信披違規(guī)豈能“一罰了事”

◎ 文 武雷、鄭玉、肖嫻

合規(guī)是企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制有效運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，建立完善的合規(guī)體系對(duì)于企業(yè)規(guī)范商業(yè)行為、防范運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)、提升管理水平具有十分重要的意義。企業(yè)要做到合規(guī)經(jīng)營，少不了與專業(yè)律師的合作。法律出版社近期出版的新書《合規(guī)之道》打通刑事合規(guī)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)商業(yè)合規(guī)、數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)安全合規(guī)、貿(mào)易合規(guī)、多邊開發(fā)銀行合規(guī)、反壟斷合規(guī)、環(huán)境健康安全合規(guī)、證券合規(guī)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合規(guī)九個(gè)業(yè)務(wù)條線，為客戶提供一站式、全鏈條的合規(guī)法律服務(wù)和體驗(yàn)。

信息披露制度是證券市場(chǎng)良性發(fā)展的基礎(chǔ)性制度，信息披露是否真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)，直接影響到投資者決策及上市公司股價(jià)。本文旨在提醒信息披露義務(wù)主體注意，監(jiān)管部門對(duì)信息披露違規(guī)行為一罰了事的時(shí)代已經(jīng)遠(yuǎn)去，行政處罰重罰之后再判刑的可能性正在加大。

證券犯罪的行刑銜接

在注冊(cè)制時(shí)代，監(jiān)管以信息披露為核心，監(jiān)管者首先會(huì)大幅提升信息披露的違規(guī)成本，新修訂的證券法第197條大大加重了信息披露違法的法律責(zé)任已是有目共睹。值得關(guān)注的是，刑法規(guī)定的違規(guī)披露、不披露重要信息罪的適用力度正在加強(qiáng)。

違規(guī)披露、不披露重要信息罪規(guī)定見刑法第一百六十一條，此罪名是2006年刑法修正案（六）在原“提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪”的基礎(chǔ)上修改而來。屬于一個(gè)選擇性罪名，可以根據(jù)案件實(shí)際情況，選擇認(rèn)定構(gòu)成違規(guī)披露重要信息罪或違規(guī)不披露重要信息罪，或違規(guī)披露、不披露重要信息罪。

之前，違規(guī)披露不披露重要信息罪的適用率一直很低，通過裁判文書公開發(fā)布平臺(tái)和其他公開渠道檢索到的信息，我們整合出4個(gè)信息相對(duì)比較完整的已決案例資料。這些案件基本由證券監(jiān)管部門移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，涉及證券犯罪的行刑銜接問題。

筆者認(rèn)為，信息披露義務(wù)主體需要注意，監(jiān)管部門對(duì)信息披露違規(guī)行為一罰了事的時(shí)代已經(jīng)遠(yuǎn)去，行政處罰重罰之后再判刑的可能性正在加大。

立法與犯罪構(gòu)成解析

從現(xiàn)有案例中，可以發(fā)現(xiàn)以下問題值得關(guān)注和探討：

首先，行政處罰與刑事處罰可并行。理論界和實(shí)務(wù)界一直有“一事不二罰”原則在證券違法場(chǎng)景中如何操作的爭(zhēng)議和討論。近年來，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，該原則只在同類型責(zé)任追究時(shí)適用，行政責(zé)任和刑事責(zé)任屬不同類型法律責(zé)任，所以可以同時(shí)追究。從現(xiàn)有案例反映的情況來看，有些違規(guī)披露、不披露重要信息罪的責(zé)任人員只是被處以刑罰，最多再被證券監(jiān)管部門采取市場(chǎng)禁入措施，而有些則既有刑事判決書，又有行政處罰決定書。例如，2017年的華銳風(fēng)電案，韓某某、陶某在被處以警告和罰款的行政處罰之后，又被追究刑事責(zé)任。

查詢中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)上海監(jiān)管局網(wǎng)站的行政處罰信息發(fā)現(xiàn)，“上海首例”中毅達(dá)案中的4名被告人在被提起公訴之前也被處以行政處罰。信息披露違法的相關(guān)責(zé)任人員在被中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)處以金錢罰、資格罰之后，因其違法行為情節(jié)和后果的嚴(yán)重程度，再被司法機(jī)關(guān)判處人身自由罰，真正體現(xiàn)了過責(zé)相當(dāng)、罰當(dāng)其罪。

其次，只有涉案情節(jié)真正嚴(yán)重的責(zé)任人員才會(huì)被追究刑事責(zé)任。違規(guī)信息披露行政處罰案件中，往往認(rèn)定的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員人數(shù)眾多。這些人員中只有極少數(shù)進(jìn)入刑事訴訟程序，原因在于在信息披露的行政違法責(zé)任認(rèn)定中，作為上市公司董監(jiān)高的相關(guān)責(zé)任人員，只有提供了充分證據(jù)證明自己盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)的，才可免責(zé)。但在執(zhí)法實(shí)踐中，很少有人能夠據(jù)此免責(zé)。

刑事追究的原則是罪刑法定、疑罪從無。一方面，按照違規(guī)披露、不披露重要信息罪的犯罪構(gòu)成，犯罪主觀方面必須是“故意”，“過失”不能認(rèn)定構(gòu)成該罪；另一方面，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)要求“排除一切合理懷疑”，只在具有充分證據(jù)證明相關(guān)責(zé)任人員故意實(shí)施了信息披露違規(guī)行為，并且符合立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的情況下，才能定罪判刑。

最后一個(gè)問題是“罰款如何折抵罰金”有待明確。我國行政處罰法第三十五條第二款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金……”但在違規(guī)披露、不披露重要信息的刑事判決中并未體現(xiàn)這種折抵。以華銳風(fēng)電韓某某、陶某案為例，判決書中明確兩人已按照行政處罰繳納罰款，但在其后的一審刑事判決中，仍然對(duì)韓某某、陶某分別處以罰金人民幣10萬元、5萬元，已生效的二審判決中，維持了對(duì)韓某某的這一判罰。

上述案例中，可能體現(xiàn)了司法者對(duì)修訂前的證券法中證券違法成本過低被市場(chǎng)普遍詬病現(xiàn)象的一種認(rèn)同和回應(yīng)，但畢竟現(xiàn)行行政處罰法中有“罰款應(yīng)當(dāng)折抵罰金”的明文規(guī)定。司法機(jī)關(guān)如何操作，體現(xiàn)了國家法律體系如何協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的問題。如果處理不當(dāng)將有損立法、執(zhí)法和司法的權(quán)威。對(duì)此，筆者認(rèn)為，刑事判決中對(duì)因信息披露涉罪已被監(jiān)管部門罰款的責(zé)任人員，如何判處罰金，如何體現(xiàn)折抵原則，有待進(jìn)一步明確。

重視信息披露合規(guī)審查

一般而言，刑罰是最嚴(yán)厲的處罰手段。違規(guī)披露、不披露重要信息行為達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，就會(huì)被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為有罪。和其他證券犯罪相比，本罪的罪質(zhì)是輕罪案件，最高刑期和罰金數(shù)額都比較低，可以查詢到的已決案例所顯示的實(shí)定量刑確實(shí)不高，最高判罰是已被改判的顧雛軍案。顧雛軍曾以本罪被判有期徒刑兩年，并處罰金人民幣20萬元。但筆者認(rèn)為，隨著新修訂的證券法和刑法的實(shí)施，實(shí)際量刑會(huì)加重。

刑事判決是投資者提起民事索賠的法定依據(jù)之一，如果相關(guān)人員被法院以違規(guī)披露、不披露重要信息罪作出判決，意味著其可以被起訴到法院追究民事賠償責(zé)任。為了保護(hù)廣大中小投資者，新修訂的證券法確立了具有中國特色的代表人訴訟、集團(tuán)訴訟等制度，并確立以“明示退出、默示加入”為原則。

有人據(jù)此預(yù)言，我國證券領(lǐng)域全民索賠的時(shí)代即將來臨。違規(guī)披露、不披露重要信息犯罪作為證券虛假陳述中較為嚴(yán)重的行為，更容易進(jìn)入投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的視野。相關(guān)單位和個(gè)人在新修改的證券法編織的投資者民事索賠“天羅地網(wǎng)”中，恐怕會(huì)付出昔日難以想象的慘重代價(jià)。

如前所述，證券犯罪是典型的行政犯，刑事責(zé)任和行政責(zé)任的追究可以并行不悖。違規(guī)披露、不披露重要信息的相關(guān)責(zé)任人員在被司法機(jī)關(guān)定罪之前，往往已被作出行政處罰并采取市場(chǎng)禁入等監(jiān)管措施。顯然，行政處罰和市場(chǎng)禁入等監(jiān)管措施是這類犯罪當(dāng)然的法律后果之一。

除了需要繳納巨額罰金，對(duì)于上市公司的董監(jiān)高、大股東和實(shí)際控制人來說，市場(chǎng)禁入往往更為“傷筋動(dòng)骨”，不僅影響乃至斷送職業(yè)生涯，更是對(duì)上市公司的穩(wěn)定經(jīng)營造成嚴(yán)重破壞。除了市場(chǎng)禁入以外，行政監(jiān)管措施還包括：監(jiān)管談話、出具警示函、限制交易、責(zé)令暫?；蛘咄Ｖ故召彙⒄J(rèn)定為不適當(dāng)人選、記入誠信檔案等。

2014年，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的《關(guān)于改革完善并嚴(yán)格實(shí)施上市公司退市制度的若干意見》推出強(qiáng)制退市制度，被稱為“史上最嚴(yán)退市新規(guī)”。該意見規(guī)定了上市公司構(gòu)成欺詐發(fā)行、重大信息披露違法等重大違法行為的將被強(qiáng)制退市。很明顯，構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重大信息罪必然屬于“重大違法行為”。例如，珠海博元成為A股市場(chǎng)首家因重大信息披露違法被終止上市的公司。

2018年，該意見對(duì)“最嚴(yán)規(guī)定”又進(jìn)行了“更嚴(yán)修正”，將2014年的“重大違法行為先暫停上市后退市”修改為“重大違法行為暫停上市或退市”，打開了不經(jīng)暫停直接終止上市的通道?？梢哉f，隨著上市公司退市的法治化、常態(tài)化，上市公司因違規(guī)披露、不披露重要信息犯罪被強(qiáng)制退市的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加劇。

信息披露在整個(gè)資本市場(chǎng)運(yùn)行過程中處于中心和基礎(chǔ)地位，從“刑事司法是震懾和遏制違法有效手段”這一角度而言，筆者認(rèn)為違規(guī)披露、不披露重要信息罪還沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。近期，各地接連曝出此類案件進(jìn)入刑事訴訟程序的信息說明，監(jiān)管部門已越來越認(rèn)識(shí)到通過刑事手段對(duì)信息披露違法行為加大打擊力度的重要性。因此，市場(chǎng)主體應(yīng)充分關(guān)注這一動(dòng)態(tài)，切不可頂風(fēng)作案、以身試法。負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)關(guān)于信息披露義務(wù)的合規(guī)審查與風(fēng)險(xiǎn)防控應(yīng)當(dāng)成為常態(tài)化、系統(tǒng)性工作，常抓不懈。