合規(guī)治理已成企業(yè)反壟斷必修課

彭飛

2021年，因中國數(shù)家互聯(lián)網(wǎng)巨頭接連領(lǐng)到天價壟斷罰單，被不少人視為“中國反壟斷元年”。盡管這種非官方的說法，未能取得廣泛共識，但一個不爭的事實是，2021年中國對反壟斷的監(jiān)管力度前所未有，不少案例將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

反壟斷法在抑制市場過度集中、保護(hù)公平競爭方面，發(fā)揮著重要作用。不過，中國于2008年實施的反壟斷法，在過去相當(dāng)長一段時間里，由于配套制度不完善、實操經(jīng)驗不足等原因，使得其未能真正“長出牙齒”。近幾年，中國反壟斷機(jī)制漸趨完善，尤其在過去一年多疾風(fēng)驟雨般的反壟斷執(zhí)法后，對于國內(nèi)企業(yè)而言，合規(guī)治理正上升為公司反壟斷中的重要一環(huán)。

跨國企業(yè)率先重視反壟斷

趙震宇是英國上市公司史密斯集團(tuán)亞太區(qū)副總裁兼法務(wù)合規(guī)負(fù)責(zé)人。從律所轉(zhuǎn)型進(jìn)入史密斯集團(tuán)亞太區(qū)擔(dān)任合規(guī)要職后，趙震宇很快感受到這家跨國公司對反壟斷的重視，“公司總部有關(guān)于反壟斷的規(guī)定，各個國家、地區(qū)的分公司也會根據(jù)各地實際情況，制定關(guān)于反壟斷的指引。在中國、日本、韓國等不同國家和地區(qū)，公司會委任一個專門和反壟斷有關(guān)的律師事務(wù)所，協(xié)助處理反壟斷問題。”

6月6日，趙震宇告訴《法人》記者，該公司對反壟斷的重視貫穿到方方面面?！肮驹O(shè)定了專門的反壟斷制度，以確保不踩紅線。比如，公司合規(guī)部門基本上每年舉辦一次現(xiàn)場培訓(xùn)，或者不定期線上培訓(xùn)，都會有反壟斷方面的內(nèi)容?！?/p>

近幾年，記者曾先后采訪過多位美國、日本、瑞士等國家在華的法務(wù)、合規(guī)負(fù)責(zé)人，被訪者告訴記者，反壟斷是其日常合規(guī)工作的重要一部分。究其緣由，跨國企業(yè)的主營業(yè)務(wù)一般都具有很強(qiáng)的競爭力和市場占有率，相比中小企業(yè)有更多的并購機(jī)會，無論從維持本國競爭秩序的角度，還是從規(guī)制外企合法經(jīng)營的角度，跨國企業(yè)都會成為反壟斷的重點(diǎn)監(jiān)管對象。

中國反壟斷法實施之初，監(jiān)管部門收到大量反壟斷審查案例與跨國企業(yè)有關(guān)。2009年，商務(wù)部新聞發(fā)言人曾公開表示，反壟斷法自2008年8月1日開始實施一年來（截至2009年6月底），商務(wù)部共收到100多項經(jīng)營者集中申報。其中跨國公司參與的案件占比69%，反映了跨國企業(yè)并購能力和法律意識較強(qiáng)。

對中國“出?！逼髽I(yè)而言，合并控制等反壟斷問題，是決定交易成敗的關(guān)鍵，也成為出海投資、布局的重點(diǎn)和難點(diǎn)問題。

“對于一些涉及跨國收購的企業(yè)，經(jīng)營者集中審查幾乎是收購成功的必要條件。進(jìn)入他國市場后，想做大做強(qiáng)，市場支配地位也是重要的反壟斷問題。”北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人任力，曾處理過多起反壟斷業(yè)務(wù)。6月8日，他告訴記者，他曾與華為集團(tuán)在俄羅斯公司的法務(wù)聊起反壟斷，對方告訴他，華為在俄羅斯有專門的律師應(yīng)對反壟斷合規(guī)問題，同時在業(yè)務(wù)層面也會嚴(yán)格控制市場占有率，避免踩到“市場地位支配”的紅線?！爸袊龊Ｆ髽I(yè)對反壟斷的重視，一方面來自外部的監(jiān)管壓力，另一方面也是發(fā)展業(yè)務(wù)的需要。”任力說。

2018年，國務(wù)院國資委印發(fā)《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，其中反壟斷成為合規(guī)管理重點(diǎn)領(lǐng)域之一。2021年底，國家市場監(jiān)管總局向各地發(fā)布更為明細(xì)的《企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指引》，以引導(dǎo)企業(yè)建立和加強(qiáng)境外反壟斷合規(guī)管理制度，防范境外反壟斷法律風(fēng)險。任力表示，過去國企很少為反壟斷業(yè)務(wù)聘請外部律師，但這幾年越來越多的國企開始為此類業(yè)務(wù)咨詢甚至聘請專業(yè)律師。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)帶來新問題

2014年10月，中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案“3Q大戰(zhàn)”，以最高人民法院認(rèn)定“騰訊未構(gòu)成濫用市場支配地位”收官。

6月7日，北京圖譜天下科技有限公司法律顧問呂長軍認(rèn)為，雖然上述案例認(rèn)定騰訊公司未構(gòu)成濫用市場支配地位，但該案讓中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)真正開始重視反壟斷。同時，最高法這份長達(dá)7萬余字的判決書，向公眾闡述了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中相關(guān)市場界定標(biāo)準(zhǔn)、市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、濫用市場支配地位行為的分析原則與方法等一系列復(fù)雜的反壟斷法律問題。

呂長軍曾就職于阿里巴巴、優(yōu)酷土豆集團(tuán)等知名互聯(lián)網(wǎng)公司，在優(yōu)酷和土豆合并時也做過反壟斷方面的合法性研究，親歷和目睹了不少互聯(lián)網(wǎng)業(yè)內(nèi)的經(jīng)營者集中行為。

呂長軍分析稱，近兩年，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域之所以進(jìn)入反壟斷強(qiáng)監(jiān)管時期，與國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展階段有很大關(guān)系。近年來，國內(nèi)用戶以低成本享受優(yōu)質(zhì)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的同時，也越來越感受到互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)在控制市場后可能帶來的危害，如二選一、強(qiáng)制性霸王條款等。國家監(jiān)管層已意識到互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為對用戶權(quán)益和競爭秩序帶來的影響，因此逐漸加大對相關(guān)行為的審查和監(jiān)管。

今年3月，全國市場監(jiān)管系統(tǒng)召開的反壟斷工作會議指出，2021年反壟斷工作取得明顯成效，重點(diǎn)領(lǐng)域和重大案件執(zhí)法實現(xiàn)新突破。當(dāng)年，全國查處壟斷案件176件，罰沒金額235億余元。其中，超200億元出自互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。而2020年底前，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域沒有依據(jù)反壟斷法形成一例有效罰單。

任力認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之所以容易觸及壟斷紅線，與其“贏者通吃、一家獨(dú)大”的行業(yè)特點(diǎn)有關(guān)。他表示，2021年國家市場監(jiān)管總局對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作出的壟斷處罰涉及“相關(guān)市場”問題，今年對知網(wǎng)涉嫌壟斷進(jìn)行立案涉及不公平價格問題，均屬于濫用市場支配地位范疇的反壟斷問題，這些問題與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的前述特點(diǎn)有關(guān)。而這種特點(diǎn)，會讓未來互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管常態(tài)化。

6月8日，北京德和衡律師事務(wù)所主任劉克江指出，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)進(jìn)入大數(shù)據(jù)、云計算、算法等領(lǐng)域階段后，除了傳統(tǒng)的反壟斷問題，新的問題正在出現(xiàn)，值得行業(yè)研究，比如算法合謀、軸輻協(xié)議等，都已經(jīng)被《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》所關(guān)注，將成為下一階段的反壟斷執(zhí)法重點(diǎn)。

面對監(jiān)管企業(yè)主動加強(qiáng)內(nèi)控

2006年，在英國讀書的劉克江，接觸了英國競爭法和合并控制，但彼時國內(nèi)的反壟斷市場尚處于一片空白。6月2日，劉克江和任力一起，線上分享了反壟斷業(yè)務(wù)的特點(diǎn)與前景，提及“今年反壟斷法進(jìn)入到全國人大修訂議程中，并有望于今年出臺”時，劉克江直言，“反壟斷是目前法律服務(wù)市場的藍(lán)海業(yè)務(wù)?！?/p>

劉克江表示，反壟斷的法律思維和一般的民商法的法律思維有很大不同，甚至是相反的。企業(yè)家對反壟斷法的認(rèn)識普遍不深刻，有的觸犯了反壟斷法，可能都不知道。反壟斷法的不確定性，舉證責(zé)任難的問題，使得反壟斷民事和行政訴訟很難勝訴。不過，他也指出，實際上很多國家的壟斷法成文法條都比較簡單，也都是在經(jīng)過大量判例之后，反壟斷法體系才逐步完善。

劉克江認(rèn)為，修訂后的反壟斷法出臺、實施后，反壟斷領(lǐng)域相關(guān)研究和業(yè)務(wù)，在國內(nèi)都會迎來爆發(fā)式的增長。

在強(qiáng)監(jiān)管態(tài)勢下，趙震宇已經(jīng)感受到了國內(nèi)反壟斷的明顯變化，“執(zhí)法機(jī)關(guān)的職能更明確，執(zhí)法也更高效、透明。尤其是在經(jīng)營者集中這一部分，監(jiān)管部門這些年出臺很多指引，讓企業(yè)在申報、評審、聆訓(xùn)時，更清楚自己該如何做。”

“這兩年加強(qiáng)反壟斷整治力度的同時，也推動了反壟斷發(fā)展，在這方面有經(jīng)驗的服務(wù)商更多了，大家的專業(yè)和經(jīng)驗都跟著提升上來了?！壁w震宇進(jìn)一步說。

不少相關(guān)企業(yè)的法務(wù)或合規(guī)負(fù)責(zé)人也告訴記者，他們所在的企業(yè)負(fù)責(zé)人面對反壟斷監(jiān)管，正逐步從被動應(yīng)對，向主動調(diào)整內(nèi)控機(jī)制以迎接可能會不期而至的執(zhí)法轉(zhuǎn)變。

（責(zé)編白馗美編劉曉瑩）