淺析國內(nèi)個人虛擬形象權(quán)的法律保護問題

摘要：隨著信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，虛擬形象應(yīng)用擴展到個人領(lǐng)域，個人虛擬形象權(quán)的法律保護問題伴隨而來。通過對相關(guān)案例的研究和對受眾需求的分析可以發(fā)現(xiàn)，個人虛擬形象權(quán)是同時具有財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)的全新獨立權(quán)益。由于目前法律保護尚未跟進，使用者容易遭受來自盜冒用者、視覺效果創(chuàng)作者、投資者的實際侵權(quán)卻維權(quán)困難。在短期內(nèi)，可根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)對權(quán)屬人進行復(fù)合保護，從長遠看來，可參考商標(biāo)法等相關(guān)法律，為該種全新的權(quán)益制定或適用相關(guān)法律法規(guī)。

關(guān)鍵詞：個人虛擬形象;個人虛擬設(shè)定;虛擬主播

中圖分類號：D923.4文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2022）11-0103-08

一、引言

“個人虛擬形象”是指個人使用有別于自己真實肖像的個性化視覺效果（即虛擬形象視覺效果），是在網(wǎng)絡(luò)或其他公共領(lǐng)域標(biāo)識自己身份的一種新方法。該視覺效果從展現(xiàn)載體形式上，可以是傳統(tǒng)的美術(shù)實體設(shè)計作品，也可以是電子設(shè)計作品，乃至動畫、3D模型或后續(xù)衍生作品等，隨著科技的發(fā)展，其形式會繼續(xù)多樣化。從內(nèi)容上來說，個人虛擬形象可以與本人的外貌特征有關(guān)，也可以完全無關(guān)，甚至還可以使用擬人化的動植物、機器人、科幻生物等。

其實類似個人虛擬形象的應(yīng)用，即使用非自身實際樣態(tài)的視覺化效果，符號化身份的指代，在非個人領(lǐng)域中不是新鮮事物，例如國旗國徽、商標(biāo)、賽事或會展吉祥物等。隨著信息科技的發(fā)展，“虛擬形象”的應(yīng)用擴展到了一種指向自然人身份的新方式，與肖像、名字類似。西北大學(xué)楊麗珍教授指導(dǎo)的研究生吳仟在其碩士論文中，認(rèn)為姓名和肖像之所以有人格權(quán)屬性，是因為其對自然人具有明顯指向性[1]。盡管“虛擬形象”的出現(xiàn)甚至早于互聯(lián)網(wǎng)時代，但其逐漸體現(xiàn)出對于個人的人格權(quán)屬性則是隨著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展與虛擬主播業(yè)務(wù)迅速發(fā)展而同步進展的。在這之前，由于缺少足夠的社會需求基礎(chǔ)，個人專屬的虛擬形象在法律保護訴求與實務(wù)上主要體現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)角度的財產(chǎn)權(quán)保護。

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、信息技術(shù)及人工智能技術(shù)的發(fā)展與普及，網(wǎng)絡(luò)主播業(yè)務(wù)擴張迅速，伴隨著圖像虛擬技術(shù)的發(fā)展，使用虛擬形象成為“虛擬主播”成為越來越多年輕人進行網(wǎng)絡(luò)主播活動的方式。2016年11月，自YouTube出現(xiàn)第一位虛擬主播“絆愛”（實際初始自然人用戶為日本人春日望）開始，不足5年期間，虛擬主播業(yè)務(wù)在世界各地迅速發(fā)展，截至2021年3月29日，國內(nèi)著名的原創(chuàng)視頻/主播/直播平臺B站（www.bilibili.com）注冊審核通過的虛擬主播間數(shù)量已達到990個，而“絆愛”在中國微博上的粉絲數(shù)已經(jīng)達到50萬人。B站在2021年1月17日舉辦的虛擬主播演唱會，至同年6月瀏覽量已達38萬。

在國內(nèi)，目前對個人專屬虛擬形象的財產(chǎn)權(quán)及商品化權(quán)方面屬性基本沒有爭議，對于人格權(quán)，盡管也存在著爭議，但多數(shù)學(xué)者仍持否定的態(tài)度。李夢佳于2019年發(fā)表的研究成果認(rèn)為，虛擬形象應(yīng)當(dāng)與姓名和肖像具有同樣的商品化權(quán)屬性，但是否定人格權(quán)屬性，因為她認(rèn)為虛擬形象不具有隱私權(quán)的屬性[2]。事實上由于在虛擬主播出現(xiàn)之前，虛擬形象很難與自然人的身份一樣產(chǎn)生被大量公眾認(rèn)可的聯(lián)系，因此沒有法律確認(rèn)與保護人格權(quán)的必要。國內(nèi)法學(xué)界的觀點反映了虛擬形象與人格在以前的實際狀態(tài)，具有歷史性的客觀原因。同時，在司法實務(wù)上出現(xiàn)了零星的相關(guān)聯(lián)案例，但是都以否定當(dāng)事人人格權(quán)與虛擬形象有公眾認(rèn)可的聯(lián)系為理由駁回當(dāng)事人關(guān)于虛擬形象的人格權(quán)相關(guān)的請求①。

在國外，由于法系的區(qū)別，學(xué)界對于虛擬形象權(quán)益屬性的討論與司法實務(wù)不盡相同，但是整體的特點是：學(xué)術(shù)界基本肯定虛擬形象權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，對人格權(quán)屬性持保留看法;司法實務(wù)除了肯定其財產(chǎn)權(quán)屬性外，逐漸出現(xiàn)了傾向于肯定人格權(quán)屬性的松動。隨著時代的發(fā)展，盡管多數(shù)美國法學(xué)研究者對虛擬形象的人格權(quán)屬性處于保留意見的態(tài)度，但司法實務(wù)領(lǐng)域逐漸出現(xiàn)了對虛擬形象的人格權(quán)確認(rèn)和維護的判例。在動漫創(chuàng)作和應(yīng)用最為顯著，且為大陸法系的日本，雖然最高裁判所對虛擬形象是否具有人格權(quán)屬性持否定態(tài)度，但法院已經(jīng)有了傾向于肯定虛擬形象人格權(quán)的判例。

事實上，當(dāng)前國內(nèi)和國外對于這個論題的觀點基本一致，但已開始出現(xiàn)爭議。時代在進步，社會在發(fā)展，法律為社會的發(fā)展護航，學(xué)術(shù)界應(yīng)當(dāng)為法律實務(wù)提出前瞻性的觀點和建議。本研究的意義在于拋磚引玉，提出今后虛擬形象權(quán)在法律保護層面上可能出現(xiàn)的改變，為學(xué)術(shù)界和司法界提供一些有參考價值的觀點。

版權(quán)法的學(xué)者通常將虛擬形象分為純粹、文字、卡通、視聽四種[3]，本文所研究的虛擬形象主要是指“卡通”和“視聽”兩種類型。

二、相關(guān)案例分析與司法保護傾向概述

由于個人虛擬形象是一個較新的事物，且當(dāng)事人以個人為主，在上升到商務(wù)層級的糾紛維權(quán)以前，當(dāng)事人采取的多是自發(fā)的輿論救濟，因此國內(nèi)的案例較少。

（一）國內(nèi)虛擬形象相關(guān)案例概述與分析

和本文討論的內(nèi)容最具有契合度的案例是2017年“上海望乘信息科技有限公司與上海禾念信息科技有限公司其他不正當(dāng)競爭糾紛”案，唯一的區(qū)別就是該案例的當(dāng)事人都是法人而非個人自然人。該案件為一個典型的虛擬形象未授權(quán)使用侵權(quán)的糾紛，原告未經(jīng)原告許可，擅自將原告公司內(nèi)部工作場景和原告制作的虛擬形象設(shè)計稿在其發(fā)布會現(xiàn)場的宣傳視頻中使用，案由是不正當(dāng)競爭糾紛。最后法院雖然確定被告的視頻出現(xiàn)原告員工的工作場景和原告創(chuàng)作的卡通形象，但以涉案行為不屬于市場競爭行為且原告未能證明被告的行為對其造成損害為由駁回了原告的訴訟請求③。

另外，國內(nèi)還有一些虛擬形象相關(guān)案例，盡管和本文討論的方向并不完全相同，但是可以作為本文中虛擬形象應(yīng)用發(fā)展的態(tài)勢、當(dāng)事人需求理解以及國內(nèi)司法實務(wù)理解傾向的輔助論據(jù)。

2019年，在寧夏樂眾影視文化傳媒有限公司與王雅涵合同糾紛案中，原被告之間是策劃代理公司（法人）與真人網(wǎng)絡(luò)主播（個人）合作關(guān)系，原告協(xié)助被告在各大直播平臺簽約。被告在與原告的合作合同結(jié)束后，不再與原告續(xù)約，并改用虛擬形象繼續(xù)在YY平臺直播獲利，但由于原告與各大平臺針對包裝和服務(wù)被告的合同期長于原告與被告的合同，促使原告將被告告上法庭以嘗試進行商業(yè)止損。但是此種訴求顯然違背了民事合同自治自愿的精神，因此原告被判敗訴④。此案件說明虛擬形象作為一個新的事物，僅在短短幾年內(nèi)已經(jīng)快速地被大眾所接受并開始應(yīng)用，相關(guān)糾紛開始進入訴訟實務(wù)領(lǐng)域。

在虛擬形象相關(guān)的法律實務(wù)案例中，盡管法律中并沒有明文規(guī)定，但通過審視原被告的合同可以發(fā)現(xiàn)，“虛擬形象具有與肖像同樣的地位或?qū)傩浴边@種對個人虛擬形象人格權(quán)屬性的認(rèn)識已經(jīng)被大眾所接受。例如，在2020年張詩雯與東臺市品正科技有限公司合同糾紛案中，涉案合同明文將當(dāng)事人的虛擬形象歸入肖像中一并約束⑤。在2020年徐州鼎秀文化傳媒有限公司與王格格演出合同糾紛案中，涉案糾紛的合同中明確約定，被告的肖像包括真實肖像及卡通形象、虛擬形象等⑥。另外，在2013年，章金萊（六小齡童）與藍港在線（北京）科技有限公司人格權(quán)糾紛中，原告章金萊認(rèn)為藍港在線推出的游戲角色虛擬形象侵犯了其人格權(quán)①，盡管本案涉及的不是本文意義上的個人虛擬形象概念，但這同樣說明，當(dāng)事人認(rèn)可個人虛擬形象不是一種單純的知識產(chǎn)權(quán)作品，由于其特殊性被注入了人格權(quán)屬性。

（二）國內(nèi)司法實務(wù)中的傾向

盡管國內(nèi)法學(xué)界有觀點認(rèn)為，虛擬形象的相關(guān)財產(chǎn)屬性權(quán)力即商品化權(quán)力在當(dāng)前法律框架下應(yīng)當(dāng)適用反不正當(dāng)競爭法對其進行保護，例如華南理工大學(xué)殷繼國指導(dǎo)的研究生劉逸在其碩士學(xué)位論文中提及[4]，以及浙江大學(xué)吳勇敏指導(dǎo)的研究生盤子月也有相同的觀點[5]。但在后續(xù)的實務(wù)案例中，司法系統(tǒng)否定了這種觀點，法院認(rèn)為虛擬形象的相關(guān)侵權(quán)雖然屬于不當(dāng)行為，但是不屬于市場競爭行為，無法構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，因此不適用于反不正當(dāng)競爭法③。從實際案例看來，司法實務(wù)更傾向于從知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的角度來對虛擬形象的財產(chǎn)權(quán)屬性進行法律保護。

在人格權(quán)方面，盡管國內(nèi)法學(xué)界多數(shù)人士的觀點是否定個人虛擬形象的人格權(quán)屬性，但從已有案例來看，我國司法系統(tǒng)并不否認(rèn)對虛擬形象侵權(quán)可能對被侵害人造成的人格權(quán)損害，但存在被侵害人舉證難度大的問題，導(dǎo)致被侵權(quán)人的權(quán)利維護難度較大，以及由于沒有法律明文的界定和規(guī)范，侵權(quán)分類、程度量化的界定存在困難。

（三）國外相關(guān)司法保護情況概述

在美國，通過判例演化形成了針對虛擬形象的初步保護體系，包含財產(chǎn)權(quán)屬性和人格權(quán)屬性，甚至給予虛擬形象在不指向具體真實自然人時的人格權(quán)保護（例如超人），所以當(dāng)然包括指向個人虛擬形象的各項保護。但在具體實務(wù)層面，由于侵權(quán)范圍的界定而導(dǎo)致執(zhí)行上有爭議，但美國司法界基本有如下的共識：越獨特且越充分的經(jīng)過描繪描述的虛擬形象，越容易在產(chǎn)生糾紛時獲得法律的保護[6]。

在與我國同樣為大陸法系的日本，尚無專門立法來保護虛擬形象的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)，主要是采用以著作權(quán)保護為主，輔以商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法、外觀設(shè)計法以及民法的綜合保護方式進行，并用司法判例以及商品化權(quán)理論來提供支持[7]。

三、個人虛擬形象的當(dāng)事人需求、權(quán)利屬性及法律關(guān)系分析

當(dāng)事人的合理需求是轉(zhuǎn)換為法律需要保護法益的前提內(nèi)容，是分析法律保護空白與提出針對性建議的依據(jù)。依據(jù)當(dāng)事人的需求，分析個人虛擬形象所包含的應(yīng)有權(quán)利，結(jié)合當(dāng)事人的法律關(guān)系，可以有的放矢地提出建議的解決方案。

（一）當(dāng)事人需求概述與分析

在現(xiàn)實中，個人虛擬形象的應(yīng)用場景具有多樣化特征。簡單的形式有個人頭像、線上社區(qū)個人虛擬形象、個人漫畫集、個人專屬表情包等，復(fù)雜形式有虛擬主播、游戲角色付費定制等。盡管應(yīng)用場景多樣，但其需求仍然有一定的特征性可循。

1.個人虛擬形象的當(dāng)事人和相關(guān)人

由于多數(shù)個人虛擬形象的使用者并不具備美術(shù)設(shè)計的能力，因此通常情況下，其會委托美術(shù)創(chuàng)作者設(shè)計自己的虛擬形象的美術(shù)視覺效果，以及更復(fù)雜的視覺展現(xiàn)形式。因此，業(yè)務(wù)上和法律上共同意義上的當(dāng)事人，一般包含虛擬形象的使用者和虛擬形象的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)作者。

當(dāng)侵權(quán)行為出現(xiàn)時，則出現(xiàn)新的法律意義上的當(dāng)事人——侵權(quán)者，侵權(quán)者的細分和特點將在后文進行詳細論述。

個人虛擬形象使用最多的場景就是線上展示和表演，因此會產(chǎn)生“觀眾”。在虛擬形象權(quán)概念中，盡管觀眾不是法律關(guān)系意義上的當(dāng)事人，但實際上，該群體具備粉絲群體的自發(fā)性、狂熱性和不可控性，是粉絲經(jīng)濟變現(xiàn)的基礎(chǔ)，同時也容易發(fā)生集體“抵制”“網(wǎng)暴”等事件。從維護社會、市場穩(wěn)定、有關(guān)人合法權(quán)益的角度出發(fā)，在考慮維護當(dāng)事人相關(guān)權(quán)益的同時，法學(xué)界應(yīng)當(dāng)對“觀眾”進行適當(dāng)?shù)年P(guān)注，以便提出預(yù)見性的立法規(guī)劃建議。

2.個人虛擬形象的行為需求分析

通常情況下，使用個人虛擬形象的用戶、創(chuàng)作者，其行為需求內(nèi)容和特點符合以下要點。

第一，使用者認(rèn)可，并且希望他人也認(rèn)可此虛擬形象對其在視覺上的身份指代作用，與姓名、肖像的相關(guān)作用等同。同時，使用者不期望后續(xù)有其他人使用與其相同或高度相似的虛擬形象。

第二，使用者會將其他人針對其虛擬形象的行為視為會對其人格造成影響，例如贊美、表揚、批評、侮辱等。

第三，當(dāng)虛擬形象的視覺效果使用者和設(shè)計者分離時，針對虛擬形象的收益，使用者有著與一般法律保護下藝術(shù)作品的收益規(guī)則不同的訴求。與傳統(tǒng)的美術(shù)創(chuàng)作品不同，視覺效果只是一部分，虛擬形象的完整塑造，更重要的是使用者本身的精神屬性為虛擬形象注入了“靈魂”。在發(fā)生過的群體事件中可以觀察到，當(dāng)一個虛擬形象的知名度達到一定程度時，公眾更為認(rèn)可和傾向于保護的是虛擬形象使用者在使用過程中為虛擬形象貢獻的“靈魂”價值。例如B站的虛擬主播“百艦慶祝”機制，達成“百艦”至少需要累計被觀眾打賞1.98萬元人民幣。

第四，類似“商標(biāo)”，使用者有可能轉(zhuǎn)讓自己合法使用的虛擬形象，并保留轉(zhuǎn)讓的收益權(quán)，包括由個人轉(zhuǎn)讓給商業(yè)機構(gòu)，或轉(zhuǎn)讓給其他個人。

第五，虛擬形象使用者和創(chuàng)作者的默認(rèn)習(xí)慣的權(quán)益劃分與現(xiàn)行法律規(guī)定有區(qū)別。主要是：對于虛擬形象，即使雙方?jīng)]有特別約定，創(chuàng)作者一般不禁止或干涉使用者對虛擬形象的轉(zhuǎn)讓、再授權(quán)使用權(quán)，同時持續(xù)保護使用者的專用權(quán)，但是通常創(chuàng)作者會保留其對虛擬形象的署名權(quán)、再編輯權(quán)與另行展示權(quán)，并且在收取一次性委托制作費后，不再參與使用者在使用虛擬形象過程中產(chǎn)生的收益分成，該收益包括后續(xù)的虛擬形象轉(zhuǎn)讓和再授權(quán)。此種實際情況與虛擬形象的客觀特點有關(guān)，如上一條所述，對于虛擬形象擁有的價值，多數(shù)人更為認(rèn)可使用者帶來的“靈魂”價值，且會自動發(fā)起輿論救濟，如創(chuàng)作者使用現(xiàn)行法律獲取某個具體案例的虛擬形象的更多權(quán)益，反而會讓其由于負(fù)面輿論影響丟失后續(xù)的更多設(shè)計訂單。

（二）個人虛擬形象各項權(quán)益理論分析

基于對個人虛擬形象需求實際特點的討論，可以發(fā)現(xiàn)，其具有人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等多重屬性，現(xiàn)針對每項進行具體分析。

1.個人虛擬形象的人格權(quán)屬性分析

由于個人虛擬形象對自然人的身份有映射和指向作用，與姓名或本人肖像所產(chǎn)生的指代作用基本相同，使用者確認(rèn)并期望其該虛擬形象為其自然人身份識別的指代符號之一。傳統(tǒng)的人格標(biāo)識的區(qū)別主要在于呈現(xiàn)的形式和內(nèi)容不一樣，例如：姓名的呈現(xiàn)形式為文字;肖像的呈現(xiàn)形式為可視化效果且內(nèi)容為依據(jù)對方真實形象而形成;個人虛擬形象的呈現(xiàn)形式是完全不依據(jù)或不完全依據(jù)對方真實形象而形成的可視化效果，甚至連性別都可以不同，使用動作捕捉器、變聲器等科技手段進行虛擬主播活動。與針對姓名和肖像的榮譽、侵害一樣，其他人對個人虛擬形象不恰當(dāng)?shù)男袨椋瑯涌梢詫€人虛擬形象的使用者（即指代人）產(chǎn)生侵害，使其受到人格權(quán)相關(guān)的一種或多種方面的損失。

姓名隨著語言、文字的出現(xiàn)而出現(xiàn)，肖像隨著繪畫技術(shù)、攝影技術(shù)等出現(xiàn)并發(fā)展，個人虛擬形象則是隨著信息技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及而出現(xiàn)并發(fā)展的，可見“自然人的人格標(biāo)識”的概念會隨著時代發(fā)展及社會的進步而豐富。因此，隨著我國的發(fā)展和進步，個人虛擬形象產(chǎn)生人格權(quán)屬性是必然的，這也是我國科技應(yīng)用高速發(fā)展的佐證，所以本文認(rèn)為，國內(nèi)法學(xué)界應(yīng)當(dāng)積極且樂觀地接納這一新鮮事物。也可以預(yù)測，隨著科技的發(fā)展、時代的進步，其他新型“自然人的人格標(biāo)識”必然會在恰當(dāng)?shù)臅r間出現(xiàn)，建議相關(guān)學(xué)者對于此方面的動態(tài)保持關(guān)注。

由以上分析可以得知，個人虛擬形象具有人格權(quán)屬性，它在法律保護上有著與其他自然人的人格標(biāo)識相同的訴求，在學(xué)界可參考姓名、肖像的權(quán)利保護方法來考慮如何構(gòu)建個人虛擬形象的人格權(quán)法律保護體系。

2.個人虛擬形象的財產(chǎn)權(quán)屬性分析

由前文分析可知，盡管個人虛擬形象因具有自然人的人格標(biāo)識作用而具有人格權(quán)屬性，但是其與姓名、肖像有著很大的區(qū)別。由于個人虛擬形象可以不與使用者的實際特征相聯(lián)系，因此它具有可剝離性，具有可以轉(zhuǎn)讓、可以授權(quán)他人使用等特征，這導(dǎo)致其具有財產(chǎn)權(quán)屬性，而這是肖像和姓名所不具備的。

個人虛擬形象權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，其特點與“商標(biāo)”“專利”相似。盡管個人虛擬形象權(quán)并不是與商標(biāo)一樣對應(yīng)的是產(chǎn)業(yè)活動，而是使用者本人，但其同樣具有獨占使用性、可授權(quán)性以及可轉(zhuǎn)讓性。同時，個人虛擬形象權(quán)由于涉及美術(shù)設(shè)計者和使用者兩類當(dāng)事人，所以與專利權(quán)有相通之處，如果將個人虛擬形象的視覺效果視為類似專利保護的模式，可以更合理地保護和平衡設(shè)計者和使用者之間的權(quán)益。

3.個人虛擬形象的知識產(chǎn)權(quán)屬性分析

由于個人虛擬形象的表現(xiàn)形式是以美術(shù)作品為基礎(chǔ)的視覺效果，因此其產(chǎn)生過程中，涉及美術(shù)作品的創(chuàng)作過程，所以必然會存在知識產(chǎn)權(quán)的屬性。此種屬性其實與圖形商標(biāo)所涉及的權(quán)利問題類似，即圖形的著作權(quán)是獨立存在的，它有可能與商標(biāo)持有人/個人虛擬形象使用者相同，也有可能不同。

但在實務(wù)上有所區(qū)別的是，由于商標(biāo)涉及的一般是商業(yè)行為，多數(shù)涉及的當(dāng)事人是法人，因此，以商標(biāo)持有人（法人）同時擁有商標(biāo)所對應(yīng)圖形的著作權(quán)各項權(quán)利（署名權(quán)可能有例外）為一般情況，其他人擁有商標(biāo)圖案的著作權(quán)為特例，而個人虛擬形象由于使用者為個人，一般情況下都是與美術(shù)創(chuàng)作者形成委托創(chuàng)作關(guān)系，因此，以其他人擁有個人虛擬形象圖形的著作權(quán)（使用者僅依照職務(wù)作品的有關(guān)法律法規(guī)享有有限的優(yōu)先使用權(quán)）為一般情況，而使用者本人擁有圖形的著作權(quán)情形為特例。這就意味著，法學(xué)界在考慮如何設(shè)計保護其財產(chǎn)權(quán)的法律時，需要對使用者本人的權(quán)利予以適當(dāng)?shù)膬A斜，以便更符合現(xiàn)實的情況。

（三）個人虛擬形象相關(guān)法律關(guān)系和侵權(quán)分析

在我國現(xiàn)行的法律規(guī)定下，當(dāng)事人（創(chuàng)作者、使用者、侵權(quán)者）圍繞著虛擬形象視覺效果產(chǎn)生的法律關(guān)系、法益（權(quán)力）、法益侵犯的關(guān)系如圖1。

1.與個人虛擬形象實例誕生過程伴生的法律關(guān)系

一般情況下，虛擬形象使用者不具有美術(shù)設(shè)計的技能，會委托美術(shù)設(shè)計師（一般是插畫設(shè)計師，多數(shù)為自由職業(yè)者）為其設(shè)計虛擬形象的視覺效果。此時使用者和創(chuàng)作者之間屬于委托創(chuàng)作合同關(guān)系。在極少數(shù)的實例中，使用者具有美術(shù)甚至多媒體創(chuàng)作的能力，從創(chuàng)作到使用完全由本人進行，這種情況下，不會存在上述的委托合同關(guān)系。

目前國內(nèi)插畫師的實際從業(yè)形式多為自由職業(yè)者，且委托者以個人居多，這導(dǎo)致使用者和創(chuàng)作者之間多數(shù)是個人對個人，由于法律意識淡薄，很少簽訂書面合同，僅以口頭或可留痕方式約定虛擬形象的創(chuàng)作內(nèi)容要素，但很少涉及權(quán)責(zé)。同時由于目前的美術(shù)作品登記制度不適用于同時保護雙方當(dāng)事人需求，所以極少有權(quán)屬人會去申請進行作品登記。因此在發(fā)生糾紛時，通常只能在當(dāng)前著作權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律的規(guī)定下進行權(quán)責(zé)判定，而如上節(jié)所述，當(dāng)前相關(guān)法律規(guī)定與雙方當(dāng)事人多數(shù)情況下的合理訴求有所不同。

創(chuàng)作者通常會保留作品的發(fā)布權(quán)利，同時在發(fā)布時會聲明作品的委托人，一般在自媒體平臺上進行。如果事后有第三方侵權(quán)，觀眾群體或當(dāng)事人將會以上述發(fā)布和宣布的信息、創(chuàng)作者與使用者的溝通記錄作為證據(jù)，進行自發(fā)的輿論救濟或正式維權(quán)。

最后，使用者將虛擬形象正式投入使用。

2.個人虛擬形象的第三方侵權(quán)情況討論

在虛擬主播為使用場景的情況下，隨著使用過程、觀眾群體的增加，使用者和其虛擬形象的知名度會逐漸上升，有可能出現(xiàn)盜用、冒用、詆毀三種形式的第三方侵權(quán)。

盜用，即第三方侵權(quán)者，未經(jīng)合法當(dāng)事人的同意，擅自使用其虛擬形象的視覺效果的行為，其特征是第三方侵權(quán)者僅使用未經(jīng)授權(quán)的虛擬形象視覺效果，但是不冒用被侵權(quán)人的身份。此種侵權(quán)被網(wǎng)友們生動地稱作“盜皮主播”。此種侵權(quán)可能發(fā)生在虛擬形象知名度尚未達到被公眾關(guān)聯(lián)認(rèn)可時，盜用動機一般是被盜用的虛擬形象視覺效果的設(shè)計水平較高;也有可能發(fā)生在虛擬形象知名度已經(jīng)達到被公眾關(guān)聯(lián)合法使用者的階段，盜用動機一般是盜用者期望“搭便車”快速提升自己的虛擬形象的人氣。此種侵權(quán)與具有應(yīng)用價值的知識產(chǎn)權(quán)作品被盜用并沒有本質(zhì)差異，侵害的是當(dāng)事人對虛擬形象視覺效果的專屬使用權(quán)。

冒用，即第三方侵權(quán)者未經(jīng)當(dāng)事人的同意，擅自使用其虛擬形象的視覺效果，并冒充其身份進行各種活動。冒用侵權(quán)一般發(fā)生在虛擬形象知名度達到被公眾關(guān)聯(lián)合法使用者的階段，其目的性有著多樣化的特點，有的是出于經(jīng)濟利益，例如冒充原使用者做虛假虛擬主播帶貨業(yè)務(wù)或收受打賞，可能侵害虛擬形象合法使用者的財產(chǎn)權(quán)或人格權(quán)，同時還可能滿足觸犯其他法律的違法行為構(gòu)成要件;有的則是出于抹黑合法使用者，例如，冒充知名虛擬形象的身份進行低俗內(nèi)容的直播，導(dǎo)致觀眾對該虛擬形象和其合法使用者產(chǎn)生誤解，此種主要是侵害合法使用者的人格權(quán);有的則是借用虛擬形象及其合法使用者的知名度，以賺取流量或自己的人氣，例如擅自錄制某虛擬形象的多媒體視頻，并謊稱“獨家發(fā)布的內(nèi)容”。冒用虛擬形象的侵權(quán)特征與知識產(chǎn)權(quán)類法律實務(wù)中所遇到的“假冒署名”的違法行為非常相近，但是由于虛擬形象在法律上并沒有與姓名同等的法律地位，因此不能套用假冒署名的侵權(quán)行為來獲得等同的保護。同時，在并不是作者本人的作品上，進行假冒署名的行為，在我國法學(xué)界本身就存在著是侵犯姓名權(quán)還是侵犯署名權(quán)的爭議，虛擬形象被冒用侵權(quán)時更無法在其中獲得有效的法律救濟參考辦法。

詆毀，即第三方侵權(quán)者惡意捏造事實或惡意抹黑，利用詆毀虛擬形象的方式，來達到間接詆毀虛擬形象合法使用者的人格的目的。該種侵權(quán)與對自然人的詆毀本質(zhì)上相同，我國有關(guān)司法判例中不否認(rèn)這種行為為侵權(quán)，但是由于其發(fā)生的形式為“間接傳遞”，會造成被侵權(quán)人舉證困難，進而導(dǎo)致維權(quán)艱難。

另外，雖然個人虛擬形象的使用場景相當(dāng)多樣化，但除非是已經(jīng)具有較大影響力的名人，否則虛擬主播以外的使用場景通常由于不能證明公眾認(rèn)可當(dāng)事人與虛擬形象之間的關(guān)聯(lián)性，以及無法量化說明侵權(quán)造成的具體損失，導(dǎo)致沒有法律維權(quán)的可行性。

3.個人虛擬形象視覺效果的使用者和創(chuàng)作者常見糾紛

在現(xiàn)實中，個人虛擬形象的使用者與創(chuàng)作者也有可能發(fā)生糾紛，這些糾紛多由虛擬形象視覺效果的再發(fā)布、再授權(quán)、轉(zhuǎn)讓等財產(chǎn)性權(quán)益相關(guān)的行為而引發(fā)。

如前文描述，現(xiàn)實中，個人虛擬形象視覺效果的使用者和創(chuàng)作者的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益分配需求與當(dāng)前著作權(quán)法下規(guī)定的美術(shù)創(chuàng)作作品的相關(guān)內(nèi)容并不完全吻合，盡管多數(shù)實例當(dāng)中的當(dāng)事人，在即使雙方?jīng)]有相應(yīng)合同條款約束時也會默許對方實際的“行規(guī)”權(quán)，但當(dāng)一個虛擬形象在使用后大受歡迎時，可能出現(xiàn)創(chuàng)作者基于經(jīng)濟利益考慮，自行再授權(quán)或禁止、限制使用者再授權(quán)或轉(zhuǎn)讓，或禁止使用者應(yīng)用場景擴展等情況的出現(xiàn)。

按照我國當(dāng)前的法律法規(guī)，如雙方在合同中沒有明確約定，相對于雙方的實際需求，則對創(chuàng)作者更加有利。因此發(fā)生糾紛后，使用者合理的權(quán)益較難獲得支持與保護。在現(xiàn)行階段，有效避免雙方此種糾紛的方式是雙方確立完整的責(zé)權(quán)合同。

4.個人虛擬形象引入第三方投資后的糾紛

在現(xiàn)實中，當(dāng)個人虛擬形象的人氣積累到一定程度的時候，往往會有資本介入意向，其方式通常有贊助（不干預(yù)使用者，也不改變所有權(quán)）、共同經(jīng)營、收購幾種方式。

其中，贊助和收購而產(chǎn)生的糾紛較為清晰，在現(xiàn)行法律法規(guī)中有成熟的裁定和救濟方法。以共同經(jīng)營方式介入的資本，往往會與原個人虛擬形象的使用者在后續(xù)發(fā)生沖突。通常情況下，原個人形象使用者在共同經(jīng)營的方式下處于弱勢，資本運作方通常會借用原個人形象使用者的人氣，新制作出數(shù)個由資本運作方掌握美術(shù)作品著作權(quán)的新的虛擬形象視覺效果，并要求原個人形象使用者與這些新的效果共同經(jīng)營，當(dāng)完成新舊虛擬形象的人氣分割和轉(zhuǎn)移后，資本運作方就有可能拋棄舊虛擬形象乃至原虛擬形象的使用者，完成對目標(biāo)觀眾群體的“搶占”，此時原虛擬形象使用者往往會與資本運作方發(fā)生糾紛。全網(wǎng)首個虛擬形象“絆愛”，在2017年資本運作介入后，至2020年5月9日，完成由資本運作方培育并分割人氣。但由于日本的現(xiàn)行法律是以不承認(rèn)虛擬形象的人格權(quán)為基礎(chǔ)，借助原“絆愛”人氣通過經(jīng)營運作的“衍生”虛擬形象在法律上與原虛擬形象使用者沒有著作權(quán)權(quán)益所屬關(guān)系，導(dǎo)致資本運作方最終占據(jù)了絕對優(yōu)勢。

四、國內(nèi)現(xiàn)行法律保護適用探討

（一）現(xiàn)存案例的法律適用分析

如何在現(xiàn)行法律中對個人虛擬形象權(quán)進行保護，法學(xué)界具有較為一致的看法，由于沒有專門針對性的法律法規(guī)，但在實務(wù)上又確有需要保護的訴求，因此一般都通過分析具體案例，在多個相關(guān)法律中選擇合適法律進行分散式保護[4]。

在現(xiàn)有案例中，目前司法實務(wù)中主要以著作權(quán)法來保護個人虛擬形象的財產(chǎn)權(quán)，而盡管有利用商標(biāo)法來保護法人虛擬形象的方式，但是卻不適用于個人。根據(jù)本文的分析，在未來也許可以參考商標(biāo)法來制定類似針對個人的法律法規(guī)方式來保護個人虛擬形象權(quán)。

人格權(quán)方面，主要是通過《民法典》中侵犯名譽權(quán)的規(guī)定來對被侵權(quán)人進行救濟，但被侵權(quán)人需要提供侵權(quán)人對虛擬形象采用的不正當(dāng)手段導(dǎo)致自己遭受人格權(quán)侵害的證據(jù)。

（二）可進一步實現(xiàn)保護的現(xiàn)行法律的適用

我國保護知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律主要包括商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等基礎(chǔ)法律制度，其中商標(biāo)法、著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法的適用性在前文已經(jīng)有所討論。

本文認(rèn)為，如可將信息產(chǎn)業(yè)視為非實體化產(chǎn)品的工業(yè)，其相關(guān)產(chǎn)品的外形設(shè)計（即虛擬形象視覺效果的設(shè)計）可視為應(yīng)用于工業(yè)的產(chǎn)品，即可以將專利法中的外觀專利部分的適用范圍加以放寬，將虛擬形象的設(shè)計囊括其中，可以在一定程度上對個人虛擬形象的當(dāng)事人（包含視覺效果的創(chuàng)作者和使用者）的權(quán)利強化保護，同時有利于區(qū)分兩者當(dāng)事人之間的權(quán)利關(guān)系。專利法的初衷是保護發(fā)明創(chuàng)造，一個全新的、獨特的個人虛擬形象的誕生過程，描述為創(chuàng)造并不為過。而人格權(quán)部分，除了《民法典》中相應(yīng)的法規(guī)外，筆者尚未找到合適的其他現(xiàn)行法律對其進行保護。

五、當(dāng)前法律保護的空白及法律解讀改進建議

（一）現(xiàn)有法律制度及司法解釋下的保護空白

從人格權(quán)保護的角度考慮，盡管國內(nèi)已有案例并沒有否認(rèn)侵權(quán)者對虛擬形象的行為可能對當(dāng)事人的人格權(quán)產(chǎn)生影響，即如果有足夠的證據(jù)證明公眾認(rèn)為虛擬形象對當(dāng)事人身份有著足夠的身份指向性，則可判定對人格權(quán)產(chǎn)生侵權(quán)。但是在法律和制度上，此處仍然是一個空白，造成實際維權(quán)困難。建議法學(xué)界以個人虛擬形象的法律保護為契機，開展將人格權(quán)保護延伸到此種或類似領(lǐng)域的研究。

從財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)保護的角度考慮，由于目前的法律法規(guī)滯后，并沒有把虛擬形象看作一個獨立、完整的有機事物，而僅僅是將其割裂地作為美術(shù)作品與表演行為來對待。從北京市高級人民法院對有關(guān)演藝內(nèi)容與“虛擬主播”相近的“綜藝節(jié)目”的知識產(chǎn)權(quán)保護問題解答看來，僅節(jié)目文字腳本、舞美設(shè)計、音樂等構(gòu)成作品的，可以受《著作權(quán)法》的保護，而屬于思想的部分則不受保護②。盡管將虛擬形象看作一個整體，其完整構(gòu)成是“好看的外在”和“有趣的靈魂”。個人虛擬形象主播的內(nèi)容通常并不依托于可以形成具體作品的“腳本”，而是使用者的思想，導(dǎo)致虛擬形象使用者對虛擬形象商業(yè)價值的貢獻在涉及知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的糾紛時沒有被保護的法律基礎(chǔ)。因此，在發(fā)生相關(guān)糾紛的時候，使用司法救濟并不能有效地平衡使用者、創(chuàng)作者和侵權(quán)者的合理利益，導(dǎo)致經(jīng)常會發(fā)生當(dāng)事人乃至其觀眾群體的自發(fā)救濟。

（二）現(xiàn)行法律解讀建議

在不能及時修改當(dāng)前法律法規(guī)的前提下，更新解讀及司法解釋是一種實現(xiàn)對個人虛擬形象權(quán)保護的低社會成本方式。

根據(jù)本文前述的討論，結(jié)合個人虛擬形象的應(yīng)用場景，從當(dāng)事人的合理需求出發(fā)，建議從以下的角度解讀現(xiàn)行法律，以便實現(xiàn)對個人虛擬形象更有效的保護。

一是從虛擬形象視覺效果創(chuàng)作者的權(quán)益特點出發(fā)，主要涉及其對虛擬形象視覺效果的著作權(quán)。應(yīng)當(dāng)肯定創(chuàng)作者對虛擬形象“視覺效果”部分的著作權(quán)利，但對于個人虛擬形象權(quán)方面，在雙方?jīng)]有約定的情況下，應(yīng)該規(guī)定作者后續(xù)的默認(rèn)使用權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行法律，委托或職務(wù)作品在創(chuàng)作兩年后，原作者才可將作品他用或另行授權(quán)給別人使用，以保證出資方可以在商業(yè)價值最高的時段使用美術(shù)作品。但實際上，如果個人虛擬形象經(jīng)營或維護較為順利，兩年后一般才是人氣成長成熟的階段，即當(dāng)商業(yè)價值最高時，個人虛擬形象的經(jīng)營或維護需求反而與現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定不一樣，此時如果形象視覺效果的作者重新?lián)碛性偈跈?quán)虛擬形象視覺效果使用權(quán)時，無疑會對原使用者造成巨大的潛在風(fēng)險，同時也不能保證維護雙方之間權(quán)益的公正和公平。

二是從個人虛擬形象的使用者的權(quán)益特點出發(fā)。在人格權(quán)方面，建議在姓名權(quán)與肖像權(quán)法律法規(guī)的解讀中，擴展符合條件的個人虛擬形象權(quán)，將符合條件的個人虛擬形象權(quán)侵權(quán)案件參照姓名權(quán)和肖像權(quán)侵權(quán)來處理。在財產(chǎn)權(quán)方面，即使使用者未與虛擬形象視覺效果的創(chuàng)作者達成著作權(quán)中財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)擴展對未授權(quán)使用虛擬形象產(chǎn)生的侵害對象的范圍，建議將使用者與創(chuàng)作者一并列為被侵害對象，同時，需要在適當(dāng)?shù)臈l件下默認(rèn)保留使用者對虛擬形象視覺效果使用權(quán)的再授權(quán)和轉(zhuǎn)讓。

（三）現(xiàn)行法律法規(guī)及制度可改進之處

筆者認(rèn)為，個人虛擬形象作為一個涉及各項權(quán)力的新鮮事物，其自身的特點決定了它的獨特性，因此受到法律保護的前提是在法律概念上承認(rèn)其作為一個獨立的事物，而且是不同于一般意義上的美術(shù)作品、動畫角色、演藝節(jié)目等已有的項目，這樣才可以有的放矢地進行法律保護乃至立法，以及便于相關(guān)部門在必要的時候介入管理。

具體的建議就是在合適的時候，建立虛擬形象的專項注冊或登記制度。由于虛擬形象涉及的各當(dāng)事人之間的權(quán)責(zé)劃分具有較高度的民事自治性，同時用例場景多樣化，且像商標(biāo)一樣有排斥相同或相近的需求，還涉及使用者的人格權(quán)保障，因此其登記制度的設(shè)計會較為復(fù)雜，建議在以創(chuàng)作者、使用者、虛擬形象本身、應(yīng)用場景等基本登記事項的框架下展開，但細節(jié)在此不展開討論。

另外，國內(nèi)相關(guān)規(guī)則的法律法規(guī)缺失，迫使虛擬主播的平臺方開始自行設(shè)定商業(yè)服務(wù)規(guī)則及定義。就如同當(dāng)時在線支付的興起一樣，有關(guān)業(yè)務(wù)部門可以連同法學(xué)界和司法界，參考有關(guān)企業(yè)、平臺、社會組織的實踐經(jīng)驗，來進行有關(guān)法律法規(guī)的制定和管理。B站于2021年4月28日首次發(fā)布了虛擬主播皮膚形象設(shè)計規(guī)則，對虛擬形象及其應(yīng)用的術(shù)語進行了自行定義，并對主播行為進行了規(guī)范化要求[8]。

由于虛擬形象仍然是一個較新的事物，所以其發(fā)展可能尚未達到穩(wěn)態(tài)，而立法或修法有極大的社會成本，針對一個尚不穩(wěn)定的新興事物匆忙立法或修法可能引起后續(xù)的法條再修改。因此筆者建議，在建立了專項的登記制度后，應(yīng)通過有關(guān)部門及時跟進更新有關(guān)司法解釋的方式，來加強對此類新興事物的法律保護，促進其健康、有序、和諧的發(fā)展，引導(dǎo)其向著有益于社會的方向發(fā)展，待其發(fā)展成熟后，有關(guān)部門再針對其推進立法或修法進程。

六、結(jié)語

隨著信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，虛擬形象應(yīng)用迅速擴展到個人領(lǐng)域，個人虛擬形象權(quán)的法律保護問題隨之而來。個人虛擬形象權(quán)作為一個涉及多個當(dāng)事人且同時具有著作權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)的獨立全新事物，有著其自身的特點和被保護訴求，但其在世界各國范圍內(nèi)尚未實現(xiàn)有針對性且完善的法律保護。在我國司法實務(wù)層面，主要使用著作權(quán)法及民法領(lǐng)域的名譽、侵權(quán)損害等沒有針對性法律的分散救濟，不能被法律覆蓋的部分，主要依靠當(dāng)事人及其虛擬形象的觀眾群體發(fā)起的自發(fā)救濟。

隨著虛擬主播業(yè)務(wù)的興起，個人虛擬形象權(quán)的糾紛案件逐漸增多，甚至有導(dǎo)致網(wǎng)上群體事件的傾向。筆者認(rèn)為，前瞻性考慮這個新生事物的法律保護問題，有益于促使其健康、穩(wěn)定、和諧發(fā)展。建議當(dāng)前調(diào)整現(xiàn)有法律的司法解釋，來及時跟進法律保護空白，同時考慮在合適的時間修改或新增相關(guān)法律。

本文尚有兩點不足之處，其一是限于本論題較新，導(dǎo)致學(xué)術(shù)和司法文件等相關(guān)的參考文獻數(shù)量很少，因此在本文構(gòu)思初期，被迫通過訪談法、投票問卷法和翻閱大量相關(guān)用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺上的留言和帖子的方法來確定解決思路方向，可能具有一定的觀點局限性;其二是限于篇幅的原因，很多細節(jié)沒有展開討論，僅是以框架的形式對該論題拋出一個概括式的看法，有待今后相關(guān)的研究人員繼續(xù)深化。注釋：

①北京市第一中級人民法院.章金萊與藍港在線（北京）科技有限公司人格權(quán)糾紛二審民事判決書，（2013）一中民終字第05303號。

②北京市高級人民法院.北京市高級人民法院關(guān)于審理涉及綜藝節(jié)目著作權(quán)糾紛案件若干問題的解答，正京高法發(fā)（2015）62號。

③上海市浦東新區(qū)人民法院.上海望乘信息科技有限公司與上海禾念信息科技有限公司其他不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書，（2017）滬01阿15民初56719號。

④寧夏回族自治區(qū)銀川市金鳳區(qū)人民法院.寧夏樂眾影視文化傳媒有限公司與王雅涵合同糾紛一審民事判決書，（2019）寧0106民初6591號。

⑤江蘇省鹽城市中級人民法院.張詩雯與東臺市品正科技有限公司合同糾紛二審民事判決書，（2020）蘇09民終2012號。

⑥徐州市銅山區(qū)人民法院.徐州鼎秀文化傳媒有限公司與王格格演出合同糾紛一審民事判決書，（2020）蘇0312民初7218號。

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[8]上海寬娛數(shù)碼科技有限公司.虛擬主播皮膚形象設(shè)計規(guī)則[EB/OL].（2021-04-28）.

https：//link.bilibili.com/p/eden/news#/newsdetail？id=1951.

作者簡介：李興衡（1983—），男，滿族，遼寧興城人，單位為廈門大學(xué)繼續(xù)教育學(xué)院，研究方向為互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)保護、新媒體傳播規(guī)律、軟件需求分析、礦山經(jīng)濟管理。

（責(zé)任編輯：王寶林）