā)、設(shè)計者在很多情形下都是按照經(jīng)營者的意思編寫算法，在這種情形下，算法的開發(fā)、設(shè)計者應(yīng)當(dāng)與平臺經(jīng)營者共同承擔(dān)責(zé)任。在自主學(xué)習(xí)類型算法共謀中，算法已經(jīng)擺脫了人類的意志，算法的開發(fā)、設(shè)計者并不能預(yù)見到此算法將會產(chǎn)生壟斷的效果，對于此種情形，立法中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行特別規(guī)定，禁止經(jīng)營者使用此類算法。

對于責(zé)任的分配，應(yīng)當(dāng)貫徹誰受益誰擔(dān)責(zé)的原則。對于受益者使用者是同一主體的情形，理所應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)全部責(zé)任。對于受益者與使用者并非同一主體時，則應(yīng)按照所獲利益的大小來分配責(zé)任。除此之外，經(jīng)營者的參與程度與主觀惡性也應(yīng)當(dāng)作為考量因素。

（三）構(gòu)建算法規(guī)制體系

1.建立算法審查機(jī)制

目前我國對于算法的規(guī)制存在法律缺失的情形，算法共謀暴露出我國對于算法的監(jiān)管問題。建立算法的事先審查機(jī)制，對于重點領(lǐng)域明確準(zhǔn)入機(jī)制，對算法的源頭進(jìn)行監(jiān)管。對于算法的開發(fā)者和設(shè)計者，要求其對算法進(jìn)行備案登記，由開發(fā)者和設(shè)計者對算法承擔(dān)責(zé)任。對于算法使用者，應(yīng)當(dāng)明確其對算法所產(chǎn)生的效果的知曉義務(wù)，禁止其使用限制、排除競爭的算法。在這一過程中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以要求對算法的合理公開。

2.完善反壟斷立法

算法作為一種新型技術(shù)，還未納入我國法律規(guī)制的范疇。我國正在積極推動反壟斷立法的修改，算法共謀應(yīng)當(dāng)納入反壟斷法規(guī)制理論體系之中。運用謙抑原則，將限制、排除的競爭的算法作為反壟斷法明確禁止的對象。算法現(xiàn)在仍處于高速發(fā)展之中，反壟斷立法對于算法的規(guī)制應(yīng)當(dāng)限定在合理范圍之中，避免出現(xiàn)矯枉過正的情形?？赏ㄟ^制定算法“黑名單”制度對算法進(jìn)行規(guī)制，將具有限制、排除競爭效果的算法直接加入黑名單，禁止其使用。

3.加強(qiáng)執(zhí)法手段的運用

算法是數(shù)字經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，用技術(shù)手段規(guī)制算法不失為一條合理路徑。就反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，構(gòu)建數(shù)字化的執(zhí)法系統(tǒng)。傳統(tǒng)的執(zhí)法經(jīng)驗已經(jīng)不足以應(yīng)對算法共謀，應(yīng)當(dāng)借助科技手段，依托算法技術(shù)構(gòu)建執(zhí)法系統(tǒng)，收集市場經(jīng)營者的信息，運用技術(shù)化手段對經(jīng)營者的行為進(jìn)行分析。為了確保算法的穩(wěn)定性，執(zhí)法部門也可考慮將基礎(chǔ)的算法作為底層支持植入到被監(jiān)管的算法之中。[12]此外，引進(jìn)技術(shù)類人才，建設(shè)一批高科技、高質(zhì)量執(zhí)法隊伍，以應(yīng)對紛繁蕪雜的算法技術(shù)。通過隊伍建設(shè)和技術(shù)的改進(jìn)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以靈敏的識別算法共謀所帶來的壟斷行為，提高執(zhí)法水平。

注釋：

①國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十四五”數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃的通知