摘 要：企業(yè)合規(guī)發(fā)端于美國(guó)，在理論上秉承“放過(guò)企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”的原則，但是美國(guó)的司法實(shí)踐卻是另一番景象，廣泛存在“既放過(guò)企業(yè)，也放過(guò)責(zé)任人”的情況。我國(guó)中小微企業(yè)眾多，法人治理結(jié)構(gòu)不健全，家族色彩濃厚，企業(yè)與企業(yè)家密切關(guān)聯(lián)，對(duì)于“放過(guò)企業(yè)”與“嚴(yán)懲責(zé)任人”，應(yīng)當(dāng)采取單位與責(zé)任人分離的二元化模式，以少捕慎訴慎押刑事司法政策為指針，以起訴必要性為基本標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量責(zé)任刑、預(yù)防刑和企業(yè)合規(guī)所承載的社會(huì)公共利益三個(gè)因素，類(lèi)型化地處理“放過(guò)企業(yè)”與“嚴(yán)懲責(zé)任人”的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：企業(yè)合規(guī) 放過(guò)企業(yè) 嚴(yán)懲責(zé)任人 二元化模式

一、涉案企業(yè)合規(guī)中如何處理“放過(guò)企業(yè)”與“嚴(yán)懲責(zé)任人”

[基本案情]2015年至2017年間，犯罪嫌疑單位江蘇省某集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“J集團(tuán)公司”）主管公司招投標(biāo)工作的總經(jīng)濟(jì)師孫某（另案處理，已判刑）與經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)部部長(zhǎng)鄭某、部長(zhǎng)助理裴某 （均取保候?qū)彛?，在多個(gè)工程項(xiàng)目投標(biāo)過(guò)程中，與其它投標(biāo)單位串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，累計(jì)中標(biāo)金額共計(jì)人民幣34.1億余元。J集團(tuán)公司注冊(cè)資本6.5億元人民幣，年施工產(chǎn)值、年業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)均超百億，年納稅總額超2億元，在冊(cè)員工6000余人，帶動(dòng)農(nóng)民工就業(yè)約3萬(wàn)人，擁有特級(jí)資質(zhì)。2020年7月，犯罪嫌疑人孫某涉嫌串通投標(biāo)罪一案，犯罪嫌疑單位J集團(tuán)公司、鄭某及裴某涉嫌串通投標(biāo)罪一案，先后被分別移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。犯罪嫌疑人孫某、鄭某、裴某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，J集團(tuán)公司承諾合規(guī)。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為，串通投標(biāo)罪系輕罪，法定最高刑僅為有期徒刑2年;涉案的工程已如期竣工并通過(guò)驗(yàn)收;如果對(duì)單位起訴，其特級(jí)資質(zhì)會(huì)被撤銷(xiāo)，影響大量工程建設(shè)，甚至引發(fā)企業(yè)經(jīng)營(yíng)困難、員工失業(yè)等一系列嚴(yán)重社會(huì)問(wèn)題;涉案企業(yè)規(guī)模大，法人治理結(jié)構(gòu)相對(duì)完備，具備建立和實(shí)施合規(guī)計(jì)劃的條件。后在檢察機(jī)關(guān)的指導(dǎo)下，企業(yè)建立和實(shí)施合規(guī)計(jì)劃。涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管委員會(huì)委托3名專(zhuān)家組成監(jiān)管小組進(jìn)行合規(guī)監(jiān)管，2021年10月15日，南京市建鄴區(qū)人民檢察院組織召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)。前后經(jīng)過(guò)1年左右的時(shí)間，檢察機(jī)關(guān)依法對(duì)該公司作出不起訴決定，另案處理的總經(jīng)濟(jì)師孫某作為單位犯罪的直接主管人員，被以串通投標(biāo)罪提起公訴并判刑，鄭某、裴某作為單位犯罪的直接責(zé)任人員，情節(jié)輕微被作出相對(duì)不起訴決定。

此案具有三個(gè)特點(diǎn)：一是對(duì)犯罪單位與責(zé)任人孫某等分案處理，對(duì)單位和部分直接責(zé)任人不起訴，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員提起公訴;二是分案后犯罪單位企業(yè)合規(guī)的考察時(shí)間長(zhǎng)達(dá)1年，與一般案件審查起訴期限不同;三是對(duì)責(zé)任人孫某、鄭某、裴某均采取取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施，將少捕慎訴慎押的刑事司法政策與涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)相結(jié)合。這三個(gè)方面集中體現(xiàn)了辦理涉案企業(yè)合規(guī)案件中如何處理“放過(guò)企業(yè)”與“嚴(yán)懲責(zé)任人”的問(wèn)題，本文圍繞這個(gè)問(wèn)題展開(kāi)。

二、企業(yè)合規(guī)中“放過(guò)企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”的由來(lái)與內(nèi)涵

發(fā)端于美國(guó)的企業(yè)合規(guī)又稱合規(guī)計(jì)劃，其基本內(nèi)涵是對(duì)于建立并有效實(shí)施旨在預(yù)防和發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為以及改善企業(yè)文化（即“鼓勵(lì)合道德的行為和承諾遵守法律”的企業(yè)文化）的內(nèi)控體系的涉案企業(yè)，給予從寬甚至免除處罰激勵(lì)的制度設(shè)計(jì)。最常見(jiàn)的是檢方與企業(yè)簽署DPA協(xié)議（企業(yè)暫緩起訴協(xié)議）和NPA協(xié)議（不起訴協(xié)議）。在給予企業(yè)暫緩起訴或不起訴的同時(shí)，對(duì)于責(zé)任人如何處理的問(wèn)題，美國(guó)從1991年《組織量刑指南》到今天《聯(lián)邦商業(yè)組織起訴原則》，一直秉承的原則是“放過(guò)企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”。根據(jù)《聯(lián)邦商業(yè)組織起訴原則》，對(duì)公司的起訴不能替代對(duì)公司內(nèi)部或外部刑事犯罪個(gè)人的起訴。由于公司只能通過(guò)個(gè)人行事，因此追究個(gè)人刑事責(zé)任可能會(huì)為公司未來(lái)的不法行為提供最強(qiáng)大的威懾力，特別當(dāng)涉及高級(jí)公司管理人員的時(shí)候。換言之，無(wú)論最終公司如何處置，都必須對(duì)可能承擔(dān)責(zé)任的個(gè)人進(jìn)行單獨(dú)評(píng)估。在沒(méi)有特殊情況或部門(mén)政策批準(zhǔn)（例如反壟斷部門(mén)的公司寬大政策）的情況下，任何公司決議都不應(yīng)為任何個(gè)人提供免于刑事責(zé)任的保護(hù)。任何此類(lèi)因特殊情況而免除個(gè)人刑事責(zé)任的行為必須得到助理司法部長(zhǎng)或美國(guó)司法部長(zhǎng)的親自書(shū)面批準(zhǔn)。[1]其主要理由是，合規(guī)計(jì)劃由公司管理層制定，以防止和發(fā)現(xiàn)不當(dāng)行為，并確保公司活動(dòng)按照適用的刑事和民事法律、法規(guī)和規(guī)則進(jìn)行。然而，合規(guī)計(jì)劃本身并不能作為不對(duì)公司的高級(jí)職員、董事、雇員或代理人的犯罪行為提出指控的理由。[2]

但是美國(guó)的司法實(shí)踐中又廣泛存在“既放過(guò)企業(yè)，也放過(guò)責(zé)任人”的情況。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2001至2012年間，在達(dá)成DPA協(xié)議和NPA協(xié)議的255個(gè)案件中，僅有1/3左右（89件）的案件起訴了雇員。上市公司中高管和雇員的被起訴率低至25%。而且，美國(guó)司法部會(huì)在協(xié)議中對(duì)雇員給予寬大處理，甚至絕大多數(shù)情況下雇員根本不會(huì)被起訴。[3]為什么理論與實(shí)踐會(huì)出現(xiàn)如此差異呢？美國(guó)學(xué)者加勒特認(rèn)為，一方面，檢察官調(diào)查白領(lǐng)犯罪的資源十分有限，公司內(nèi)部復(fù)雜，調(diào)查成本高、難度大;另一方面，很多責(zé)任人都是跨國(guó)公司的外國(guó)高管和雇員，很難將其引渡到美國(guó)。此外，很多犯罪起訴高管效果更好，起訴普通員工意義不大。[4]

可見(jiàn)，所謂“放過(guò)企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”在美國(guó)并非絕對(duì)。我國(guó)中小微企業(yè)眾多，法人治理結(jié)構(gòu)不健全，家族色彩濃厚，企業(yè)與企業(yè)家密切關(guān)聯(lián)，對(duì)于“放過(guò)企業(yè)”和“嚴(yán)懲責(zé)任人”，應(yīng)結(jié)合具體情況妥善處理。

三、重構(gòu)單位犯罪責(zé)任追究的二元化模式

實(shí)踐中有一種誤區(qū)，認(rèn)為我國(guó)刑法規(guī)定的單位犯罪實(shí)行“雙罰制”是個(gè)不可分割的整體，單位構(gòu)成犯罪是追究法人內(nèi)部成員刑事責(zé)任的依據(jù)和前提。個(gè)人的刑事責(zé)任是以單位構(gòu)成犯罪并且追究刑事責(zé)任為前提的，如果單位不承擔(dān)刑事責(zé)任，當(dāng)然不存在單位中的主管人員和直接責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任的問(wèn)題，進(jìn)而認(rèn)為單位犯罪中的單位與責(zé)任人不能分案，要么都起訴，要么都不起訴。前述案例處理過(guò)程中也產(chǎn)生過(guò)這樣的爭(zhēng)議。其實(shí)這樣的陳舊觀念，與企業(yè)合規(guī)理念不相符合。企業(yè)合規(guī)秉承的理念是“放過(guò)企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”（正如本文所述，實(shí)踐中并不完全如此），將責(zé)任人與單位從訴訟程序上分流是企業(yè)合規(guī)制度的重要基礎(chǔ)，固守企業(yè)與責(zé)任人捆綁在一起的理念是不合時(shí)宜的。對(duì)于企業(yè)合規(guī)案件，應(yīng)當(dāng)重構(gòu)單位與責(zé)任人分離的二元化模式，以少捕慎訴慎押的刑事司法政策為指針，以起訴必要性為基本標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量責(zé)任刑、預(yù)防刑和企業(yè)合規(guī)所承載的社會(huì)公共利益三個(gè)因素，類(lèi)型化地妥當(dāng)處理“放過(guò)企業(yè)”與“嚴(yán)懲責(zé)任人”的關(guān)系。

（一）單位與責(zé)任人二元化模式之內(nèi)涵

企業(yè)合規(guī)的功能之一在于將單位犯罪中單位與個(gè)人責(zé)任切割。[5]在現(xiàn)行的法律框架下，可以將單位犯罪中犯罪嫌疑單位和直接負(fù)責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人（以下簡(jiǎn)稱“責(zé)任人”）分案處理，也就是在訴訟程序上把單位和責(zé)任人分成兩個(gè)案件。責(zé)任人因?yàn)楸徊扇?qiáng)制措施，辦案期限應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定。單位由于不存在強(qiáng)制措施的問(wèn)題，分案后，單位的辦案期限不受責(zé)任人強(qiáng)制措施期限的限制，當(dāng)然，也不能長(zhǎng)期掛案?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》第25條規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人未采取強(qiáng)制措施，自立案之日起2年以內(nèi)，仍然不能移送審查起訴或者依法作其他處理的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)撤銷(xiāo)案件。在刑事訴訟法未增設(shè)單位犯罪附條件不起訴的背景下，可以參照這個(gè)文件的規(guī)定，對(duì)單位的辦案期限最長(zhǎng)不超過(guò)2年。這樣就給合規(guī)考察期限留下相對(duì)充分的空間。前述案例中，由于公司規(guī)模大，合規(guī)計(jì)劃的建立、實(shí)施、評(píng)估、考察都需要大量時(shí)間，檢察機(jī)關(guān)采取單位犯罪與責(zé)任人分案處理的二元化模式，為企業(yè)合規(guī)考察爭(zhēng)取到更多時(shí)間。此案開(kāi)創(chuàng)了國(guó)內(nèi)辦理企業(yè)合規(guī)案件單位與責(zé)任人二元化處理之先河。

（二）單位與責(zé)任人二元化模式之必要性及依據(jù)

1.合規(guī)考察期限的需求。在目前法律沒(méi)有修改的背景下，涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)最大的難題之一是合規(guī)考察期過(guò)短。3個(gè)月速成的合規(guī)計(jì)劃很容易流于形式、流于紙面。比如，前述案例中的J集團(tuán)公司，作為一個(gè)大型企業(yè)，建立一個(gè)專(zhuān)項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃至少需要3個(gè)月，后續(xù)的實(shí)施、整改、持續(xù)改進(jìn)至少需要1年左右的時(shí)間。目前通行的做法有三種：一是合規(guī)工作前置到偵查階段，利用介入偵查開(kāi)展合規(guī)工作，向偵查階段“借時(shí)間”。但由于此時(shí)案件沒(méi)有到檢察環(huán)節(jié)，只能就企業(yè)是否具備開(kāi)展合規(guī)的條件做一些準(zhǔn)備性工作。二是利用延長(zhǎng)審查起訴（以下簡(jiǎn)稱“延長(zhǎng)”）和退回補(bǔ)充偵查（以下簡(jiǎn)稱“退查”）的期限，將實(shí)際上并不需要延長(zhǎng)和退查的案件，為了“挪出”合規(guī)考察期而進(jìn)行延長(zhǎng)和退查。但是這種做法，一方面對(duì)單位犯罪的責(zé)任人是極不公平的，另一方面也有違法之嫌。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院對(duì)于監(jiān)察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，應(yīng)當(dāng)在1個(gè)月以內(nèi)作出決定，重大、復(fù)雜的案件，可以延長(zhǎng)15日。如果適用速裁程序或簡(jiǎn)易程序，則時(shí)間更短。人民檢察院審查案件，對(duì)于需要補(bǔ)充偵查的，可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，也可以自行偵查。延長(zhǎng)的法定條件是“重大、復(fù)雜”，退查的法定條件是“需要補(bǔ)充偵查”（主要是指事實(shí)不清，證據(jù)不足）。企業(yè)合規(guī)考察并不符合上述法定條件。三是利用取保候?qū)?年期限。但是這種做法也面臨兩大質(zhì)疑：一方面刑事訴訟法第172條規(guī)定的審查起訴期限原則上是1個(gè)月，重大、復(fù)雜案件延長(zhǎng)15日，并沒(méi)有限定為羈押案件。將取保候?qū)彽陌讣彶槠鹪V期限直接設(shè)定為1年，有違法之嫌;另一方面因企業(yè)的合規(guī)整改讓責(zé)任人進(jìn)行漫長(zhǎng)的訴訟等待也不公平。

2.單位與責(zé)任人二元化模式的法律依據(jù)。首先，對(duì)我國(guó)刑法第30條單位犯罪規(guī)定基本內(nèi)涵的正確理解應(yīng)當(dāng)是：法律規(guī)定為單位犯罪的才能追究單位的刑事責(zé)任，即在處罰單位的同時(shí)處罰責(zé)任人;法律沒(méi)有規(guī)定單位犯罪的不能處罰單位，只能處罰自然人。但是這并不意味著起訴責(zé)任人就一定要起訴單位，不起訴單位并不違反罪刑法定原則。

其次，無(wú)論是相對(duì)不起訴還是未來(lái)立法中可能增設(shè)的單位犯罪附條件不起訴，本質(zhì)上都屬于相對(duì)不起訴（附條件不起訴是附加條件的相對(duì)不起訴）[6]，檢察機(jī)關(guān)仍然認(rèn)為構(gòu)成犯罪，只是基于起訴必要性考慮而不予起訴罷了。相對(duì)不起訴本身也是一種刑事上的否定性評(píng)價(jià)。對(duì)于企業(yè)合規(guī)來(lái)說(shuō)，單位犯罪仍然是單位犯罪，即使只起訴責(zé)任人也應(yīng)當(dāng)引用單位犯罪條款。責(zé)任人被追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)依然是單位犯罪，只是基于合規(guī)整改，檢察機(jī)關(guān)對(duì)單位作相對(duì)不起訴而已。這與共同犯罪的分案處理具有相似性，例如二人共同犯罪，其中一名共同犯罪人被起訴（依然要引用共同犯罪條款），另一名共同犯罪人因情節(jié)輕微而被相對(duì)不起訴。事實(shí)上，司法解釋對(duì)于單位犯罪中單位與責(zé)任人分案處理的二元化模式也持肯定態(tài)度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第340條規(guī)定：“對(duì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪的案件，人民檢察院只作為自然人犯罪起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)建議人民檢察院對(duì)犯罪單位追加起訴。人民檢察院仍以自然人犯罪起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法審理，按照單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，并援引刑法分則關(guān)于追究單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的條款。”該規(guī)定為分案處理的二元化模式提供了司法解釋依據(jù)，即起訴責(zé)任人，雖然以單位犯罪成立為前提，但并不以起訴單位為前提。

3.單位與責(zé)任人二元化模式的理論依據(jù)。單位（法人）犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)一直有爭(zhēng)議，但是組織責(zé)任論、系統(tǒng)責(zé)任論等越來(lái)越得到普遍認(rèn)同，“企業(yè)公民”的觀念越來(lái)越深入人心。企業(yè)作為一個(gè)組織系統(tǒng)，能夠影響員工做出不偏離常規(guī)的妥當(dāng)選擇。企業(yè)文化對(duì)員工的行為具有塑造作用。當(dāng)一個(gè)組織表現(xiàn)出一種 “不遵守法律的企業(yè)文化 （不合規(guī)）”時(shí)，企業(yè)罪責(zé)就會(huì)顯現(xiàn)出來(lái)。反之，當(dāng)企業(yè)通過(guò)有效的合規(guī)計(jì)劃實(shí)現(xiàn)了守法的企業(yè)文化時(shí)，就不應(yīng)該受到懲罰，至少也應(yīng)予以從寬處罰。[7]劉艷紅教授提出的“合規(guī)責(zé)任論”也認(rèn)為，單位責(zé)任是一種合規(guī)責(zé)任，不同于基于個(gè)人行為的道義責(zé)任或規(guī)范責(zé)任;而單位成員責(zé)任是一種傳統(tǒng)的行為責(zé)任、道義責(zé)任、罪過(guò)責(zé)任，二者相互分離。[8]單位責(zé)任的獨(dú)立性，為分案處理奠定了法理基礎(chǔ)。

四、單位與責(zé)任人二元化模式之操作

從司法實(shí)踐具體操作來(lái)說(shuō)，單位與責(zé)任人二元化模式主要涉及兩個(gè)方面的問(wèn)題：一是單位與責(zé)任人分離的時(shí)機(jī)和階段（訴訟階段）;二是對(duì)單位和責(zé)任人如何分別追究或不追究刑事責(zé)任。

（一）單位與責(zé)任人分離的訴訟階段

從訴訟階段上來(lái)說(shuō)，單位與責(zé)任人二元化模式直接體現(xiàn)為分案時(shí)機(jī)，主要有以下幾種情形：

1.偵查（調(diào)查）階段分案移送。公安機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)在偵查、調(diào)查終結(jié)后，將單位犯罪與責(zé)任人犯罪分案移送檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)分別受理，分案計(jì)算辦案期限。檢察機(jī)關(guān)也可以在提前介入階段建議公安、監(jiān)察機(jī)關(guān)分案移送。

2.檢察環(huán)節(jié)分案處理。如果公安、監(jiān)察機(jī)關(guān)沒(méi)有對(duì)單位與責(zé)任人進(jìn)行分案移送，在檢察環(huán)節(jié)分案也是可行的。既可以在案件管理部門(mén)受理時(shí)分案，也可以先整體受理，在審查過(guò)程中，承辦檢察官提出拆分案件的意見(jiàn)，經(jīng)分管檢察長(zhǎng)審批后分案處理。

3.公安、監(jiān)察機(jī)關(guān)在移送檢察機(jī)關(guān)時(shí)遺漏認(rèn)定單位犯罪的，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為系單位犯罪，先追加認(rèn)定單位犯罪，同時(shí)分案處理單位和責(zé)任人。有人認(rèn)為這種情況無(wú)需先追加認(rèn)定單位犯罪再分案處理，理由是若單位經(jīng)過(guò)合規(guī)整改而不起訴，先追加再分案，又不起訴，多此一舉。但合規(guī)整改的結(jié)果并非一律不起訴，因此先追加認(rèn)定單位犯罪并非多此一舉。

前述案例中，公安機(jī)關(guān)在移送起訴時(shí)進(jìn)行了分案，對(duì)孫某先行移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴;后來(lái)又移送了單位犯罪、責(zé)任人鄭某及裴某，這為合規(guī)計(jì)劃的建立、實(shí)施、評(píng)估爭(zhēng)取了充分的時(shí)間。

（二）單位與責(zé)任人分離的責(zé)任追究類(lèi)型

“放過(guò)企業(yè)”還是“放過(guò)責(zé)任人”應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)確把握起訴必要性這個(gè)根本標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上類(lèi)型化處理。

首先，這里的“放過(guò)”不是說(shuō)不構(gòu)成犯罪，而是不起訴（包括相對(duì)不起訴和將來(lái)立法上可能規(guī)定的附條件不起訴），說(shuō)到底是起訴必要性把握的問(wèn)題，因此更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼f(shuō)法應(yīng)該是“不起訴企業(yè)，還是不起訴責(zé)任人”。

其次，“不起訴企業(yè)，還是不起訴責(zé)任人”的根本標(biāo)準(zhǔn)是起訴必要性。從理論上來(lái)說(shuō)，起訴必要性需要考量三個(gè)方面的因素：（1）責(zé)任刑，即與構(gòu)成要件該當(dāng)行為的違法性相關(guān)的情節(jié)以及非法可能性（有責(zé)性）相關(guān)的情節(jié)，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是不法事實(shí)（法益侵害事實(shí)），如行為、結(jié)果、手段、數(shù)額、次數(shù)、未遂等;二是表明責(zé)任程度的事實(shí)，如目的、動(dòng)機(jī)、責(zé)任能力、責(zé)任年齡、期待可能性等。（2）預(yù)防刑，即表明預(yù)防必要性大小的情節(jié)，既包括犯罪前的情節(jié)，如前科、累犯等，也包括犯罪后的態(tài)度，如自首、坦白、賠償、退贓、和解等。（3）社會(huì)公共利益，包括出于國(guó)家安全、國(guó)防、外交等政治需要的考慮，以及社會(huì)公眾的利益。關(guān)于起訴必要性，我國(guó)刑事訴訟法第176條規(guī)定的“依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的”就是起訴必要性的衡量，衡量的因素是責(zé)任刑、預(yù)防刑和社會(huì)公共利益。我國(guó)刑法第37條的“情節(jié)輕微不需要判處刑罰”就是相對(duì)不起訴的實(shí)體法依據(jù)，這里的“情節(jié)”是一個(gè)綜合性的情節(jié)，包括影響責(zé)任刑、預(yù)防刑和社會(huì)公共利益的各種情節(jié)。

就企業(yè)合規(guī)而言，一方面，企業(yè)合規(guī)原則上屬于影響預(yù)防刑的因素，涉嫌犯罪的企業(yè)建立有效的合規(guī)計(jì)劃，實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的，預(yù)防刑降低乃至喪失，因此可以從寬量刑乃至不起訴，但是責(zé)任刑并沒(méi)有受到影響，所以仍然是構(gòu)成犯罪的行為。另一方面，企業(yè)合規(guī)也有社會(huì)公共利益的因素，因?yàn)槠鹪V單位，可能導(dǎo)致企業(yè)倒閉，進(jìn)而會(huì)影響就業(yè)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展，最終損害的是社會(huì)公共利益，因此，合規(guī)從寬、合規(guī)不起訴有社會(huì)公共利益的考量。當(dāng)然，合規(guī)從寬、不起訴的前提是，合規(guī)計(jì)劃必須被證明是有效的。[9]

對(duì)于單位犯罪中的責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)以少捕慎訴慎押的刑事司法政策為指針，堅(jiān)持起訴必要性的三個(gè)要素進(jìn)行類(lèi)型化處理。具體來(lái)說(shuō)：第一，對(duì)于法定刑為3年以下的輕罪，責(zé)任刑本身就比較低，更何況與自然人犯罪相比，單位犯罪中責(zé)任人的責(zé)任刑更低一些;同時(shí)責(zé)任人又認(rèn)罪認(rèn)罰，導(dǎo)致預(yù)防刑降低，符合相對(duì)不起訴條件的，就應(yīng)該作相對(duì)不起訴處理，這也是少捕慎訴慎押刑事司法政策的應(yīng)有之意。第二，對(duì)于法定刑為3年以上的重罪，且沒(méi)有法定的減輕情節(jié)，不宜“跨檔量刑”作相對(duì)不起訴處理，應(yīng)對(duì)單位犯罪的責(zé)任人作出起訴決定。第三，對(duì)于法定刑為3年以上的重罪，如有法定減輕情節(jié)的，責(zé)任刑或預(yù)防刑都可能降低，具有作相對(duì)不起訴的條件。例如，犯罪未遂、共同犯罪中的從犯，責(zé)任刑可以減輕;犯罪以后自首、立功、坦白并避免嚴(yán)重后果發(fā)生等，預(yù)防刑可以減輕，具有作相對(duì)不起訴的條件。這種情況下，可以對(duì)責(zé)任人作出相對(duì)不起訴決定。第四，如果單位犯罪的責(zé)任人是一般企業(yè)員工以及中層人員，他們“替代性較強(qiáng)，起訴他們并不能改造滋生犯罪的企業(yè)文化”[10]，在符合上述責(zé)任刑、預(yù)防刑輕微的條件下，起訴與否對(duì)于企業(yè)合規(guī)整改，企業(yè)文化和治理結(jié)構(gòu)的重塑無(wú)關(guān)緊要，就沒(méi)有起訴的必要性。例如，前述案例中，鄭某和裴某屬于公司的中層員工，他們聽(tīng)從上級(jí)的安排從事相關(guān)工作，起訴與否對(duì)企業(yè)合規(guī)整改意義不大，同時(shí)是輕罪，又認(rèn)罪認(rèn)罰，完全符合相對(duì)不起訴的條件，沒(méi)有起訴的必要性。第五，如果單位犯罪的責(zé)任人是企業(yè)的高級(jí)管理人員，盡管符合上述責(zé)任刑和預(yù)防刑輕微的條件，但其是企業(yè)系統(tǒng)性犯罪的“罪魁禍?zhǔn)住?，不?yán)懲他，就難以重塑合規(guī)的企業(yè)文化，難以改造治理結(jié)構(gòu)。特定情況下，“要想徹底改造企業(yè)文化，變更行業(yè)慣例，必須起訴公司高管”[11]。因此，基于社會(huì)公共利益的考量，應(yīng)起訴該責(zé)任人。例如，前述案例中，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，串通投標(biāo)在該企業(yè)甚至行業(yè)內(nèi)具有一定的普遍性，甚至是“潛規(guī)則”，如果不起訴高管，對(duì)于改造企業(yè)文化難以有觸動(dòng)和威懾作用，因此，盡管是輕罪，檢察機(jī)關(guān)還是對(duì)作為高管的孫某提起公訴。第六，如果單位犯罪的責(zé)任人是企業(yè)的核心技術(shù)人員，對(duì)于很多科創(chuàng)型小微企業(yè)來(lái)說(shuō)，只要這個(gè)技術(shù)人員入獄，企業(yè)也就倒閉，跟起訴企業(yè)沒(méi)什么不同，企業(yè)合規(guī)也無(wú)意義。這種情況下，如果涉嫌罪名是輕罪，在合規(guī)有效整改的前提下，應(yīng)當(dāng)在對(duì)企業(yè)不起訴的同時(shí)，也對(duì)該責(zé)任人不起訴。即使是涉嫌重罪，基于公共利益的考量，對(duì)責(zé)任人，也盡可能不予羈押、判處緩刑，符合相對(duì)不起訴條件的也可以不起訴。第七，如果單位犯罪的責(zé)任人是企業(yè)家（企業(yè)的負(fù)責(zé)人、創(chuàng)始人），如果企業(yè)家入獄，企業(yè)也就倒閉，根本無(wú)法建設(shè)和實(shí)施合規(guī)計(jì)劃。這種情況下，如果涉嫌輕罪，可以對(duì)企業(yè)和企業(yè)家均作出不起訴決定;即使涉嫌重罪，對(duì)責(zé)任人也盡可能不予羈押、判處緩刑。

*本文為2021年度國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“數(shù)字經(jīng)濟(jì)的刑事安全風(fēng)險(xiǎn)防范體系建構(gòu)研究”（21&ZD209）的階段性成果。

**江蘇省南京市人民檢察院法律政策研究室主任、四級(jí)高級(jí)檢察官，全國(guó)檢察業(yè)務(wù)專(zhuān)家[210004]

[1] See Judice Manual（JM） 9-28.210， https：//www.justice.gov/jm/jm-9-28000-principles-federal-prosecution-business-organizations. Last accessed： 26 February 2022.

[2] See Judice Manual（JM） 9-28.800， https：//www.justice.gov/jm/jm-9-28000-principles-federal-prosecution-business-organizations. Last accessed： 26 February 2022.

[3] 參見(jiàn)[美]布蘭登·L·加勒特：《美國(guó)檢察官辦理涉企案件的啟示》，劉俊杰等譯，法律出版社2021年版，第98-99頁(yè)。

[4] 同前注[3]，第100-130頁(yè)。

[5] 參見(jiàn)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，法律出版社2022年版，第315-316頁(yè)。

[6] 參見(jiàn)李勇：《企業(yè)附條件不起訴的立法建議》，《中國(guó)刑事法雜志》2021年第2期。

[7] 參見(jiàn)李勇：《檢察視角下中國(guó)刑事合規(guī)之構(gòu)建》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第4期。

[8] 參見(jiàn)劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學(xué)根基》，《中國(guó)刑事法雜志》2022年第1期。

[9] 參見(jiàn)李勇：《涉罪企業(yè)合規(guī)有效性標(biāo)準(zhǔn)研究》，《政法論壇》2022年第1期。

[10] 同前注[3]，第99頁(yè)。

[11] 同前注[3]，第99-100頁(yè)。