羅 恒

（中國人民解放軍國防大學(xué) 政治學(xué)院西安校區(qū)，西安 710000）

一、問題提出

當(dāng)下，恐怖主義、重大自然災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件、戰(zhàn)爭等非常狀態(tài)嚴(yán)重威脅國家、社會和國民安全，其造成的公共安全風(fēng)險遠(yuǎn)超出單純的個體或者共同犯罪所造成的危險。對于風(fēng)險尤其是重大、緊迫危險，國家和社會必須采取非常手段加以應(yīng)對。在“應(yīng)急工具箱”中，刑事政策是非常重要的應(yīng)對手段。即便在常態(tài)社會條件下實行的刑事政策也應(yīng)適應(yīng)社會防衛(wèi)需求，那么在應(yīng)急狀態(tài)下的刑事政策應(yīng)當(dāng)具備什么樣的功能、品質(zhì)？刑法教義學(xué)如何對刑事政策進(jìn)行規(guī)范性限制以防止其偏離法治軌道，刑事政策對刑法實施應(yīng)當(dāng)有著什么樣的要求？刑事政策實施有無邊界，在合憲性視野下如何實現(xiàn)有效控制等成為擺在國家及社會面前需要解決的問題。在立法層面，我國目前《刑法》中尚不能看出系統(tǒng)性、前置性的應(yīng)急狀態(tài)下刑事政策的選擇。即使在重大自然災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件發(fā)生后頒布的相關(guān)決定，也主要針對應(yīng)急狀態(tài)下行政權(quán)力擴(kuò)張的規(guī)范，缺乏對刑事政策選擇的宣示，這直接導(dǎo)致以“應(yīng)急思維”應(yīng)對“應(yīng)急狀態(tài)”，使得應(yīng)急狀態(tài)下的刑事立法缺乏系統(tǒng)性，甚至在適用中突破罪刑法定原則的限制。在司法層面，“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策在應(yīng)急狀態(tài)下是否還應(yīng)當(dāng)堅持，或者應(yīng)當(dāng)如何調(diào)整，刑事政策所代表的實質(zhì)理性與形式理性關(guān)系在應(yīng)急狀態(tài)下是否會發(fā)生某種沖突是需要深入思考的問題。

本文的論述基于刑法學(xué)的立場、觀點，以應(yīng)急狀態(tài)下的社會防衛(wèi)需求為導(dǎo)向，探討如何建立起實質(zhì)化、體系化的應(yīng)急刑事政策系統(tǒng)，在司法中如何實現(xiàn)形式與實質(zhì)理性的并重及形式理性對實質(zhì)理性的限制。最后在合憲性的視角下審視應(yīng)急刑事政策應(yīng)當(dāng)具有的品格，以及對其的規(guī)制。

二、概念界定與現(xiàn)有研究

（一）“應(yīng)急”概念之界定

重大公共事件的發(fā)生會對國家治理帶來挑戰(zhàn)，且相關(guān)狀態(tài)將存續(xù)一定時間，國家一般行政權(quán)力已不足應(yīng)對此種風(fēng)險，那么往往需要宣布緊急狀態(tài)或者采取非常措施進(jìn)行應(yīng)對。目前我國應(yīng)急法治正處于規(guī)范立法與實踐中不斷完善的過程中。公共應(yīng)急是國家治理及權(quán)力運行中的重要課題，其中，何謂“應(yīng)急狀態(tài)”無疑是應(yīng)急法治中的一個重要、前提性的概念。對此，歐洲人權(quán)理事會所確立的緊急狀態(tài)判斷原則包括相關(guān)危險屬于現(xiàn)實或迫在眉睫、整個國家將受其影響、社會生活延續(xù)受到威脅，且相關(guān)危機(jī)或危險屬于“例外的”情形[1]。我國應(yīng)急法治的研究目前尚處于起步階段，何種程度的危險或者風(fēng)險需要國家應(yīng)急尚無定論。我國憲法、刑法中的“緊急狀態(tài)”與“戰(zhàn)時”并列存在，且我國尚未制定《緊急狀態(tài)法》，現(xiàn)有的《突發(fā)事件應(yīng)對法》 無法完全涵蓋緊急狀態(tài)下的法益范圍并滿足緊急狀態(tài)下的管制需求，《戒嚴(yán)法》中的“緊急狀態(tài)”是否可以等同于“應(yīng)急”，這在理論和實踐層面均存有疑問。但無論如何，應(yīng)急必然是為應(yīng)對非正常的風(fēng)險，且相關(guān)風(fēng)險對國家安全、社會生活構(gòu)成現(xiàn)實重大威脅，才需要采取非常手段加以應(yīng)對，這是應(yīng)急狀態(tài)下相關(guān)舉措及權(quán)利限制的正當(dāng)性所在。有學(xué)者在論述美國緊急狀態(tài)下的刑事司法時，將“9.11”后緊急狀態(tài)下的刑事司法納入其中[2]。筆者認(rèn)為，此種劃分范圍有過寬之嫌。畢竟，“9.11”等事件雖然需要緊急處置，但并不意味著其后的國家常態(tài)化應(yīng)對恐怖襲擊威脅的狀態(tài)始終處于緊急應(yīng)對的狀態(tài)。但無可否認(rèn)的是，戰(zhàn)爭、重大自然災(zāi)害、嚴(yán)重疫情等需要國家整體或局部進(jìn)行超常規(guī)處置。在這些超常規(guī)突發(fā)事件中，國家行政權(quán)首當(dāng)其沖并擔(dān)當(dāng)重任，在相關(guān)“緊急行政”中，行政、司法乃至軍事權(quán)力都參與“釋急”[3]。所以從權(quán)力應(yīng)急響應(yīng)目的、應(yīng)對模式上，戰(zhàn)爭、重大自然災(zāi)害、突發(fā)公共安全、衛(wèi)生事件等都可能對刑事政策參與提出供給需求，進(jìn)而影響刑事司法實踐。基于此，應(yīng)急狀態(tài)應(yīng)界定為：國家和社會面臨重大自然災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件、戰(zhàn)爭等嚴(yán)重威脅國家、社會、公共安全的，在一定時期內(nèi)需要采取包括特別刑事政策在內(nèi)的權(quán)力應(yīng)對，以保障國家、社會及公共安全的特殊時期平穩(wěn)健康發(fā)展。將按照不同的危險模式論述刑事政策的應(yīng)然選擇和樣態(tài)，以期構(gòu)建起理性化、體系化的應(yīng)急刑事政策系統(tǒng)。

（二）應(yīng)急狀態(tài)下刑事政策的功能定位

對于刑事政策的定義及范圍，學(xué)界存在不同的界定模式。德國刑法學(xué)家李斯特認(rèn)為刑事政策是作為國家借助于刑罰以及與之相關(guān)的機(jī)構(gòu)，同犯罪作斗爭的基本原則的整體，同時，最好的社會政策就是最好的刑事政策[4]98，212。我國學(xué)者對刑事政策定義、范圍也存有較大爭議，但毫無疑問的是，刑事政策的指向首先是預(yù)防和打擊犯罪。為達(dá)至這一目標(biāo)，嚴(yán)勵教授指出，最廣義的刑事政策莫過于將懲處犯罪、社會預(yù)防全部包含其中，涵蓋了刑事立法、司法、執(zhí)行乃至宏觀、微觀社會預(yù)防全程[5]。嚴(yán)勵教授將其定義為國家和社會以打擊、預(yù)防犯罪，維護(hù)社會秩序穩(wěn)定的行為規(guī)范和行動準(zhǔn)則[6]。當(dāng)然，應(yīng)急狀態(tài)下強(qiáng)調(diào)犯罪的綜合治理，為了盡快實現(xiàn)社會安定，政治家所能做的、社會民眾所期望的，是運用刑罰直擊“靶點”，通過犯罪化、刑罰適用等手段壓制犯罪行為。畢竟，執(zhí)行以及社會預(yù)防更多的是日常工作，本文刑事政策論述的重點是其對刑事立法、司法的影響。

傳統(tǒng)刑法學(xué)者大多認(rèn)為，刑法作為保障法應(yīng)當(dāng)堅持謙抑性原則，防止過度刑法化招致對國民權(quán)利和經(jīng)濟(jì)活動的損害。事實上，現(xiàn)代刑法的目的始終對其角色產(chǎn)生影響，李斯特在論及人類初始階段的刑罰轉(zhuǎn)向近代刑法過程中認(rèn)為，刑罰由本能的、原始的、不受目的思想決定的反應(yīng)過渡為中立的裁判機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁判，經(jīng)驗啟發(fā)人們理解刑罰之目的性[4]49。需要說明的是，李斯特等古典刑法學(xué)家的觀點中，刑事政策是運用刑罰懲罰犯罪的策略，其與刑罰思想緊密相關(guān)，刑事政策思想某種意義上就是刑罰思想，刑事政策的目的性就是刑罰的目的。風(fēng)險社會到來后，部分社會學(xué)、刑法學(xué)學(xué)者從社會風(fēng)險管控角度，要求刑法從幕后走向臺前，積極參與風(fēng)險預(yù)防，對刑法的謙抑品格作出適當(dāng)調(diào)整，功能主義刑法與預(yù)防性刑法方興未艾。風(fēng)險的本身是社會系統(tǒng)性的反映，法益受到損害也是一系列連鎖反應(yīng)的結(jié)果，風(fēng)險社會沖擊下的刑法，如果仍然堅守法益受損或者存在現(xiàn)實危險方介入的話，根本無法應(yīng)對風(fēng)險社會帶來的沖擊，刑法的后盾法觀念受到挑戰(zhàn)。在應(yīng)急狀態(tài)下，風(fēng)險的現(xiàn)實威脅已經(jīng)升高至危險甚至對社會安全構(gòu)成相當(dāng)程度挑戰(zhàn)的情況下，刑事政策是否應(yīng)當(dāng)與之起舞，指導(dǎo)刑事法更加深度地參與應(yīng)急狀態(tài)的治理，更加強(qiáng)調(diào)刑罰目的性是非常值得思考的問題。如同李斯特所言，通過破壞或者毀掉犯罪意欲的主體法益，來實現(xiàn)法益保護(hù)，即通過破壞法益實現(xiàn)法益保護(hù)[4]56。應(yīng)急狀態(tài)下，刑事政策決定哪些法益更值得被嚴(yán)密保護(hù)，哪些法益需要適時調(diào)整，是否應(yīng)當(dāng)包含刑事訴訟上的權(quán)利，如我國刑法修正案將后果嚴(yán)重的虐待罪規(guī)定為公訴罪；在應(yīng)急狀態(tài)下，對可能發(fā)生的侵占等親告罪，以及當(dāng)事人聘請律師辯護(hù)等是否需要在訴訟程序上進(jìn)行區(qū)別于平時的規(guī)定？

應(yīng)急法治研究在新冠肺炎疫情發(fā)生以來成果豐碩，但大部集中于新冠肺炎疫情防控背景下行政權(quán)力行使的角度，關(guān)注如何“釋”急及其限制。應(yīng)急狀態(tài)下刑事政策的應(yīng)然性展開以及其應(yīng)扮演的角色，是否需要及如何融入刑法教義學(xué)體系等涉及刑法學(xué)的基礎(chǔ)問題則少有關(guān)注，現(xiàn)有研究成果更側(cè)重于研究刑事政策與刑法規(guī)范外在關(guān)系及限制問題，對應(yīng)急狀態(tài)下刑事政策如何融入刑法體系，有效指導(dǎo)刑事立法、司法則成果不多，而這是本文所期待能進(jìn)一步推進(jìn)的問題。

三、功能主義刑法觀下的相互補(bǔ)臺：刑事政策的立法實質(zhì)化

應(yīng)急狀態(tài)下刑事政策與刑法的互動必然是緊密而頻繁的，從“李斯特鴻溝”①到“羅克辛貫通”②及近年來中外學(xué)者的研究，應(yīng)當(dāng)?shù)贸鼋Y(jié)論，憲法視野下的刑事政策不應(yīng)當(dāng)作為超法規(guī)的存在，而應(yīng)當(dāng)與刑法教義學(xué)存在必要的溝通。應(yīng)急作為現(xiàn)實危險存在的狀態(tài)，刑事政策的應(yīng)對只能借助濫觴于風(fēng)險社會中的功能主義刑法體系，其浸入刑法教義學(xué)的路徑只能通過階層化的犯罪構(gòu)成要件，刑法教義學(xué)③對刑事政策進(jìn)行限制以防止其逾越罪刑法定原則的屏障。在風(fēng)險時代，只有功能主義刑法才能更好地保護(hù)社會，在此視野下的刑事法律系統(tǒng)才能有效化解風(fēng)險復(fù)雜化所帶來的治理難題。應(yīng)罰性與需罰性之間關(guān)系的重新定位，正是為了與更好地保護(hù)社會的需求相呼應(yīng)，而體系上向功能主義方向的發(fā)展，則是為了使體系具備應(yīng)對復(fù)雜環(huán)境的能力。

（一）刑事政策與刑法教義學(xué)的貫通與良性互動

中外刑法學(xué)界關(guān)于刑事政策與刑法教義學(xué)關(guān)系的爭論由來已久。應(yīng)急狀態(tài)下，刑事政策的目的以盡快恢復(fù)社會秩序為優(yōu)先價值和目的，那么是否需要突破其與刑法教義學(xué)的鴻溝，在刑事司法、執(zhí)行各方面要求刑事政策的全面貫徹？根據(jù)德沃金觀點，法體系是由規(guī)則、政策與原則三種要素共同構(gòu)成[7]。刑法教義體系也不應(yīng)例外，考察這一體系可以得出這三種要素之間的關(guān)系是：規(guī)則維護(hù)刑法體系的確定性，政策具有使體系具備開放與應(yīng)變的功能，而原則及其背后的權(quán)利，則對政策化或預(yù)防導(dǎo)向的刑法體系進(jìn)行規(guī)制。

1.“分離”抑或“貫通”

刑事政策與刑法教義學(xué)的關(guān)系爭論源于德國，從費爾巴哈以“心理強(qiáng)制說”為基礎(chǔ)，包括立法與司法威懾的刑事政策與刑法教義學(xué)的二元劃分[8]，刑法教義學(xué)古典學(xué)派和刑事政策學(xué)實證學(xué)派的代表人物李斯特將刑事政策排除在刑法教義學(xué)之外的 “李斯特鴻溝”[9]3-4，再到羅克辛以目的理性的刑法觀，使刑事政策進(jìn)入刑法體系，將刑事政策作為出罪上的刑法教義所實現(xiàn)的“羅克辛貫通”。其對三階層的內(nèi)容，依據(jù)刑事政策的功能進(jìn)行了改造，即行為構(gòu)成的實質(zhì)化、不法的價值化和責(zé)任的目的化[10]。其與李斯特為代表的刑事政策與刑法教義學(xué)分離的學(xué)者觀點最為顯著不同在于：將刑罰目的納入犯罪論體系中，并認(rèn)為實施刑罰的必要條件應(yīng)當(dāng)包括預(yù)防必要性。實際上，在我國語境下，應(yīng)急狀態(tài)下刑事政策能不能進(jìn)入刑法教義學(xué)體系，或者只適宜作為出罪事由問題的本質(zhì)在于：一是刑法犯罪論體系中特別是構(gòu)成要件符合性層面引入價值判斷的正當(dāng)性問題。二是刑法體系應(yīng)當(dāng)以何種姿態(tài)容納刑事政策的介入。三是刑事法在應(yīng)急狀態(tài)下是否能突破謙抑性原則。

陳興良教授在論述德國刑法學(xué)者李斯特刑事政策與刑法教義學(xué)分離的 “李斯特鴻溝”時指出，其在整體刑法學(xué)的框架內(nèi)實現(xiàn)了刑法教義學(xué)與刑事政策的外在統(tǒng)一，但也同時指出，李斯特在形式—實證主義的犯罪體系建構(gòu)過程中，過分夸大了立法者的能力，其所設(shè)想的立法實質(zhì)理性與司法形式理性的完美結(jié)合，在實際生活中是不可能實現(xiàn)的，特別是在我國當(dāng)代罪刑法定原則尚未深入人心的背景下，通過具有價值判斷的刑事政策介入構(gòu)成要件的建構(gòu)具有合理性[11]。應(yīng)急狀態(tài)下，現(xiàn)有的刑法規(guī)范對于社會防衛(wèi)的供給是否滿足保衛(wèi)社會的需求同樣是一個未知答案，在此情況下，罪刑法定原則還能否被堅守?zé)o疑是一個重大課題。勞東燕教授則認(rèn)為在報應(yīng)主義懲罰框架下，刑罰只是對單純地犯罪之惡否定，功利主義邏輯進(jìn)入刑法理念后，刑罰必須考慮政治需要，刑事政策也成為連接政治與刑法的重要橋梁[12]?！傲_克辛貫通”實質(zhì)上建立了目的理性的犯罪論體系，其以預(yù)防目的作為架構(gòu)體系的指導(dǎo)原則，并據(jù)此對犯罪構(gòu)成的各階層作了功能性的審視[13]?！胺蛛x”抑或“貫通”，體現(xiàn)的是刑事政策作為政治主張。其對刑法教義學(xué)的影響究竟是通過刑法內(nèi)在體系發(fā)揮作用，還是需要在刑法體系外另辟蹊徑，刑事政策與刑法教義學(xué)之間是否存在張力或者某種聯(lián)系，罪刑法定原則都應(yīng)是必須遵守的底線，特別是對于犯罪構(gòu)成，刑事政策的影響必須從犯罪論體系中尋找可容身或者通過外部滲透之處。

2.刑事政策應(yīng)融入犯罪論體系

羅克辛明確認(rèn)為只有刑事政策的價值選擇進(jìn)入刑法體系之中才是正確之道。刑事政策與刑法教義學(xué)統(tǒng)一屬于犯罪論的任務(wù)，據(jù)此指出實證主義之后形成的階層體系如“概念金字塔”阻塞了刑法教義學(xué)與社會現(xiàn)實、刑事政策價值之間的聯(lián)系，與價值相關(guān)的新康德主義方法論則對體系進(jìn)行了解構(gòu)。所以，要將個別的犯罪類型（構(gòu)成要件符合性、違法性、罪責(zé)性），從一開始就用他們的刑事政策之機(jī)能視角加以觀察、展開以及體系化[9]15-20?？梢钥闯?，主流學(xué)者認(rèn)為，將刑法教義學(xué)與刑事政策完全割裂是不現(xiàn)實的，也是不妥當(dāng)?shù)?。美國刑法學(xué)者達(dá)博提醒道，刑法學(xué)者不能醉心于獨立的學(xué)理之中，要認(rèn)識到刑罰是國家行使權(quán)力的一種形式，因而也是一種政治[14]。刑事政策與政治的高度關(guān)聯(lián)，或者說其本身就是政治，這在實踐與理論中并無過多爭議。應(yīng)急中，政治手段的采取是超乎常規(guī)的，那么刑事政策進(jìn)入刑法體系本身是具有實踐與理論的必要的需求。

3.功能主義刑法觀為刑事政策介入提供了便利

刑法教義學(xué)若想保持與現(xiàn)實社會的良性互動，就必須存在一種能夠靈敏感知刑事政策需求并據(jù)此作出相應(yīng)調(diào)適的機(jī)制，以使體系具備自我更新或與時俱進(jìn)的能力。立足于目的理性，將刑事政策的目的性考慮納入刑法體系，推進(jìn)刑法體系往功能主義的方向發(fā)展。在刑法體系如何應(yīng)對刑事政策介入這一問題上，勞東燕教授認(rèn)為風(fēng)險刑法體系提供了有效范式，風(fēng)險社會使得刑法變成管理風(fēng)險的控制工具，刑法憑借自身立法擬制、拓展行為范疇等方式修正自身以滿足政策意志，并將公共政策作為規(guī)范解釋工具[15]。姜濤教授將風(fēng)險刑法作為我國刑法功能由回應(yīng)向預(yù)防轉(zhuǎn)變的原因，為滿足回應(yīng)安全需求的目的，立法與司法解釋上呈現(xiàn)出刑法介入的早期化、入罪標(biāo)準(zhǔn)的模糊化、保護(hù)范圍的擴(kuò)大化、刑法作用工具化等趨勢[16]。在方法論意義上，功能主義所強(qiáng)調(diào)的介入早期化、保護(hù)范圍擴(kuò)大化本身就隱含著刑法外因素介入的可能性與必要性，如行政刑法在風(fēng)險社會中適用范圍的擴(kuò)張等?？梢哉f，學(xué)者們都認(rèn)識到在古典刑法發(fā)展至風(fēng)險社會時，刑事政策在刑法功能變遷中的指導(dǎo)作用無可回避，功能主義刑法體系的建構(gòu)為刑事政策進(jìn)入刑法體系創(chuàng)造了條件。應(yīng)急狀態(tài)作為風(fēng)險的進(jìn)一步升級，對于功能主義刑法在立法、司法上的供給需求同樣得到提升，國家在應(yīng)急狀態(tài)下發(fā)布的決定、命令或者應(yīng)急法律法規(guī)直接成為公民義務(wù)的來源，刑事政策的要求直接融入犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之中。

4.刑法謙抑性并不反對應(yīng)急刑事政策

刑法謙抑性在應(yīng)急狀態(tài)下還是不是刑事政策的內(nèi)在要求值得疑問，因為出罪化的刑事政策并無過多討論必要，需要回答的是可能導(dǎo)致犯罪化的刑事政策能否進(jìn)入刑法教義學(xué)體系之中。本文認(rèn)為，刑事政策作為刑法規(guī)范外的政策導(dǎo)向，作為實質(zhì)理性，本身對刑法起到補(bǔ)充、完善之作用。刑事政策進(jìn)入刑法體系并不應(yīng)當(dāng)自限于刑法謙抑性原則而否認(rèn)對被告人不利之情形。如同孫國祥教授所言，刑法作為社會治理工具，時代的產(chǎn)物，本身并不是自給自足的封閉體系，刑法的現(xiàn)代化，無論是“預(yù)防刑法”抑或“風(fēng)險刑法”，都應(yīng)當(dāng)包括犯罪化與非犯罪化的良性互動[17]。刑事立法的犯罪化作業(yè)是抑制犯罪、提前預(yù)防為目標(biāo)的犯罪刑事政策發(fā)揮最直接、首要的作用，應(yīng)急狀態(tài)下系統(tǒng)化的刑事政策體系必然要求體系化的應(yīng)急刑事立法，以刑法謙抑性反對刑事政策指導(dǎo)下的犯罪化作業(yè)并不能實現(xiàn)刑法本身的目的，應(yīng)急狀態(tài)下的刑事政策必然要求一定范圍內(nèi)的犯罪化作業(yè)，包括刑事立法上的犯罪圈擴(kuò)大與刑事訴訟中嚴(yán)格主義的追訴模式抉擇。

需要指出的是，刑事政策并不一定反對刑法謙抑性，其本身可作為出罪事由阻卻違法，如我國1979 年《刑法》中對于防衛(wèi)過當(dāng)限度規(guī)定為“超過必要限度”，在1997 年《刑法》修訂后變更為“明顯超過必要限度”，體現(xiàn)了鼓勵民眾正當(dāng)防衛(wèi)，與犯罪行為作斗爭的刑事政策。在“于某正當(dāng)防衛(wèi)案”④、“昆山反殺案”⑤等涉及正當(dāng)防衛(wèi)案件引發(fā)社會強(qiáng)烈反響后，“兩高”與公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》，并要求“依法準(zhǔn)確適用正當(dāng)防衛(wèi)制度，維護(hù)公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，鼓勵見義勇為，弘揚社會正氣，把社會主義核心價值觀融入刑事司法工作”[18]，對后續(xù)類似案件中當(dāng)事人的出罪或者減輕處罰相關(guān)法律適用，起到了重要指引作用。

（二）刑事政策在階層化犯罪構(gòu)成中實現(xiàn)體系化、實質(zhì)化

1.階層化犯罪構(gòu)成本身包含價值判斷

任何犯罪的成立都應(yīng)從犯罪構(gòu)成上去尋找答案，“羅克辛貫通”的實質(zhì)就是在階層化構(gòu)成要件要素中引入刑事政策，這就為其“注入”刑法體系中實現(xiàn)自身體系化創(chuàng)造了條件。德國學(xué)者阿梅隆評價其在階層犯罪構(gòu)成各層面均分配了特定刑事政策任務(wù)，即該當(dāng)性層面滿足罪刑法定原則要求，違法性層面協(xié)調(diào)個人與集體之間利益，有責(zé)性層面則對行為人人格或特殊事由進(jìn)行審查以解決是否需要受到刑罰非難[19]。陳興良教授對“羅克辛貫通”中刑事政策與構(gòu)成要件聯(lián)系也持相似看法（刑事政策分別是行為的實證性描述違法性的價值性判斷以及罪責(zé)的目的性分析）[11]。盡管阿梅隆批判這種做法被并未真正實現(xiàn)法律形式與政策內(nèi)容貫通，正當(dāng)化事由解釋有違《德國基本法》嫌疑，免責(zé)事由不等同于責(zé)任排除事由等，但這并不能否認(rèn)將刑事政策納入構(gòu)成要件進(jìn)行規(guī)范評價的方法論意義。刑事政策既然作為國家應(yīng)對犯罪的原則，其本身當(dāng)然具有鮮明的政治性，立法屬于政治層面的活動，對于社會情勢的變化應(yīng)最為敏感，并應(yīng)最快的作出反應(yīng)[20]。我國在應(yīng)對相關(guān)應(yīng)急事件或者需要快速維持社會秩序時，立法機(jī)關(guān)首先應(yīng)進(jìn)行立法層面供給，將刑事政策的精神、原則、要求通過法律予以固化，這實質(zhì)上就是刑事政策的實質(zhì)化。在刑事一體化的視野下，“刑事政策刑法化”或者“刑法政策化”都要求政治家們首先回答一個刑事政策的目的、內(nèi)容是什么，對于犯罪與刑罰的適用產(chǎn)生什么樣的沖擊。正如李斯特將犯罪打擊與控制的措施包括社會防衛(wèi)措施都納入刑事政策體系中一樣，目的化的刑法將刑事政策的要求直接應(yīng)用于刑事司法實踐，使得構(gòu)成要件本身帶有價值性的判斷，也為刑事政策指導(dǎo)刑事司法提供了體系化支撐。

2.應(yīng)急行政為犯罪構(gòu)成提供支撐，體現(xiàn)應(yīng)急刑事政策導(dǎo)向

與自然犯罪相比，應(yīng)急狀態(tài)下的犯罪多為行政犯，如不遵守管控隔離規(guī)定、隱瞞行程、哄抬物價等。行政刑法的構(gòu)成要件需要前置行政措施立法進(jìn)行補(bǔ)充，在此基礎(chǔ)上，通過行政立法的精神發(fā)現(xiàn)刑事政策所需維護(hù)的價值和法益，并成為階層化犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容，從而間接的進(jìn)入刑法適用中。在應(yīng)急狀態(tài)下，大量的行政性立法、賦權(quán)，不僅在構(gòu)成要件體系中引入刑事政策，確立行政刑法的罪狀提供了便利，其還通過刑事司法實踐有效反饋刑事政策的效果，為政治家們調(diào)整、修正后續(xù)刑事政策創(chuàng)造了條件。本文所倡導(dǎo)的理性化刑事政策體系之建構(gòu)就是在應(yīng)急行政立法活動的基礎(chǔ)上，通過科學(xué)的刑事立法活動，使刑事政策有效、規(guī)范進(jìn)入刑法教義學(xué)體系，從而完成實質(zhì)化、可供適用化作業(yè)。在我國應(yīng)急法治進(jìn)程中，應(yīng)急狀態(tài)下，行政權(quán)是主導(dǎo)性（戰(zhàn)時，或特別重大災(zāi)害情況下軍事權(quán)也可能成為主導(dǎo)）的，應(yīng)急行政立法當(dāng)然是應(yīng)急法治的基礎(chǔ)，如何規(guī)制應(yīng)急行政權(quán)便成為立法與學(xué)術(shù)研究的重點。目前，很多學(xué)者呼吁我國制定一部與國家應(yīng)急管理體系建設(shè)相匹配吻合的綜合法或基本法，作為我國應(yīng)急行為的基本法律依據(jù)[21]。有學(xué)者在研究日本應(yīng)急狀態(tài)應(yīng)對法時指出，其建立了包括發(fā)揮應(yīng)急基本法功能的《災(zāi)害對策基本法》，適用于特定災(zāi)種的“事”的立法，如應(yīng)對地震、火災(zāi)、洪水、暴雪等立法，以及規(guī)范應(yīng)急管理特定流程的“階段”立法，形成了完整的應(yīng)急法律體系，并主張我國亦可借鑒相關(guān)立法例[22]。根據(jù)不同應(yīng)急情形進(jìn)行的體系化的行政應(yīng)急立法，為體系化的刑事政策實質(zhì)化創(chuàng)造了條件。應(yīng)急行政立法實際上對于刑事政策起到兩方面的作用，首先，其通過規(guī)定立法目的，應(yīng)急狀態(tài)下行政權(quán)行使與公民權(quán)利克減的總體原則，對維護(hù)國家、國民安全和社會穩(wěn)定這一價值追求進(jìn)行固化，在各個不同應(yīng)急領(lǐng)域的立法目的、應(yīng)對重點規(guī)定，使得刑事政策的制定、實施形成有針對性、符合實際需求的重點，直接指導(dǎo)應(yīng)急刑事立法、司法工作。其次，應(yīng)急行政立法對刑事法構(gòu)成要件進(jìn)行補(bǔ)充，在“漏斗狀”遞進(jìn)式構(gòu)成要件體系中其不僅影響入罪要件，還為特定情況下出罪提供事由，使刑事政策有效融入刑法體系中，相互之間關(guān)系可用以下圖示描述：

圖1 刑事政策與刑事立法、司法之關(guān)系示意圖

（三）基于應(yīng)急狀態(tài)緊急管控需求，實現(xiàn)治理平衡

安全和自由始終是現(xiàn)代刑法的兩大立法價值，其分別代表著風(fēng)險刑法與古典自由主義刑法觀，風(fēng)險社會到來后，特別是“9.11”為代表的恐怖襲擊事件爆發(fā)后，兩者在世界范圍內(nèi)呈現(xiàn)出沖突與此消彼長的關(guān)系[23]。其實，自由與安全不僅是刑法的價值，在任何法律中都有著永恒的體現(xiàn)，也是法學(xué)研究和立法衡量中永恒的話題。

應(yīng)急狀態(tài)下的刑事立法有兩種模式，一是在平時狀態(tài)下，為可能的應(yīng)急狀態(tài)進(jìn)行立法準(zhǔn)備；二是在突發(fā)應(yīng)急狀態(tài)情況下，根據(jù)情勢需要進(jìn)行應(yīng)急立法。兩種立法模式都需要面對什么樣的立法供給需求，其答案就在于應(yīng)急狀態(tài)下政治權(quán)力運行與治理特殊性。如同醫(yī)生在搶救危重癥病人時一樣，必須區(qū)別于常態(tài)化“溫和調(diào)理”的“治療”模式，采用直擊“靶點”的應(yīng)對。應(yīng)急狀態(tài)下，傳統(tǒng)的規(guī)則治理面臨一定程度上模糊管理的沖擊，強(qiáng)制執(zhí)行社會道德對規(guī)范理性同樣構(gòu)成挑戰(zhàn)，社會治理中維護(hù)國家、社會正常運轉(zhuǎn)的整體法秩序與常態(tài)治理下的規(guī)范法秩序同樣存在緊張關(guān)系[24]。面對社會管控、國民情感、權(quán)利主張與限制多重維度的需要，立法必須進(jìn)行必要性排序。前文所述，風(fēng)險社會中功能主義刑法體系為刑事政策進(jìn)入刑法規(guī)范提供了條件，其必須以社會管控為第一導(dǎo)向，安全、秩序成為維護(hù)自由的先決性條件。刑罰的目的性轉(zhuǎn)向側(cè)重一般預(yù)防，而對于法定刑的量化、調(diào)整，以及訴訟程序的變通必須服務(wù)于刑罰懲戒的快速實現(xiàn)，一般預(yù)防的目的方可達(dá)到，為滿足一定合理的國民情感進(jìn)行的報應(yīng)刑也獲得了正當(dāng)性，至此，刑罰的報應(yīng)與預(yù)防達(dá)到了有機(jī)統(tǒng)一。在此基礎(chǔ)上，適當(dāng)?shù)念櫦皺?quán)利的主張作為應(yīng)急刑事政策與刑事立法的“緩沖”，體現(xiàn)了社會治理的理性與平衡。

（四）應(yīng)急刑事立法體系：根據(jù)危險與風(fēng)險類型、管控要求進(jìn)行分類別立法

前文所述，根據(jù)風(fēng)險類型、程度進(jìn)行不同應(yīng)急領(lǐng)域的行政立法是可能的，那么進(jìn)行類似的刑事立法是可能的嗎？有《防震減災(zāi)法》的同時制定所謂的“地震犯罪懲治法”顯然是不必要的，但制定戰(zhàn)時適用的刑事法條款則并不存在過多的爭議，并已成為諸多國家的立法例。此種差別的產(chǎn)生實際上就是國家出于對風(fēng)險來源、緊急程度乃至應(yīng)對手段進(jìn)行科學(xué)、理性分析研判后，基于風(fēng)險的大小、立法資源平衡等實際情況所作出的選擇。

在論述風(fēng)險社會中我國未來刑法發(fā)展路徑時，很多刑法學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)采用多軌制的立法思路，即放棄現(xiàn)行單一的刑法典立法模式，采用刑法典、單行刑法與附屬刑法并行的立法模式，這一模式可以符合犯罪控制與社會治理需要[25]。應(yīng)急狀態(tài)之所以“急”并區(qū)別于平時，就是其在制度設(shè)計與價值理念上具有的獨特性、靈活性，刑事立法也要采取非常規(guī)措施，如軍事刑法所規(guī)定的既消滅刑，也消滅罪的特別緩刑制度，這是單一的刑法典立法模式所難以完全包含的。1997 年刑法制定過程中，為保證《刑法》對各領(lǐng)域調(diào)整的全面性，在中央軍委堅持軍事刑法應(yīng)單獨立法的情況下，國家立法機(jī)關(guān)通過多次走訪、溝通，最終將《懲治軍人違反職責(zé)罪條例》在內(nèi)的軍事刑法納入統(tǒng)一刑法典的內(nèi)容，導(dǎo)致相關(guān)軍事犯罪不僅喪失了諸多罪名，剝奪軍銜、榮譽(yù)稱號等具有重要意義的懲治手段飽受合法性爭議?！缎谭ā返谑乱渤蔀榉謩t中唯一按照適用對象而非法益保護(hù)對象進(jìn)行類罪歸類的章節(jié)，特別緩刑規(guī)定也十分突兀，時常引發(fā)學(xué)理爭議，對《刑法》本身的系統(tǒng)性也造成了影響[26]。

至少在《反有組織犯罪法》出臺后，以一部刑法典統(tǒng)攬犯罪與刑罰之規(guī)定的幻想已經(jīng)破滅，單行刑法、附屬刑法應(yīng)當(dāng)成為下一步立法中需要考慮的問題，應(yīng)急狀態(tài)下更不可能動用過多立法資源執(zhí)著于對一部刑法典的“修補(bǔ)”以滿足特殊時期需要。我國應(yīng)急刑事立法中，可行的體系化路徑應(yīng)當(dāng)是將現(xiàn)行刑法典作為“總則”和“工具箱”，著眼于可預(yù)見性的應(yīng)急狀態(tài)下犯罪構(gòu)成要件與刑罰之規(guī)定，滿足管控之要求，如刑法對紅十字會工作人員執(zhí)行任務(wù)時視同國家工作人員的規(guī)定。而規(guī)定應(yīng)急狀態(tài)下行政權(quán)行使的立法則應(yīng)當(dāng)以附屬刑法及單行刑法的形式。一方面，根據(jù)危險的不同類型、特點及管控要求規(guī)定特定危害應(yīng)急管理秩序的犯罪構(gòu)成，填補(bǔ)相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，如應(yīng)對地震期間犯罪主要著眼于災(zāi)區(qū)現(xiàn)場管控、疫病防治犯罪，而應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件則主要著眼于維護(hù)醫(yī)療秩序、加強(qiáng)病源防控等，使得相關(guān)刑事政策精神能夠直接體現(xiàn)在刑法規(guī)范中；另一方面，應(yīng)根據(jù)不同應(yīng)急狀態(tài)管控要求進(jìn)行針對性犯罪打擊，如針對疫情防控，在全國人大常委會擬制定的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對法》中對隱瞞行程造成傳染病擴(kuò)散行為，在戰(zhàn)時刑事法中則需要對妨礙作戰(zhàn)秩序、軍事管制秩序等犯罪行為進(jìn)行打擊。據(jù)此，可考慮對現(xiàn)行《戒嚴(yán)法》進(jìn)行大幅修改或者廢除，改為《緊急狀態(tài)法》，系統(tǒng)性的規(guī)定緊急狀態(tài)下妨礙宵禁、違規(guī)罷市等措施的刑事懲處（包括特別資格刑的規(guī)定等），必要時可參照《香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全法》直接規(guī)定特別刑罰種類及量刑檔次。

在單行刑法的運用上，可考慮提前謀劃、制定《戰(zhàn)時刑法》或者《戰(zhàn)時軍事刑法》，制定《緊急狀態(tài)刑法》，對犯罪構(gòu)成、刑罰以及特別刑事訴訟程序，最大限度地體現(xiàn)應(yīng)急刑事政策要求。在應(yīng)對突發(fā)重大公共衛(wèi)生事件、自然災(zāi)害時，在現(xiàn)有立法儲備不足情況下，則可考慮采用決定形式，對重點需要應(yīng)對的犯罪行為進(jìn)行打擊，甚至修改構(gòu)成要件、法定刑，并明確適用地域、范圍，在相關(guān)決定中宣示嚴(yán)懲災(zāi)區(qū)犯罪的刑事政策，明確災(zāi)區(qū)范圍、規(guī)定諸如救災(zāi)期間搶劫等犯罪應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法定從重處罰等。在新冠肺炎疫情全國總體常態(tài)化管控期間，可以出臺決定規(guī)定對市級以上人民政府宣布全域靜態(tài)管理區(qū)域中的特定犯罪進(jìn)行針對性打擊，使得刑事政策實體化同時能夠與非應(yīng)急響應(yīng)區(qū)域保持相對隔離，以便更加精準(zhǔn)的適用刑罰。

（五）制約：刑法教義學(xué)劃定應(yīng)急刑事政策的邊界

學(xué)者們對刑事政策的法治風(fēng)險始終保持高度警惕，從李斯特“罪刑法定原則是刑事政策不可逾越的藩籬”到中國當(dāng)代刑法學(xué)者們所進(jìn)一步提出的形式理性優(yōu)先、限定從重刑罰適用等都期望通過刑法教義學(xué)劃定刑事政策的邊界。應(yīng)急狀態(tài)下刑事政策的邊界應(yīng)當(dāng)由刑法劃定，而刑法作為憲法之下的基本法律，當(dāng)然體現(xiàn)了合憲性的要求。刑法對刑事政策邊界的劃定使得刑事政策在刑法適用中的融入不能突破憲法及刑法基本法理的屏障，良性互動關(guān)系也才得以建立，而這將是本文最后論述的問題。

四、應(yīng)急狀態(tài)刑事司法的考量：形式與實質(zhì)理性的并重

由于我國目前應(yīng)急刑事政策尚未完全前置性、系統(tǒng)性進(jìn)入刑法教義學(xué)體系并受其規(guī)制，實踐中應(yīng)急刑事立法、司法都存在“應(yīng)急”思維導(dǎo)致頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳，刑事司法層面不可避免地完全做到理性化，形式理性的堅守與實質(zhì)理性的司法供給尚未實現(xiàn)有效結(jié)合，這更對今后應(yīng)急狀態(tài)下的刑事司法理性化提出了需求。

（一）刑事政策進(jìn)入應(yīng)急狀態(tài)刑事司法之正當(dāng)性

刑事政策究竟能不能對刑事司法產(chǎn)生影響在德國存在較多爭議，我國確立罪刑法定原則時間尚不長，如果貿(mào)然跨越“李斯特鴻溝”，將刑事政策的原則直接適用于刑事司法，不利于罪刑法定原則和人權(quán)保障。有學(xué)者在評價羅克辛教授認(rèn)為刑事政策進(jìn)入刑法教義學(xué)體系中時，就旗幟鮮明地認(rèn)為這不等同于刑事政策可以進(jìn)入“個案解釋”，我國學(xué)者、實務(wù)界對“羅克辛貫通”的發(fā)現(xiàn)出于偶然，有逾越罪刑法定原則之嫌疑，直接根據(jù)刑事政策進(jìn)行“功能主義解釋”所得出的結(jié)論是不妥當(dāng)?shù)模淌抡咧粦?yīng)通過影響刑法而間接影響刑事裁判[27]。應(yīng)急狀態(tài)下刑事政策是否可以因為社會防衛(wèi)和快速處置犯罪行為，實現(xiàn)刑罰必然性的目的價值，從而介入刑事司法活動是需要非常謹(jǐn)慎對待的問題。以陳興良教授為代表的刑法學(xué)者認(rèn)為我國目前可以直接享受“羅克辛貫通”成果，但刑法有必要對刑事政策進(jìn)行規(guī)制，并反對司法解釋中直接引用相關(guān)刑事政策進(jìn)行生硬解釋[11]。但他們同時認(rèn)為，刑法解釋不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為都是有利于被告人的解釋。勞東燕教授等始終對罪刑法定予以堅決的捍衛(wèi)，防止未明文化的刑事政策對刑事法規(guī)范適用之覬覦從而造成逾越法治風(fēng)險，但卻始終未能回答在刑事政策的實施中形式理性與實質(zhì)理性如何達(dá)成平衡，法官根據(jù)法規(guī)范進(jìn)行裁判時，面對可能的罪與非罪，輕與重的選擇，刑事政策究竟應(yīng)當(dāng)如何發(fā)揮作用方能恪守法治價值。

本文認(rèn)為，應(yīng)急狀態(tài)下，刑事政策對于刑事司法的影響在中國語境下本身就是刑事政策的重要內(nèi)容。在平時狀態(tài)下，刑事政策就已發(fā)揮重要作用，刑事司法所面臨的形式與實質(zhì)理性并不因應(yīng)急狀態(tài)的需要而過分的消減或者增加，其在平時狀態(tài)下也同樣存在。最古老的罪刑法定原則倡導(dǎo)者們幻想刑法如同一臺自動售貨機(jī)，法官只需要輸入犯罪情形就自動產(chǎn)出量刑結(jié)果。這顯然是不現(xiàn)實的。國家立法、司法機(jī)關(guān)對于行為人罪責(zé)大小的考量影響因素，如心智、自身經(jīng)濟(jì)情況甚至有無超法規(guī)的正當(dāng)化事由本身就是刑事政策重要內(nèi)容。如李斯特所言，任何一部刑法在制定時都考慮到犯罪預(yù)防的需要，刑事政策以犯罪學(xué)和刑罰效果學(xué)為基礎(chǔ)，給予我們評價現(xiàn)行法律的標(biāo)準(zhǔn)，向我們闡明應(yīng)當(dāng)適用的法律[28]。應(yīng)急狀態(tài)下寬與嚴(yán)、刑罰內(nèi)在價值目的張力對于刑事政策的實施提出了更多需求，我國現(xiàn)行《立法法》等法規(guī)范對此提供了合法性支持。實踐中，高素質(zhì)的法官隊伍具備的主觀能動性與目前逐步體系化、理性化的刑事政策，為應(yīng)急狀態(tài)下刑事司法工作提供了有力的保證，司法不應(yīng)當(dāng)對形式理性及實質(zhì)理性進(jìn)行單方面的過分強(qiáng)調(diào)或者忽視。

（二）應(yīng)急狀態(tài)實質(zhì)違法判斷：應(yīng)急司法解釋的合理參與

1.實質(zhì)理性的正當(dāng)參與

罪刑法定原則本身就兼具形式理性與實質(zhì)理性，其目的在于為實質(zhì)正義目標(biāo)達(dá)成提供最低限度的形式正義[29]。單純的精細(xì)化刑法體系作業(yè)可能會導(dǎo)致深奧的學(xué)理研究與實際收益產(chǎn)生脫節(jié)，刑事政策如果不能進(jìn)入刑法教義學(xué)體系，那么就可能出現(xiàn)教義學(xué)所得出的結(jié)論明確和穩(wěn)定，卻無法合乎事實，實質(zhì)考慮就成為必要[9]6-7。實質(zhì)上，在我國經(jīng)歷的“非典”、新冠肺炎疫情，汶川大地震等應(yīng)急事件中，刑事司法解釋⑥都有著深度的參與。勞東燕教授在論述刑事政策所蘊(yùn)含的刑法外價值能否成為行為犯罪化與否的判斷中認(rèn)為，罪刑法定原則本身就是形式與實質(zhì)理性的統(tǒng)一體，只有那些在條文上明確表達(dá)了立法目的，刑事政策對于法律要求的價值判斷才符合罪刑法定原則要求，沒有法律明文規(guī)定的入罪決定即使具有價值合理性也應(yīng)當(dāng)被排斥于刑法之外[30]?？蓪嶋H上，形式解釋與實質(zhì)解釋始終是刑法教義學(xué)中無法回避的問題。應(yīng)急狀態(tài)下，行為的多樣性并未因法規(guī)范的增加而不需要進(jìn)行解釋，出于打擊的需求，司法實踐中對于實質(zhì)解釋的需求顯然更加強(qiáng)烈。

以新冠肺炎疫情防控為例，針對部分地區(qū)醫(yī)療秩序混亂，甚至嚴(yán)重威脅醫(yī)療機(jī)構(gòu)、人員安全的行為，最高人民法院等四部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）將“依法及時、從嚴(yán)懲治妨害疫情防控的各類違法犯罪，為堅決打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)提供有力法治保障”的刑事政策作為目標(biāo)。在犯罪構(gòu)成上，將新冠疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的確定為以危險方法危害公共安全罪?！蛾P(guān)于做好新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間保障醫(yī)務(wù)人員安全維護(hù)良好醫(yī)療秩序的通知》則要求人民法院在查明事實基礎(chǔ)上盡快審理，對于應(yīng)當(dāng)判處重刑直至死刑的要堅決依法判處[31]。雖然在規(guī)范層面，上述通知并沒有被最高人民法院明確為司法解釋，但實際上，相關(guān)通知為嚴(yán)厲打擊涉疫刑事犯罪，保障防疫秩序提供了有效的司法供給，彰顯了刑事政策提前介入犯罪預(yù)防過程的傾向，在刑法教義學(xué)嚴(yán)格遵守了犯罪構(gòu)成要件（疑似患者脫離治療并進(jìn)入公共場所當(dāng)然是對可能的危害后果采取放任態(tài)度）中引入了社會價值判斷，在法益危害性層面進(jìn)行了實質(zhì)解釋（進(jìn)入公共場所導(dǎo)致新冠疫情傳播當(dāng)然對不特定社會公眾健康造成損壞），這一擴(kuò)大化的實質(zhì)解釋并未突破罪刑法定原則的限制，與民眾預(yù)期并不存在矛盾。同時，《意見》為防止疫情蔓延，對未經(jīng)批準(zhǔn)擅自封路阻礙交通但未造成嚴(yán)重后果的行為予以出罪化宣示，體現(xiàn)了在疫情防控緊急狀態(tài)下同樣對保護(hù)法益行為予以寬宥的刑事政策。

實質(zhì)解釋與形式解釋的爭議是我國刑法學(xué)者關(guān)于刑法教義學(xué)如何限制刑事政策提出的重要理論問題，其焦點在于實質(zhì)解釋可能引發(fā)的法治風(fēng)險，陳金釗教授甚至認(rèn)為實質(zhì)解釋所依賴的實質(zhì)法治本身就有毀滅法治的傾向[32]。如果說形式解釋依賴法規(guī)范本身的形式邏輯，那么實質(zhì)解釋則體現(xiàn)在司法解釋與具體的審判實踐中，在相關(guān)公布案例中，法院的判決將實質(zhì)理性在刑法規(guī)則運用中有效發(fā)揮，如最高人民法院公布的李某某尋釁滋事案中，對于其攜醫(yī)療針抵住護(hù)士頸部行為能否解釋為尋釁滋事實行行為，法院認(rèn)定其“發(fā)生在新冠肺炎定點收治醫(yī)院，被告人無端滋事嚴(yán)重影響醫(yī)院的正常醫(yī)療秩序”[33]，將刑法外的判斷因素引入司法裁量，將保障疫情期間醫(yī)療秩序，打擊針對醫(yī)務(wù)人員犯罪的刑事政策予以實質(zhì)化，是罪刑法定原則實質(zhì)理性的體現(xiàn)。在這一點上，美國聯(lián)邦最高法院在“舍內(nèi)克訴美國案”中一致同意裁定被告人對征兵行為的反對構(gòu)成了《懲治間諜法》所規(guī)定的違法行為，其言論并不屬于言論自由范疇。正如奧立弗·溫德爾·霍爾姆斯法官在判決中寫到：“每一項行動的特征都取決于它所發(fā)生的環(huán)境”[34]。實質(zhì)理性對于形式理性的補(bǔ)充本就是司法活動的應(yīng)有之義。當(dāng)然，陳興良教授同樣主張，刑法教義學(xué)基于形式判斷優(yōu)于實質(zhì)判斷的階層構(gòu)造，其可以約束刑事政策以發(fā)揮實質(zhì)理性保障人權(quán)之功能。刑事審判同樣是對構(gòu)成要件符合性進(jìn)行判斷的過程，那么在我國犯罪構(gòu)成四要件逐步瓦解的過程中，通過形式解釋對實質(zhì)理性進(jìn)行限縮就成為限制刑事政策所造成法治風(fēng)險的必由之路。問題是，對于司法解釋體現(xiàn)的實質(zhì)理性，形式解釋究竟應(yīng)當(dāng)對其限制至什么樣的程度？

2.實質(zhì)理性之限制

與法院在作出具體案件裁判中需要對法律規(guī)范進(jìn)行解釋不同的是，我國 《立法法》對“兩高”進(jìn)行司法解釋進(jìn)行了明確授權(quán)，并限于司法工作中具體適用法律問題的解釋，這其中并未反對擴(kuò)大解釋等可能進(jìn)行實質(zhì)解釋的方法，但這顯然不意味著“兩高”解釋無需受到形式解釋的制約，相關(guān)司法解釋是否逾越法律規(guī)定判斷標(biāo)準(zhǔn)的論述早已浩如煙海。但在應(yīng)急狀態(tài)下，其應(yīng)當(dāng)是對于法規(guī)范至少是最低限度與形式邏輯演繹的遵守，方可進(jìn)行入罪化解釋，且這一解釋必須有正當(dāng)性的現(xiàn)實依據(jù)。如《意見》對撕扯醫(yī)務(wù)人員防護(hù)裝備、吐口水等行為造成醫(yī)務(wù)人員感染新型冠狀病毒的規(guī)定為故意傷害罪，有突破《刑法》第234 條規(guī)定可能含義之嫌疑。因為該規(guī)定的“故意傷害他人身體”通常是采用暴力手段使被害人人身受到器質(zhì)性損害，而感染新冠病毒則很難被界定為器質(zhì)性損壞。張明楷教授在論及擴(kuò)大解釋與類推解釋時承認(rèn)有時兩者確實較難區(qū)分，但類推解釋往往提升到更上位的概念進(jìn)行解釋[35]。這一解釋無疑是將器質(zhì)性損害與感染新冠病毒都作為健康權(quán)的下位概念進(jìn)行類推，但這可能會導(dǎo)致故意傷害罪本身行為模式的模糊性，導(dǎo)致任何可能使他人身體健康受損害的行為都被歸結(jié)為故意傷害罪實行行為。這一結(jié)論雖然符合實質(zhì)解釋的目的要求，但將為法益造成風(fēng)險的行為均等同于構(gòu)成要件符合行為超出了最大限度的形式解釋可能性。如按此推理，流感季故意帶病上班導(dǎo)致同事感染住院的也可能被認(rèn)為構(gòu)成故意傷害罪，或者醫(yī)務(wù)人員感染后不幸去世則可能涉嫌故意殺人罪，此種結(jié)論將讓國民難以接受。同時，在實質(zhì)意義上，隨著病毒傳染性與毒性變化，其大范圍傳播對公共安全影響呈現(xiàn)放大趨勢同時，對具體個體危害通常情況下卻呈相對下降態(tài)勢，感染如造成的重癥、病故可能難以再進(jìn)行社會危害性判斷。這一旨在最大限度保護(hù)醫(yī)務(wù)人員的刑事政策在實質(zhì)化中所采取的措施并不一定妥當(dāng)，至少在目前應(yīng)當(dāng)是需要進(jìn)行調(diào)整的。

值得警惕的是，盡管全國人大、最高司法機(jī)關(guān)均明確除“兩高”外，其他任何司法機(jī)關(guān)不得做出具體應(yīng)用法律問題的解釋，但在應(yīng)急狀態(tài)下，出于穩(wěn)定本地區(qū)局勢的考量，通過發(fā)布通知等進(jìn)行實質(zhì)上的“二次解釋”，其合法性存疑，政策性過度[36]。刑事政策作為國家政策，司法權(quán)作為中央事權(quán)，必須保持法律適用的嚴(yán)肅性、統(tǒng)一性，所以對相關(guān)“二次解釋”必須嚴(yán)格禁止，為了保證司法解釋在各地的準(zhǔn)確適用并符合當(dāng)?shù)貙嶋H情況，可在司法解釋中預(yù)留“接口”，賦予一定的自由裁量權(quán)。

（三）罪刑法定原則形式判斷的最低堅守人權(quán)保障

應(yīng)急狀態(tài)下，刑事偵查活動作為刑事司法的重要環(huán)節(jié)，是具有行政性質(zhì)的司法活動，是應(yīng)急狀態(tài)的應(yīng)有之舉。但審判程序應(yīng)當(dāng)起到“減速帶”作用，防止過快的程序抹殺了理性的存在，進(jìn)而使犯罪人的權(quán)利受到不應(yīng)當(dāng)?shù)膿p壞。

首先，審判中立不應(yīng)當(dāng)受到?jīng)_擊，保證法律適用統(tǒng)一性。應(yīng)急狀態(tài)行政權(quán)力的擴(kuò)大對于獨立審判的沖擊在任何國家都會存在，特別是在我國應(yīng)對重大突發(fā)事件或者開展專項行動，往往采取各類領(lǐng)導(dǎo)小組加以應(yīng)對，司法機(jī)關(guān)會直接或者間接以領(lǐng)導(dǎo)小組成員名義對特定刑事犯罪宣示從重從快處罰。如某省漁民違規(guī)伏休期間出海并與境外人員接觸感染新冠肺炎并引發(fā)本土疫情后，相關(guān)部門發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)海上疫情防控的通告》，明確疫情期間違反伏季休漁作業(yè)的，依照《傳染病防治法》等法規(guī)從嚴(yán)從重追究法律責(zé)任[37]。這顯然進(jìn)行了不同構(gòu)成要件行為的“嫁接”，造成了法律適用中的不統(tǒng)一現(xiàn)象，某種程度上侵蝕了司法權(quán)作為中央事權(quán)的職權(quán)范圍。

其次，對于人權(quán)的保障及適當(dāng)限制，不僅要在成文法中明確，司法機(jī)關(guān)更應(yīng)恪守司法理性，畢竟司法中很多的“釋急”是更多地滿足國民報應(yīng)情感需要，而在效率和公正兩大價值中尋求動態(tài)平衡，同時針對不同的應(yīng)急情況作一定的區(qū)分。在戰(zhàn)時，司法機(jī)關(guān)及嫌疑人本身面臨危險的情況下，應(yīng)當(dāng)以效率為先，在保證被告人享有必要的辯護(hù)（包括最后陳述等權(quán)利）情況下即可快速作出判決，包括加大對于簡易程序、認(rèn)罪認(rèn)罰程序適用等。

（四）集中式打擊犯罪行動中寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的適用

改革開放后，我國刑事政策經(jīng)歷了“八三嚴(yán)打”中“從重從快打擊犯罪”到本世紀(jì)初所提出并至今仍適用的“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的總體轉(zhuǎn)變[38]，但集中式打擊犯罪活動并未完全停止，如徐州拐賣精神病婦女案在引發(fā)社會輿論強(qiáng)烈反響后，公安部等部門組織開展全國范圍內(nèi)“打拐”行動。應(yīng)急狀態(tài)下，集中式犯罪打擊成為震懾犯罪活動，提升破案率的有效舉措，如上海市在2022 年全市新冠肺炎疫情爆發(fā)期間，公安機(jī)關(guān)等開展打擊妨礙疫情防控、哄抬物價等行為的專項行動，上海市高級人民法院則出臺《關(guān)于司法服務(wù)保障疫情防控和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的若干意見》，并修訂了《關(guān)于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答之二》，對相關(guān)涉疫情犯罪打擊進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)與法律適用指引，明確要求司法機(jī)關(guān)“依法從快懲處暴力抗拒疫情防控措施....確保社會大局安定有序”[39]，部分具有惡劣社會影響的刑事案件在疫情期間即快速偵訴、審理并宣判（如寶山某公寓負(fù)責(zé)人倒賣某省捐贈物資案），對具有代表性的典型案例則進(jìn)行集中宣判[40]，量刑顯著重于平時，具有應(yīng)急狀態(tài)下集中打擊犯罪行為，平抑社會秩序的特點。那么，“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策是否仍然需要在戰(zhàn)時、重大自然災(zāi)害等應(yīng)急狀態(tài)下繼續(xù)堅持，或者以何種舉措進(jìn)行落實則是需要研究的問題。

從我國現(xiàn)行刑法看，戰(zhàn)時雖然普遍對法定刑存在加重、從重情形，但根據(jù)作戰(zhàn)的需要，也同樣對輕罪設(shè)定了較平時更為趨緩的戴罪立功的特別緩刑制度。既然應(yīng)急狀態(tài)下的刑事司法也同樣需要堅持目的理性，那么著眼于“釋急”需要，對部分犯罪較平時進(jìn)行更為從輕的處置似乎也是應(yīng)有之義，這應(yīng)當(dāng)承認(rèn)超刑法規(guī)范的出罪、減輕罪責(zé)事由存在。在我國刑法理論中，超法規(guī)的出罪事由尚未形成完全統(tǒng)一的認(rèn)識。

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在應(yīng)急狀態(tài)下也應(yīng)當(dāng)保持相對穩(wěn)定，縱觀我國數(shù)次應(yīng)對地震、重大公共衛(wèi)生事件以及“嚴(yán)打”的歷史進(jìn)程中不難發(fā)現(xiàn)，在這些特殊時期刑事政策對于刑事立法、司法以“嚴(yán)”為主基調(diào)，1983 年嚴(yán)打5 年以上有期徒刑的重刑率甚至超過50%[41]，那么，真正理性的應(yīng)急刑事政策是否也要過于強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)”而有意無意地對“寬”予以忽視呢？實際上，部分學(xué)者已經(jīng)主張，我國已進(jìn)入“輕罪時代”，嚴(yán)重暴力犯罪發(fā)案逐年下降的同時，輕罪犯罪占比則不斷上升，以3 年以下有期徒刑為標(biāo)準(zhǔn)的輕罪率已經(jīng)超過80%，這既是我國長期以來犯罪治理領(lǐng)域取得的顯著成效，更是刑事立法的有效應(yīng)對和刑事司法系統(tǒng)的主動作為[41]。在此背景下，社會面臨風(fēng)險或者危險時，是不是刑事司法也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整，強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)”的面向？此種情形的回答實質(zhì)上就是司法理性問題，寬嚴(yán)相濟(jì)在應(yīng)急狀態(tài)下的合理適用高度依賴法官適用自由裁量權(quán)上的理性。實質(zhì)上，在應(yīng)急狀態(tài)下，繼續(xù)堅持和完善寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的路徑高度依賴個案中準(zhǔn)確的量刑，而這對自由裁量權(quán)提出了進(jìn)一步的需求。

（五）應(yīng)急狀態(tài)下自由裁量權(quán)相對擴(kuò)大化之必要

量刑是刑罰分配的過程，刑法的正義性直接體現(xiàn)在量刑正義上，法政策學(xué)上的刑罰正義包括刑罰設(shè)置的正當(dāng)性與個案刑罰裁量的效益性[42]。既然應(yīng)急狀態(tài)下的刑罰更應(yīng)體現(xiàn)刑事政策的導(dǎo)向，那么效益性的判斷就應(yīng)更多的掌握于法官手中。畢竟，平時狀態(tài)下制定的量刑裁量細(xì)則滿足的是平時正義所需，更多的是法規(guī)范自身的考量。而應(yīng)急狀態(tài)下社會治理導(dǎo)向性的變化則要求刑罰的靈活性，賦予法官較大的自由裁量權(quán)，對于這一需求的滿足顯然是更有助于實現(xiàn)的。比如在《美國統(tǒng)一軍事司法典》中，軍事指揮員組織的法庭特別是在戰(zhàn)時有直接決定輕罪的非監(jiān)禁處罰，軍事指揮員亦可提出量刑建議。這一制度設(shè)計固然有美軍事權(quán)與軍事司法權(quán)密不可分的關(guān)系，但其法理基礎(chǔ)就在于應(yīng)急狀態(tài)（戰(zhàn)時）下的司法理性更多應(yīng)當(dāng)源于實踐認(rèn)知，或者說裁判者的實踐理性。何況，應(yīng)急狀態(tài)下立法與司法解釋供給往往也是滯后的，不賦予法官更大的自由裁量權(quán)所造成的量刑風(fēng)險也是顯著的，如上海市寶山某街道負(fù)責(zé)人倒賣某省捐贈物資案，其數(shù)額并不特別巨大，但對其量刑直接采用平時狀態(tài)下制定的標(biāo)準(zhǔn)很有可能會造成罪責(zé)不平衡，在司法解釋不大可能直接照顧所有可能疫情犯罪適用法律解釋需求的情況下，法官基于自身良心與實踐基礎(chǔ)上的量刑理性成為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在刑事司法中實施的有力支撐。

五、對應(yīng)急刑事政策之規(guī)制

有學(xué)者在論述應(yīng)急狀態(tài)刑事司法應(yīng)對時，認(rèn)為其可能存在功能主義滑向工具主義、應(yīng)急目的非理性以及應(yīng)急權(quán)力制約弱化等法治風(fēng)險[43]。相關(guān)論述是客觀、有現(xiàn)實案例支撐的。刑事政策對于應(yīng)急狀態(tài)下功能主義刑法對防衛(wèi)社會供給的需求會更加強(qiáng)力，其對于立法、司法權(quán)力行使的要求也更加直接、具體。對其限制也是應(yīng)有之義，對其的限制不僅是對尚未實質(zhì)化的刑事政策理念之限制，樹立其部分權(quán)利不可剝奪之理念，更要對已經(jīng)實質(zhì)化的刑事政策進(jìn)行規(guī)制，防止其逾越法治之底線。這應(yīng)當(dāng)從合憲性入手，維護(hù)生命權(quán)等基本權(quán)利的不可克減，堅持必要性原則，防止刑事政策突破憲法控制。

（一）應(yīng)急刑事政策的合憲性控制：基本權(quán)利不可克減原則

刑法的問題實質(zhì)上均可以通過憲法進(jìn)行解釋[44]，現(xiàn)代刑法作為保護(hù)犯罪人權(quán)的大憲章，也是公民權(quán)利的大憲章。罪刑法定原則在諸多國家不僅是刑事法原則，更是憲法原則，羅克辛本人對于“貫通”理論及其批判者也都從《德國基本法》深層邏輯出發(fā)捍衛(wèi)自身觀點。學(xué)者在討論刑事政策與刑法教義學(xué)貫通問題時，也從憲法高度小心謹(jǐn)慎的論證自身主張與合憲性的關(guān)系。有學(xué)者在討論刑事政策與刑法教義學(xué)關(guān)系時，精辟地指出兩者對立但也是需要溝通，其均籠罩在憲法之下。并主張將憲法規(guī)范作為調(diào)控性、補(bǔ)充性因素納入刑法教義學(xué)中[45]。而憲法基本矛盾在于國家權(quán)力與公民權(quán)利之間，那么作為以保衛(wèi)社會，并主張?zhí)崆岸糁品缸镄袨榘l(fā)生的刑事政策與公民權(quán)利關(guān)系無疑會進(jìn)一步緊張。應(yīng)急狀態(tài)下，公民權(quán)利究竟應(yīng)當(dāng)作出什么樣的讓步就必須從超然于所有法秩序之上的憲法中尋找答案。

基本權(quán)利作為公民生存之基礎(chǔ)，為憲法所保障，基本權(quán)利不可克減應(yīng)當(dāng)是刑事政策的憲法邊界。應(yīng)急狀態(tài)下，哪些基本權(quán)利不可克減尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》規(guī)定的是生命權(quán)等7 項權(quán)利，《歐洲人權(quán)公約》則包括生命權(quán)、免受酷刑、奴役，法不朔及既往等權(quán)利[46]?？梢钥闯?，相關(guān)公約都將生命權(quán)作為首要不可克減權(quán)利，在刑事法領(lǐng)域，最低訴訟權(quán)利的保障同樣是不可克減的。實際上，相關(guān)問題并非始終毫無爭議，如“9.11”事件后，“敵人刑法”觀點在西方引起更多討論和批判，其主張將不具有認(rèn)識規(guī)范和按照規(guī)范命令行為的人排除于社會與市民刑法調(diào)整之中，將其定義為非人格體和敵人，對其進(jìn)行“戰(zhàn)爭”[47]。雅格布斯所提倡的這一理論實際上對人權(quán)保障原則所依賴的根本，即公民都應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作法律上的人進(jìn)行對待。這實際上就對現(xiàn)代國家憲法原則進(jìn)行了直接沖擊，即那些對國家和國民安全造成嚴(yán)重威脅的行為人還是不是法律上的“人”？憲法對其是否還應(yīng)當(dāng)提供保護(hù)。我國學(xué)者對“敵人刑法”理論也大多進(jìn)行旗幟鮮明的反對[48]，法治國家建設(shè)對這一主張的反對要從憲法而非單純的功利主義刑法觀上尋找答案，無論刑法功能變化如何，甚至刑事政策可以在特定情況下突破刑法教義學(xué)限制，但合憲性都是絕對不可逾越的屏障，畢竟當(dāng)作為法律主體的具象化的人可以因其規(guī)范違反事由而被剝奪共同體一員甚至是法律人格，否定其正常權(quán)利，那憲法和刑法執(zhí)行者又何嘗不能以其他事由剝奪他人的權(quán)利和自由呢？所以，在我國，生命健康權(quán)、人格尊嚴(yán)等作為法律上的人的基本條件，應(yīng)急刑事政策不應(yīng)對這些基本權(quán)利進(jìn)行損害與克減。

（二）對于普通公民生命權(quán)的保護(hù)原則

《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》將生命權(quán)作為緊急狀態(tài)下不可克減的人權(quán)之一，實際上，應(yīng)急狀態(tài)本身就是為了最終實現(xiàn)公民權(quán)利的最大限度地保護(hù)，特別是生命權(quán)這個最根本性的權(quán)利。在這個層面上，在其他國家刑事法中規(guī)定戰(zhàn)時即時處決權(quán)⑦，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為戰(zhàn)時緊急狀態(tài)采取的這一權(quán)力所體現(xiàn)的刑事政策具有違憲之嫌疑。應(yīng)急刑事政策對于公民生命權(quán)的不可克減，在刑事立法上，是不能將不具有嚴(yán)重危害社會安全、公民人身安全的犯罪行為確立為死刑，如單純地倒賣一般非應(yīng)急性物資。在刑事程序上，對于死刑的判決也應(yīng)當(dāng)堅持保護(hù)被告人的訴訟權(quán)利，特別是上訴、復(fù)核等權(quán)利。本文同時主張，基于應(yīng)急狀態(tài)下社會普遍存在的非理性情緒可能對刑事審判的影響，對于部分如可能判處死刑的貪污救災(zāi)物資案等應(yīng)當(dāng)考慮在應(yīng)急狀態(tài)結(jié)束后進(jìn)行審判，防止應(yīng)急狀態(tài)下決策者受輿論影響不當(dāng)調(diào)整刑事政策進(jìn)而影響司法審判。

（三）應(yīng)急狀態(tài)下刑事訴訟中的最低保障原則

應(yīng)急狀態(tài)下，刑事訴訟程序本身的工具化、簡易化甚至形式化都是需要高度警惕的問題，畢竟刑事實體法的實施最終都要仰仗刑事程序的實施。應(yīng)急狀態(tài)下，特別是在面對戰(zhàn)爭、重大行政危機(jī)時，刑事訴訟“從重、從快、從嚴(yán)”的口號性要求經(jīng)常見諸于司法機(jī)關(guān)的工作報告中。“從重從快”的要求在任何國家都是絕對不可避免的刑事政策，所要解決的是最低人權(quán)保障原則在應(yīng)急狀態(tài)下刑事訴訟中的適用，防止刑事訴訟徹底的工具化而失去人權(quán)保障效能。我國改革開放后尚未就應(yīng)急狀態(tài)下刑事訴訟程序制定專門立法，但基于刑事訴訟基本原則，并考察其他國家立法例，可以認(rèn)為無論辯護(hù)權(quán)利如何限制、程序如何簡化，但最低限度的訴訟權(quán)利保障是可能且應(yīng)當(dāng)?shù)?。本文并不認(rèn)為某種訴訟權(quán)利可以被剝奪，訴訟權(quán)利的限制在立足點是應(yīng)急狀態(tài)的需要，如戰(zhàn)爭狀態(tài)下當(dāng)然不能滿足平時狀態(tài)下每一個被告人都可以申請法律援助辯護(hù)律師需求，但這不能認(rèn)為其被剝奪了律師辯護(hù)權(quán)。應(yīng)急狀態(tài)下訴訟權(quán)利的最低保障不同于實體性的權(quán)利（部分實體基本權(quán)利如受教育權(quán)在應(yīng)急狀態(tài)下是可能被完全克減的），其至少應(yīng)當(dāng)是最低限度的保障，即具體的應(yīng)急場景中能夠滿足的訴訟權(quán)利程度。

（四）應(yīng)急刑事政策制定實施中的必要性原則

必要性和比例性并非毫無關(guān)系，比例原則又稱“過度禁止原則”，包含了適當(dāng)性、必要性和均衡性三個子原則[49]?？梢哉J(rèn)為，必要的通常是符合比例的，而符合比例原則的可能是不必要的。一方面，為保證國家安全，國家采取的措施一定是以必要性為原則，堅持目的導(dǎo)向；另一方面，任何情況下，比例性都是過于抽象的，畢竟社會科學(xué)以及社會實踐是不可能如自然科學(xué)般絕對精準(zhǔn)可量化的，國家對于應(yīng)急狀態(tài)下秩序的管控有必要性通常就具有正當(dāng)性，而非需要“上稱測量”。應(yīng)急刑事政策中的必要性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在應(yīng)急犯罪化、刑罰加重中的必要性、刑事訴訟程序?qū)Ρ桓嫒藱?quán)利限制等方面。即擴(kuò)大應(yīng)急狀態(tài)下的犯罪圈必須有應(yīng)急管控的正當(dāng)化需求，如平時狀態(tài)下違抗命令、拒絕征用行為不構(gòu)成犯罪，但在戰(zhàn)時則構(gòu)成，平時挪用救援物資的行為在發(fā)生重大災(zāi)害時，由特別法規(guī)定升級法定刑或者規(guī)定從重、加重處罰情形具有必要性。在戰(zhàn)場狀態(tài)下因辯護(hù)律師到達(dá)不便，適當(dāng)限制被告人辯護(hù)權(quán)等訴訟權(quán)利具有必要性。但1983 年“嚴(yán)打”將一審上訴、抗訴期限由10 天縮短為3 天則不具備必要性，除當(dāng)時的治安形勢并非達(dá)到危及國家安全緊迫程度外，過度節(jié)省訴訟資源同樣并無必要。

（五）應(yīng)急刑事政策的休眠原則

任何社會都會面臨應(yīng)急情形，但不能時刻處于應(yīng)急狀態(tài)。應(yīng)急狀態(tài)之所以區(qū)別于平時狀態(tài)在于，其根基在于國家應(yīng)急行政權(quán)，在這一導(dǎo)向影響下，刑事政策作為國家意志的產(chǎn)物具有鮮明的擴(kuò)張性；同時，其所采取的各項應(yīng)對措施是不利于社會生活正常開展的。有外國學(xué)者在論述英國等國應(yīng)對疫情所采取的措施時，對相關(guān)“軟法”（基于公共衛(wèi)生研究的防疫舉措）帶來的社會治理措施常態(tài)化、威權(quán)化進(jìn)行了論述，并表達(dá)了擔(dān)憂[50]。應(yīng)急刑事政策是社會治理的方式，其作為社會與刑法之間的橋梁具有鮮明的政治屬性，但現(xiàn)代國家治理同樣不可忽視對于權(quán)利的保障，前述的必要性原則實際上都內(nèi)含“日落條款”內(nèi)容，即當(dāng)威脅國家與國民安全、生活的風(fēng)險消失或者顯著降低時，應(yīng)急刑事政策也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的調(diào)整。

首先，直接體現(xiàn)應(yīng)急刑事政策的應(yīng)急刑事立法原則上應(yīng)當(dāng)有“日落條款”。在西方社會，新冠肺炎疫情對所帶來的沖擊絕不限于衛(wèi)生領(lǐng)域，西方國家政府紛紛出臺緊急法令進(jìn)行政府防疫權(quán)力擴(kuò)張，開展封鎖以及要求民眾保持社交距離等防疫措施，并對違反禁令民眾予以嚴(yán)厲處罰，這是對公民權(quán)利進(jìn)行一定限制。歐洲議會在論及相關(guān)措施合法性時明確要求：“國家或歐盟層面采取的所有措施必須符合法治，嚴(yán)格與緊急情況相稱，與當(dāng)前的健康危機(jī)明顯相關(guān)，時間有限，并接受定期審查?！盵51]部分學(xué)者據(jù)此主張相關(guān)應(yīng)急法律必須與常規(guī)法律保持“社交距離”，通過“日落條款”明確失效時期以防止相關(guān)措施被濫用造成對公民權(quán)利侵犯[52]。

改革開放后，我國在各項應(yīng)急事件中頒布的相關(guān)決定可分為三類，第一類以《戒嚴(yán)法》為代表，相關(guān)措施條款，平時狀態(tài)下處于“休眠”狀態(tài)，當(dāng)發(fā)生符合法律規(guī)定，需要采取相關(guān)法律規(guī)定的應(yīng)對措施時，則按程序進(jìn)行“激活”。第二類以全國人大常委會《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》為代表，在應(yīng)急狀態(tài)下制定但需在平時也實施的法規(guī)范。第三類是以《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》《關(guān)于迅速審判嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》等應(yīng)急刑事法律為代表，在治安應(yīng)急時期內(nèi)適用，社會治安平穩(wěn)后予以廢除的規(guī)范。“日落條款”實際上是規(guī)定了應(yīng)急刑事政策轉(zhuǎn)化為平時狀態(tài)的節(jié)點，也是平急轉(zhuǎn)化的重要制度保障。我國在應(yīng)急刑事立法平急轉(zhuǎn)化上是有一定欠缺的：一方面，如前文所述，沒有根據(jù)不同類型的應(yīng)急情形設(shè)立對應(yīng)的刑事法規(guī)范從而將刑事政策予以實質(zhì)化；另一方面，應(yīng)急狀態(tài)下的刑事立法缺乏及時的“日落條款”，1983 年出臺的“嚴(yán)打”決定在1997 年《刑法》修正時方一并廢止，這超出了應(yīng)急所需。在今后的應(yīng)急狀態(tài)立法中，應(yīng)當(dāng)考慮與行政應(yīng)急立法相配套的單行或者附屬應(yīng)急刑事立法，同時通過明確失效時間或者定期審查制度，確立“日落條款”，特別是針對某一特定應(yīng)急事件進(jìn)行的刑事立法原則上都應(yīng)主動規(guī)定失效時間。今后可能制定的《戰(zhàn)時刑法》或者《戰(zhàn)時軍事刑法》則應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定“激活”條款以及平時處于“休眠”狀態(tài)，確保應(yīng)急刑法與平時刑法的距離，實現(xiàn)應(yīng)急狀態(tài)與平常狀態(tài)的平穩(wěn)銜接，防止應(yīng)急刑事法規(guī)范被用于平時，并造成立法目的偏離與權(quán)力的濫用。

其次，為應(yīng)對應(yīng)急狀態(tài)的司法解釋也必須設(shè)立“日落條款”，即在相關(guān)緊急狀態(tài)結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)宣布效力終止或者中止，這不僅是恢復(fù)日常司法活動的需要，也是保證相關(guān)應(yīng)急條款在平時不被濫用的必然要求。同時，應(yīng)急狀態(tài)也是不同的，正如新冠肺炎傳染性遠(yuǎn)高于非典，社會管控措施也必須進(jìn)行調(diào)整，這也要求刑事政策有所側(cè)重，為特定應(yīng)急狀態(tài)所制定的司法解釋并不能完全適應(yīng)其他應(yīng)急狀態(tài)需要。

六、總結(jié)與建議

法律是政治與社會的產(chǎn)物，本文所論述的應(yīng)急刑事政策顯然也是政治與社會的產(chǎn)物。法律的內(nèi)在要求和規(guī)律產(chǎn)生于社會之中，應(yīng)急狀態(tài)下刑事政策應(yīng)當(dāng)與刑法教義學(xué)產(chǎn)生更為緊密的聯(lián)系，應(yīng)急刑事政策體系建構(gòu)的正當(dāng)性、必要性，既需要刑法學(xué)作為支撐，同樣也需要在社會發(fā)展中受到檢驗。

（一）總結(jié)

刑事政策天生具有防衛(wèi)社會、遏制犯罪的屬性。在我國應(yīng)急法治發(fā)展過程中，刑事政策參與是絕對不可或缺的，應(yīng)急狀態(tài)下的刑事政策總體上必然呈現(xiàn)“嚴(yán)”的價值取向，要求立法、司法更多服務(wù)于社會管控，具有合理性與實踐的必然性，并不需要過多論述與求證。應(yīng)當(dāng)審視的是，如何防止刑事政策這一實質(zhì)理性產(chǎn)物逾越成文刑法的約束，進(jìn)而帶來法治風(fēng)險，畢竟再“急”也不是“逾越章法”的借口。本文主張，首先應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)確界定“應(yīng)急狀態(tài)”與“刑事政策”這兩個核心概念基礎(chǔ)上，堅持刑事政策應(yīng)當(dāng)通過價值化的階層犯罪構(gòu)成要件進(jìn)入刑法教義學(xué)體系中這一具有理論與實踐基礎(chǔ)的結(jié)論，在這其中，風(fēng)險社會中功能主義的刑法模式，應(yīng)急狀態(tài)下的行政立法為刑事政策介入提供了便利。在應(yīng)急狀態(tài)下，刑事政策更應(yīng)當(dāng)堅持理性與規(guī)范，科學(xué)指導(dǎo)刑事司法活動，從而進(jìn)入刑法規(guī)范適用中，確保刑事法適用能夠配合其他法律部門進(jìn)行“釋急”，這是其當(dāng)然的實踐價值。在學(xué)術(shù)意義上，刑事政策進(jìn)入刑法的邏輯應(yīng)當(dāng)始終圍繞階層化犯罪構(gòu)成展開，其路徑可概括為在立法階段更側(cè)重于犯罪化與非犯罪化作業(yè)實現(xiàn)應(yīng)急刑事政策的實質(zhì)化。將實質(zhì)理性貫穿于刑事司法，確保刑事政策得以準(zhǔn)確實施。應(yīng)急狀態(tài)不能成為拋開形式理性的當(dāng)然理由，形式理性對于應(yīng)急刑事政策這一實質(zhì)理性應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制。為防止刑事政策對于人權(quán)的不當(dāng)侵犯，應(yīng)當(dāng)由合憲性、基本權(quán)利，特別是生命權(quán)的不可克減、必要性等原則劃出應(yīng)急刑事政策制定、實施之底線，并根據(jù)應(yīng)急狀態(tài)的變化準(zhǔn)確適用“激活條件”與“日落條款”。本文試圖以犯罪構(gòu)成要件和應(yīng)急領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)，勾勒出刑事政策體系化實質(zhì)化的框架。以刑法教義學(xué)和憲法為標(biāo)尺，確立刑事政策理性之標(biāo)準(zhǔn)，這些應(yīng)當(dāng)是未來我國應(yīng)急刑事法治和現(xiàn)代國家治理體系中的重要內(nèi)容和課題。

（二）建議

雖然改革開放后我國經(jīng)歷了“嚴(yán)打” “汶川大地震”等重大事件，但相關(guān)情景嚴(yán)重威脅國家安全、社會穩(wěn)定，本文的相關(guān)理論主張，特別是應(yīng)急狀態(tài)下的刑事政策如何有效指導(dǎo)刑事法實踐，且不逾越刑法基本原則還需要在今后的應(yīng)急實踐中進(jìn)一步論證完善。據(jù)此，提出以下三點建議：

第一，加快我國應(yīng)急法治建設(shè)?？梢钥紤]在領(lǐng)域法發(fā)展的歷史背景下，加快應(yīng)急法律體系建設(shè)這不僅應(yīng)當(dāng)包含系統(tǒng)化、集成化、體系化的應(yīng)急行政立法，應(yīng)急刑事立法也應(yīng)當(dāng)同步考慮。畢竟，法規(guī)范的制定是法治實施的先行條件。為此，應(yīng)加緊制定《緊急狀態(tài)法》，采取類似于《反有組織犯罪法》中的規(guī)定，明確不同應(yīng)急狀態(tài)類型及公民權(quán)利克減原則，并增加附屬刑法內(nèi)容。制定戰(zhàn)時刑法、戰(zhàn)時刑事訴訟法，滿足戰(zhàn)時秩序維護(hù)需求。

第二，提高應(yīng)急刑事政策的準(zhǔn)確性、針對性。根據(jù)我國面臨的安全、自然風(fēng)險災(zāi)害形勢，區(qū)分需要動員、應(yīng)急的場景、可能的地域，緊前謀劃制定適用特定時期、特定地域的刑事政策，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建系統(tǒng)性應(yīng)急刑事法律（可包含司法解釋）體系。如在常態(tài)化疫情防控情況下，為維護(hù)司法權(quán)之中央事權(quán)屬性，堅持刑事法適用的統(tǒng)一性，防止“層層加碼的刑事法適用”，可由全國人大常委會通過單行刑法，明確常態(tài)化管控地區(qū)、“靜默”地區(qū)司法機(jī)關(guān)在審理妨礙疫情防控刑事犯罪中的法律適用，對構(gòu)成要件（如“中高風(fēng)險地區(qū)”定義）、法定刑進(jìn)行相對特殊安排，形成疫情防控刑事法保護(hù)網(wǎng)體系。

第三，提升應(yīng)急刑事政策制定的專業(yè)性、民主性。刑事政策屬于國家治理中的重要內(nèi)容，也是公共政策的重要組成部分，在相關(guān)刑事政策制定、實施中增加民主參與不僅可以提升刑事政策的科學(xué)性，還將增加社會與國民對刑事政策的認(rèn)同感，保證政策實施中的實效。應(yīng)所以，刑事政策制定、實施中應(yīng)聽取立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、專家學(xué)者及社會公眾等建議，必要時可組織犯罪學(xué)家、社會學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家等對應(yīng)急狀態(tài)下社會管控與刑事政策采取進(jìn)行系統(tǒng)性論證，提出針對性建議，確保相關(guān)刑事政策能夠直擊“靶點”，為實踐中準(zhǔn)確指導(dǎo)立法、司法打下堅實基礎(chǔ)。

注釋：

①“李斯特鴻溝（Lisztsche Trennung）”是德國刑法學(xué)家李斯特關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策二元分立觀點，其提出：“刑法（罪刑法定）是刑事政策不可逾越的藩籬”。刑法保護(hù)法益的功能和不得為了公共利益無原則犧牲個人自由的原則，致使刑事政策的實現(xiàn)必然受到限制。

②“羅克辛貫通” 是德國刑法學(xué)家羅克辛教授關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策之間關(guān)系論斷，其明確將刑法教義學(xué)稱為以刑事政策為導(dǎo)向的刑法學(xué)，他認(rèn)為要建立刑法體系的主導(dǎo)性目的設(shè)定，只能是刑事政策性的。他提出，在三階層的不同階段，刑事政策（罪刑法定主義）是一直貫穿其中的，分別是，在構(gòu)成要件階層采用刑事政策的方法對行為進(jìn)行合理性的構(gòu)建（構(gòu)成要件的實質(zhì)化），在違法性階層對干涉權(quán)的使用進(jìn)行了解釋（違法性的價值化），在罪責(zé)階層引入了預(yù)防必要性的刑事政策概念（罪責(zé)目的化）。

③需要說明的是，刑法教義學(xué)在刑事法中其定義、范圍存在一定爭論。如勞東燕教授在其《刑事政策與刑法關(guān)系之考察》（載《比較法研究》2012 年第2 期）中明確“刑法教義學(xué)” “刑法教義學(xué)體系”與“刑法體系”這幾個概念具有大體相同意義。陳興良教授則在《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通—中國語境下的展開》（載《中外法學(xué)》2013 年第5 期）中認(rèn)為我國尚未建立體系化刑法教義學(xué)。但刑法教義學(xué)這一概念顯然與刑法規(guī)范存在至少是較大范圍重合意義，本文中的使用繼續(xù)著刑事政策與刑法規(guī)范關(guān)系，主張應(yīng)急刑事政策應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法教義學(xué)體系。

④于某正當(dāng)防衛(wèi)案是指2016 年4 月14 日14 時，發(fā)生在山東某縣的刑事案件。2016 年4 月13 日，吳某某在蘇某某已抵押的房子里，指使手下拉屎，將蘇某某按進(jìn)馬桶里，要求其還錢。當(dāng)日下午，蘇某某4 次撥打110 和市長熱線，但并沒有得到幫助。2016 年4 月14 日，由社會閑散人員組成的10 多人催債隊伍多次騷擾蘇某某的工廠，辱罵、毆打蘇某某。蘇某某的兒子于某目睹其母受辱，從工廠接待室的桌子上摸到一把水果刀亂捅，致使杜某某等四名催債人員被捅傷。其中，杜某某因未及時就醫(yī)導(dǎo)致失血性休克死亡，另外兩人重傷，一人輕傷。2017 年2 月17 日，山東省聊城市中級法院一審以故意傷害罪判處于某無期徒刑。2017 年6 月23 日，山東省高級人民法院認(rèn)定于某屬防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪，判處于某有期徒刑5 年。2018 年1 月6 日，該案入選2017年度人民法院十大刑事案件。

⑤昆山反殺案是發(fā)生在江蘇省昆山市震川路的一起刑事案件，因該案件涉及正當(dāng)防衛(wèi)界限的界定，經(jīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)酵后，掀起全社會對正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)注。2018 年8 月27 日21 時30 分許，于某某騎自行車在江蘇省昆山市震川路正常行駛，劉某醉酒駕駛小轎車向右強(qiáng)行闖入非機(jī)動車道，與于某某險些碰擦。劉某的一名同車人員下車與于某某爭執(zhí),經(jīng)同行人員勸解返回時,劉某突然下車,上前推搡、踢打于某某。雖經(jīng)勸解,劉某仍持續(xù)追打,并從轎車內(nèi)取出一把砍刀(系管制刀具),連續(xù)用刀面擊打于某某頸部、腰部、腿部。2018 年9 月1 日，江蘇省昆山市公安局根據(jù)偵查查明的事實，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第20 條第3 款的規(guī)定，認(rèn)定于某某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任，決定依法撤銷于某某故意傷害案。其間，公安機(jī)關(guān)依據(jù)相關(guān)規(guī)定，聽取了檢察機(jī)關(guān)的意見，昆山市人民檢察院同意公安機(jī)關(guān)的撤銷案件決定

⑥需要說明的是，本部分所稱司法解釋是“兩高”單獨或聯(lián)合出臺的適用法律的規(guī)范性文件總稱，并不一定為審判委員會、檢察委員會通過并冠之以“XX 適用法律問題解釋”文件。其他以“通知” “意見” “紀(jì)要”等形式下發(fā)至各級司法機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件同樣具備與司法解釋的效力與作用。

⑦戰(zhàn)時即時處決權(quán)是規(guī)定在《意大利戰(zhàn)時軍事刑法典》等國外法律之中，軍事指揮員有權(quán)對部屬或戰(zhàn)俘實施的嚴(yán)重危害戰(zhàn)場秩序、危及指揮官人身安全等行為即時處決的權(quán)力。