劉 寅

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

一、問題的提出

隨著我國經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型發(fā)展，傳統(tǒng)的工作崗位趨于飽和，各地政府制定政策促使“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”，以緩和我國嚴峻的就業(yè)形勢。為了降低創(chuàng)業(yè)成本，許多地區(qū)允許、甚至鼓勵非生產(chǎn)性建筑用作經(jīng)營。如蕪湖市人民政府在《關(guān)于進一步降成本減輕實體經(jīng)濟企業(yè)負擔的實施意見》中提到，“進一步放寬我市市場主體住所（經(jīng)營場所）登記條件，允許企業(yè)一照多址、集中辦公、符合住所改為經(jīng)營性用房條件的企業(yè)住宅商用”。將經(jīng)營場所設(shè)在住宅中，既節(jié)省了租賃經(jīng)營場所的費用，也節(jié)約了經(jīng)營者上下班交通的時間成本。創(chuàng)業(yè)之初，投資者的資金基礎(chǔ)普遍比較薄弱，“住改商”為創(chuàng)業(yè)之路提供了便利。另外，國民生產(chǎn)總值很大一部分由中小型企業(yè)和個體工商戶貢獻，它們已成為拉動我國經(jīng)濟的強大力量，況且在 “后疫情時代”，“住改商”無疑給不少中小型企業(yè)和個體工商戶投資者提供了最初的平臺。有些城市的“住改商”在同一街道發(fā)展得極具規(guī)?；踔裂葑兂僧?shù)氐娜宋奶厣鴺?，例如北京的南銅鑼巷、廣州的江南西小區(qū)等，街道的業(yè)主將住宅改為特色商鋪，吸引了大量的游客，對當?shù)氐南M水平起到促進作用，同時也推動了本地的商業(yè)投資發(fā)展。

但是，“住改商”繁榮發(fā)展背后，也對社會造成了負面影響。住宅商用會造成小區(qū)外來人員繁雜、公共設(shè)施使用緊張。許多“住改商”的經(jīng)營嚴重影響了小區(qū)業(yè)主的生活質(zhì)量，引發(fā)了物權(quán)糾紛。如江蘇省鎮(zhèn)江市一起物權(quán)糾紛中，雙方當事人同為住宅小區(qū)的業(yè)主，被告住在原告樓下。被告在只征得左右鄰居同意的情況下，將住宅改為寵物醫(yī)院。寵物醫(yī)院經(jīng)營期間，該房屋常年存在異味、噪音、寄生蟲等，嚴重影響了原告的生活環(huán)境。

發(fā)生此類糾紛緣于《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）并沒有對住宅商用進行合理的限制，原《物權(quán)法》僅在第77條規(guī)定“業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意”。既沒有規(guī)定有利害關(guān)系業(yè)主的范圍，也沒有明確有利害關(guān)系業(yè)主的意見是采用 “多數(shù)決”還是 “一致決”，導致實務(wù)中各法院對此類糾紛的裁判迥然不同。

基于上述問題，《民法典》第279條對住宅商用設(shè)置了限制性條款，必須經(jīng)有利害關(guān)系業(yè)主一致同意才能將住宅改為商用。然而，許多住宅商用的法律事實已經(jīng)形成。如天水市一起相鄰關(guān)系糾紛案中，原告小區(qū)內(nèi)一名業(yè)主將住宅改為了川菜館，后廚工作人員出爐炒菜的過程中不注意引燃了廚房，小區(qū)業(yè)主的生命安全和生活環(huán)境受到嚴重影響。原告將“住改商”業(yè)主告至法院，雖然一審法院依照《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定判令其將住宅恢復原始用途，但二審法院以“住宅商用的法律事實發(fā)生在《物權(quán)法》實施之前，不能規(guī)范其生效前的行為”作為理由，認為原告請求恢復住宅性質(zhì)的訴訟請求無法律依據(jù)。

類似的判決會損害有利害關(guān)系業(yè)主的居住權(quán)益，在《民法典》實施的初期，可能再次出現(xiàn)類似的法律問題。由此最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》（以下簡稱《時間效力規(guī)定》），為民法典施行初期產(chǎn)生的跨法問題提供指引?！稌r間效力規(guī)定》主要包括：一般規(guī)定、溯及適用和銜接適用的具體規(guī)定。具體規(guī)定部分并沒有建筑物區(qū)分所有權(quán)的條文，只能利用一般規(guī)定對《民法典》第279條的溯及效力進行分析。

《時間效力規(guī)定》第二、三條規(guī)定了民法典施行前的法律事實引起民事糾紛的 “改變溯及”和“空白溯及”的適用規(guī)范。 《民法典》第 279 條僅在《物權(quán)法》的基礎(chǔ)上增加了限制規(guī)定，所以該條屬于“改變溯及”的范疇?！稌r間效力規(guī)定》第二條的表述看似以不溯及適用新法為原則，以有利溯及適用為例外，符合《中華人民共和國立法法》第93條的但書規(guī)定。可是民事權(quán)益時常處于此消彼長的博弈狀態(tài)，難以斷定什么是所謂的“有利于保護民事主體的合法權(quán)益”。再者，當有損民事主體的合法權(quán)益，卻有利于維護社會和經(jīng)濟秩序或弘揚社會主義核心價值觀等類似情形下，該以何者為利益權(quán)衡的導向？本文以《民法典》第279條為例，通過分析《時間效力規(guī)定》第2條的溯及適用標準，判斷“住改商”行為是否具有溯及效力，為類似跨法事實引起的法律問題貢獻綿薄之力。

二、“住改商”條款“有利溯及”的理論依據(jù)

《時間效力規(guī)定》第2條但書部分的三個有利于對應(yīng)了不同的維度，分別是個人層面、社會層面和國家制度層面。這三個層面的有利溯及，應(yīng)按下文的標準進行溯及力的正當性檢驗，為討論《民法典》第279條有無溯及力，以及何種情況下可以溯及提供理論依據(jù)。

首先，筆者認為更有利于保護民事主體合法利益應(yīng)當指的是“在不減少一方利益的同時，提升他人或社會的總體效益”。民事主體在同一法律關(guān)系中往往是厚此薄彼的，保護一方當事人很大程度上也會減損另一方的權(quán)益。采用上述標準在個人層面上認定“有利于”，可以保證一方權(quán)益不減損的情況下，追求整體利益的最大化，符合《時間效力規(guī)定》第2條所稱的“有利于民事主體合法權(quán)益”的價值取向，類似于經(jīng)濟學上“帕累托最優(yōu)”的思想。公平、正義是傳統(tǒng)法學的基本價值，構(gòu)造或維持正義的社會秩序是法律的重要任務(wù)。隨著近代社會愈加追求經(jīng)濟效益，經(jīng)濟分析法越來越多被納入到法律的價值體系中。無論是將微觀經(jīng)濟學理論直接應(yīng)用到法學領(lǐng)域的芝加哥學派，還是強調(diào)對公共政策制定視角進行研究的紐黑文學派，都認為法律在追求公平正義時還應(yīng)促進或追求效益目標。法律應(yīng)促進經(jīng)濟效益最大化，效益是良法的重要考量因素之一，民商事法律作為促進市場經(jīng)濟發(fā)展的部門法，效益這一價值取向相較于公法更加明顯。在住宅商用的法律問題上，僅從公平、正義等傳統(tǒng)法學思維方法上分析，難以平衡多方當事人的利益。研究“住改商”的法律問題時，引入經(jīng)濟學思維，或許能找到更好的解決方法，有助于實現(xiàn)“住改商”的經(jīng)濟收益和社會效益。

其次，應(yīng)當對利于維護社會和經(jīng)濟秩序進行目的性擴張，使之擴張為公共秩序或善良風俗。盡管最高人民法院否定了善良風俗作為有利溯及的檢驗標準，但在相關(guān)釋義文獻中，最高人民法院認為未將公序良俗規(guī)定為有利溯及標準的理由有兩個：第一，其他民法的基本原則沒有被規(guī)定為有利溯及的標準；第二，公序良俗與社會核心價值觀在內(nèi)容上有重疊。但這兩個理由沒有充分的說服力，其他民法的基本原則未成為有利溯及的標準，并不影響公序良俗成為溯及力標準，二者并沒有關(guān)系。最高人民法院的第二點理由，實際上證明了最高院期望將公序良俗放置在更有利于維護核心價值觀這一維度作為有利溯及的尺度，所以將公共秩序或善良風俗作為溯及力標準并沒有與最高院的觀點相悖。再者，在當事人維度方面，已經(jīng)突出了效益優(yōu)先的經(jīng)濟學思想，在社會公共利益維度僅將經(jīng)濟秩序作為標準，造成了重復評價。另外，公共秩序是指社會的有序狀態(tài)或動態(tài)平衡，各種社會規(guī)范得以正常施行的維護。而各種社會規(guī)范的范疇不僅包括市場經(jīng)濟規(guī)范，還包括了政治規(guī)范、文化規(guī)范、公共衛(wèi)生規(guī)范等。若只將社會和市場經(jīng)濟秩序作為溯及力標準，許多關(guān)系到人類生活質(zhì)量和美好生活的秩序會被排除在外，不利于實現(xiàn)《民法典》堅持的以人民為中心的先進思想。

最后，將更有利于維護核心價值觀解釋為與社會主義核心價值相契合的具體條文之規(guī)范目的。社會主義核心價值觀屬于《民法典》內(nèi)在體系中的一般法律思想，其與法不溯及既往原則構(gòu)成交相澄清的關(guān)系。作為《時間效力規(guī)定》第2條但書中除外情形的更有利于維護社會主義核心價值觀理應(yīng)解釋為與社會主義核心價值觀相契合的具體條文之規(guī)范目的。因為社會主義核心價值觀承載著闡明具體條文規(guī)范目的的功能，規(guī)范目的又充當著社會主義核心價值觀與具體規(guī)則正當溯及檢驗間紐帶的角色，況且在中外司法實踐中規(guī)范目的經(jīng)常作為標尺來檢驗民事法律于個案中能否溯及適用。

筆者檢驗“住改商”條款能否溯及，順應(yīng)了縱向的利益體系，從當事人維度——社會公共利益維度——制度利益維度層層遞進。符合當事人維度時，進而檢驗社會公共利益和制度利益維度，但當事人維度檢驗不通過時，便要依托比例原則分析個人利益是否有保護的必要。在社會公共利益維度和制度利益維度相左時，需要引入“原則重力公式”，若制度利益受損害程度愈高，則公共秩序被維護的重要性就必須愈大。

三、“住改商”條款溯及適用的考量維度

史尚寬先生指出：“要以法律之溯及力如何,本無一定原則。當探究各條之性質(zhì)如何,而為個別之規(guī)定,為最得策也”。 意味著抽象地討論《民法典》條文的溯及力是非常困難的，《時間效力規(guī)定》也是給予學界和實務(wù)粗略性的指引方向，必須得結(jié)合具體條文和實際情形進行分析。

（一）當事人維度正當性檢驗

個人既是社會發(fā)展的目的，又是構(gòu)成社會最基本的主體，個體利益是最現(xiàn)實、最具體、最活躍的利益，其他利益如公共利益、團體利益等往往最終以個體利益是否得到滿足而表現(xiàn)出來。馬林諾夫斯基指出，“個體有他自己的生理需要和心理過程，是所有的傳統(tǒng)、活動和組織化行為的最終源泉和目標”。而民事法律作為調(diào)整平等主體之間的規(guī)范，首先應(yīng)當考慮當事人的權(quán)利和義務(wù)，在討論溯及力的問題上也是如此。具體到 《民法典》第279條“住改商”的適用規(guī)范，便要權(quán)衡“住改商”業(yè)主和其他業(yè)主之間的權(quán)益。

《民法典》第279條相較以往最大的修改在于有利害關(guān)系的業(yè)主一致同意才可以將住宅用于經(jīng)營，實踐中何謂有利害關(guān)系還存在爭議，若要研究該條是否有溯及力，首先得厘清有利害關(guān)系的業(yè)主的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條對此規(guī)定：“業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，本棟建筑物內(nèi)的其他業(yè)主，應(yīng)當認定為民法典第二百七十九條所稱有利害關(guān)系的業(yè)主。建筑區(qū)劃內(nèi)，本棟建筑物之外的業(yè)主，主張與自己有利害關(guān)系的，應(yīng)證明其房屋價值、生活質(zhì)量受到或者可能受到不利影響?！笨梢娮罡咴翰捎谩巴瑮澋臉I(yè)主+其他能證明受到不利影響的業(yè)主”這一模式認定有利害關(guān)系的業(yè)主主體。但該司法解釋仍存在著以下問題：

第一，房屋價值、生活質(zhì)量受到影響這一表述操作性低。盡管房屋價值可以通過房價來判斷，但房價會因各方面原因漲跌，司法實踐中判斷“住改商”為導致房屋價值降低的原因是比較困難的。而生活質(zhì)量這一概念更加抽象，如果其他業(yè)主不期望在小區(qū)內(nèi)將住宅改為商用，以“小區(qū)出現(xiàn)生面孔導致治安下降影響到自己的生活質(zhì)量”為理由，從而成為有利害關(guān)系的業(yè)主，獲得住宅商用的一票否決權(quán)。由此一來，只要有一位不期望他人用住宅經(jīng)營的業(yè)主，小區(qū)內(nèi)永遠也不可能有“住改商”出現(xiàn)，這明顯與我國鼓勵創(chuàng)業(yè)、降低創(chuàng)業(yè)成本的政策相違背。

第二，推定本棟建筑物內(nèi)的業(yè)主有利害關(guān)系，個人認為是不合理的。雖然本棟建筑物的業(yè)主更有可能受到不利影響，仍存在一些利用線上經(jīng)營的活動如微商、直播帶貨等，并不會干擾其他業(yè)主的生活。僅以地域標準為由，將本棟所有業(yè)主都歸為有利害關(guān)系的業(yè)主，可能是立法者沒有預(yù)計到互聯(lián)網(wǎng)時代大大拓寬了商業(yè)類型，還有可能是司法機關(guān)為了簡化實務(wù)中認定有利害關(guān)系的難度所采用的技術(shù)性推定，但無論從哪方面考量，該種認定方式都是不完備的。

筆者認為，司法解釋把有利害關(guān)系業(yè)主的認定標準二分化，將地域這一客觀因素和業(yè)主提供證據(jù)證明有影響這一主觀因素相結(jié)合。這一認定模式導致了客觀與主觀的割裂，造成不加區(qū)分實際情況，建筑物內(nèi)的業(yè)主必定是有利害關(guān)系業(yè)主，建筑物外的業(yè)主也非常容易證明受到不利影響進而成為有利害關(guān)系業(yè)主。如此之多有利害關(guān)系業(yè)主勢必會讓住宅商用喪失生存的空間。

既然《民法典》新增有利害關(guān)系業(yè)主需一致同意才可以將住宅作為商用，意味著有利害關(guān)系業(yè)主必須在實際上受到或有可能受到不利影響，不能簡單地按照同一建筑物或主觀受到不利影響進行認定，需要以更加科學的方式作出判斷。筆者認為，判斷業(yè)主是否有利害關(guān)系有三種維度：第一種判斷維度，業(yè)主需要證明自己居住的安全系數(shù)下降，但不能僅以出現(xiàn)新面孔直接斷定治安條件降低，必須達到了生命安全受到顯著影響的程度；第二種判斷維度，居住的小區(qū)環(huán)境受到污染，包括嗅覺、聽覺和視覺三類，受影響的業(yè)主范圍僅限于污染的物理空間之內(nèi)；第三種判斷維度，業(yè)主需要證明自己可能因商用導致生活不便利，如出行不便，且這種不便利與住宅商用有因果關(guān)系。

綜上所述，若業(yè)主因“住改商”導致不安全、居住環(huán)境受到污染、不便利這三種情形，便達到《民法典》第279條有利害關(guān)系的業(yè)主的標準，有權(quán)對住宅商用進行表決。明確了這三種判斷有利害關(guān)系業(yè)主的認定標準，才能進行溯及力正當性檢驗。

“人類所從事的任何活動，都必須遵循經(jīng)濟原則，即力求以最小的消耗取得最大的效果?！苯?jīng)濟分析法學的學者認為，最大化這一經(jīng)濟學上的思想借助于數(shù)學的微積分，可以幫助決策者們確定尋求的目標或目的。布坎南在最大化思想的基礎(chǔ)上，還試圖闡明一種能把人們從個人利益出發(fā)的行動引導向公共利益的政治之學，從而對“良好的法律和制度的保證”給予具體化論證。但是最大化思想也有著固有的弊端，只追求多方利益總和的最大化，勢必會造成部分主體的利益受到損害。龐德認為，“法律的功能在于調(diào)節(jié)、調(diào)和與調(diào)解各種錯雜和沖突的利益，以便使各種利益中大部分或我們文化中重要的利益得到滿足，而使其他的利益最少地犧牲?！彪S著我國社會現(xiàn)代化進程不斷加快，多元化利益既交叉和融合，又相互矛盾與沖突。具體到住宅商用問題上，一方面住宅商用能方便業(yè)主的生活，但其經(jīng)營范圍不受限制的話會造成小區(qū)環(huán)境污染等問題。在當事人維度判斷“住改商”是否符合有利溯及之內(nèi)涵，依據(jù)該商用能否讓小區(qū)的有利害關(guān)系的業(yè)主在不受、或者經(jīng)過多方協(xié)調(diào)下少受影響的同時，實現(xiàn)商用業(yè)主和小區(qū)內(nèi)業(yè)主的利益最大化。

住宅商用的種類繁多，研究能否讓各方業(yè)主利益最大化，可以通過區(qū)分商用類型逐一分析。筆者按照經(jīng)營模式與社會效益兩個維度進行區(qū)分，將“住改商”的類型分為是否在線下經(jīng)營和是否便民，由此延伸出四種住改商的類型：線下便民型、線下非便民型、線上便民型和線上非便民型。

1.線下便民型：住宅商用的經(jīng)營模式為線下的便民小賣部、水果店等有助于改善業(yè)主們的生活質(zhì)量，為小區(qū)業(yè)主日常生活增添便利的類型。這一行為不會導致相鄰業(yè)主的生活質(zhì)量降低，也很難對小區(qū)內(nèi)的治安造成影響，小區(qū)內(nèi)部的環(huán)境也不會因為這些商鋪受到影響。但對整個小區(qū)內(nèi)部的業(yè)主（包括有利害關(guān)系的業(yè)主）來說是極大提高便利程度的。如果這樣的小商鋪在《民法典》實施前已經(jīng)形成，《民法典》第279條不具有溯及力。這種住宅商用類型若被取締，難以實現(xiàn)業(yè)主們整體利益的增加，甚至還降低了大部分有利害關(guān)系業(yè)主的利益，不利于整個小區(qū)其他業(yè)主的生活便利。

2.線下非便民型：此類經(jīng)營模式的典型特點是線下經(jīng)營及干擾業(yè)主的日常生活。目前存在不少業(yè)主將住宅改建成餐館，由于普通的家用住宅很難達到良好的排油煙效果，餐館的烹飪設(shè)備功率又比一般的家用電器大得多，若為老舊小區(qū)的居民樓改造而成，燃氣爆炸或者失火的隱患會大大提高。另外，開飯店會吸引許多小區(qū)外的顧客光顧，增加了物業(yè)服務(wù)公司管理的難度，對治安環(huán)境造成一定的影響。還有業(yè)主將住宅改為茶舍、棋牌室，這些商用類型非但會把陌生的外來人員引入小區(qū)，還會對相鄰業(yè)主的生活造成干擾。通過訪問揚州市人民政府的政務(wù)監(jiān)督網(wǎng)站，發(fā)現(xiàn)在小區(qū)內(nèi)開設(shè)麻將館的現(xiàn)象屢見不鮮，通宵麻將造成的噪音遭到了民眾大量投訴。在這種情況下溯及適用《民法典》第279條給予有利害關(guān)系業(yè)主重新選擇的機會，消除此類住宅商用的干擾，不僅提高了業(yè)主的生活環(huán)境和質(zhì)量，還提升小區(qū)業(yè)主的整體利益。

3.線上便民型：該住宅商用的經(jīng)營模式是線上無接觸式且為小區(qū)內(nèi)的業(yè)主創(chuàng)造了便利的生活條件，如社區(qū)內(nèi)配置的社保、醫(yī)保自助查詢一體機、利用支付寶、微信等支付平臺繳納水、電、氣等生活費用的服務(wù)器。目前“住改商”比較少有線上便民型這一種類，更多是小區(qū)物業(yè)服務(wù)公司利用公共區(qū)域改建的，這就涉及到《民法典》第278條的內(nèi)容，不是本篇文章討論的范疇。但該類型也有作為理論研究的價值，因為隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用的發(fā)展，會出現(xiàn)大量的線上便民住宅商用。對于此類型住宅商用的有利溯及正當性檢驗，首先它不會對其他有利害關(guān)系的業(yè)主造成影響，還會讓小區(qū)內(nèi)業(yè)主更加便捷，可以認定其通過當事人維度的正當性檢驗，所以是不需要溯及適用民法典的，若小區(qū)內(nèi)有此類商戶，可以繼續(xù)存續(xù)。

4.線上非便民型：如果“住改商”業(yè)主的經(jīng)營模式屬于計算機網(wǎng)絡(luò)公司、平面設(shè)計事務(wù)所等無接觸式線上企業(yè)，因不需要線下交流，這些公司難以對其他業(yè)主造成影響，甚至有利害關(guān)系的業(yè)主可能也沒有太多，在當事人維度進行檢驗沒有太大的意義，取締或保留這類公司都不會造成有利害關(guān)系業(yè)主的利益變動，需要依照后面的檢驗來判斷是否溯及適用《民法典》第279條。

（二）社會公共利益維度——公共秩序和善良風俗正當性檢驗

公共秩序與善良風俗是古代自然法觀念的近代化，在許多國家的民法體系中是基本原則。但公共秩序與善良原則究竟為何物，在學界仍然存在爭議。溯源至我國古代封建時期的法律就有類似于背俗行為無效的先例，如唐令中《戶令》規(guī)定：“假令，先不由主婚，和合奸通，后由祖父母等立主婚已訖后，先奸通事發(fā)者，縱生子孫猶離之耳?！碧拼芍园严韧楹蠼Y(jié)婚的行為視為無效的法律行為，主要是因為其違背了善良風俗的民事習慣。民法學家胡長清也對公共秩序和善良風俗的概念分別作了解釋，他認為：“公共秩序者，國家社會之一般利益也。善良風俗者，國民之一般的道德觀念也。所謂國民的一般的道德觀念，固非道德之理想，亦非個人的道德觀或階級的道德觀，乃指吾人日常生活之實踐的道德律。一以國家社會秩序為主眼，一以國民之道德觀念為主眼而已?！眹鴥?nèi)學者普遍認為公序良俗包括了兩個層面，首先是對社會公共秩序、生活秩序的維護，其次是遵循社會全體成員所普遍認許的道德準則。由此可知公共秩序是指國家社會的一般利益，善良風俗是指社會一般的道德觀念。

關(guān)于住改商是否符合公共秩序，筆者認為是比較好判斷的。絕大部分有悖于公共秩序的經(jīng)營性場所，法律法規(guī)、部門規(guī)章或行業(yè)規(guī)范都有公法上的禁止性規(guī)定。刑法上對開設(shè)賭場、賣淫場所的明令禁止，小區(qū)內(nèi)自然也不允許其出現(xiàn)。還有一般的娛樂性場所也不得在居民區(qū)里經(jīng)營，國務(wù)院發(fā)布的《娛樂場所管理條例》第7條“娛樂場所不得設(shè)在下列地點：居民樓、博物館、圖書館和被核定為文物保護單位的建筑物內(nèi)”。又如《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第九條規(guī)定“中學、小學校園周圍200米范圍內(nèi)和居民住宅樓（院）內(nèi)不得設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所。”原國家衛(wèi)生計生委辦公廳印發(fā)的《餐具、飲具集中消毒服務(wù)單位衛(wèi)生監(jiān)督工作規(guī)范》第12條規(guī)定餐具、飲具集中消毒服務(wù)單位不能建于居民樓內(nèi)。全國供銷合作總社發(fā)布的 《中華全國供銷合作總社關(guān)于切實做好安全生產(chǎn)經(jīng)營工作的緊急通知》中也提到要強化對系統(tǒng)內(nèi)煙花爆竹零售網(wǎng)點的檢查，嚴防零售網(wǎng)點集中、連片或在居民樓內(nèi)設(shè)置煙花爆竹銷售的網(wǎng)點。種種嚴重影響居民區(qū)公共秩序的產(chǎn)業(yè)都被規(guī)范性法律文件明令禁止了，實際上關(guān)于公共秩序的溯及力檢驗，已經(jīng)被《民法典》第279條“業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約”所吸收。

在社會公共利益層面，僅需要判斷住宅商用的類型是否符合善良風俗即可。善良風俗的界定標準較之公共秩序略顯模糊，并且存在各地區(qū)風俗習慣不一致的情況，因此缺乏公法上統(tǒng)一的禁止性規(guī)定。筆者認為，應(yīng)當由法院判斷該“住改商”是否悖俗，違背我國善良風俗的“住改商”可以溯及適用民法典第279條。理由在于，通過當事人利益維度的分析，業(yè)主請求法院對“線下非便民型”住宅商用溯及適用 《民法典》第279條具有正當性，《民法典》第153條規(guī)定悖俗行為無效，按照舉輕以明重的邏輯，既然影響業(yè)主生活便利程度的“住改商”應(yīng)當恢復原狀，那么違背善良風俗的住宅商用更不應(yīng)當出現(xiàn)在小區(qū)內(nèi)。實務(wù)中也有法院以此為裁判依據(jù)，填補法律存在的漏洞。剩下的線下非便民住宅商用對業(yè)主不造成影響，更加談不上違背善良風俗，仍需從制度利益維度，依靠規(guī)范目的進一步檢驗《民法典》279條對該類型住宅商用是否有溯及力。

（三）制度利益維度——規(guī)范目的正當性檢驗

探究本條的規(guī)范目的，首先需要分析業(yè)主作為建筑物區(qū)分所有權(quán)人負有什么樣的義務(wù)。建筑物區(qū)分所有權(quán)人如火柴盒一般緊密地堆砌在同一棟建筑物上，因此各區(qū)分所有權(quán)人對整棟區(qū)分所有權(quán)建筑物的安全與維護，具有共同利益關(guān)系，按專有部分的原始用途使用該部分屬于業(yè)主的義務(wù)?？梢?，區(qū)分所有權(quán)人將住宅作其他用途應(yīng)當受到嚴格的限制。

除了依賴對該條的分析，還必須結(jié)合 《民法典》業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)整一章的有關(guān)法條進行研究?！睹穹ǖ洹肺餀?quán)編所有權(quán)部分較《物權(quán)法》變動最大的部分是第六章“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”。具體變動如下：第277條增加了“業(yè)主大會、業(yè)主委員會在政府部門和居委會的協(xié)助下依法依規(guī)成立”；第278條增加了“改變共有部分的用途或利用共有部分從事經(jīng)營活動需業(yè)主共同決定”；第281條增加了“業(yè)主大會或業(yè)主委員會可以依法申請使用建筑物及其維修附屬設(shè)施的維修資金”；第282條增加了“物業(yè)服務(wù)企業(yè)利用業(yè)主的共有部分產(chǎn)生的收入扣除成本后，屬于業(yè)主共有”；第285條增加了“物業(yè)服務(wù)企業(yè)及時解答業(yè)主的詢問”義務(wù)。第287條增加侵害業(yè)主合法權(quán)益的主體的有關(guān)規(guī)定。從該章變動的條文可以看出，《民法典》新規(guī)特別注重業(yè)主權(quán)益的保護，規(guī)定有利害關(guān)系業(yè)主一致同意才能“住改商”正是為了保護廣大業(yè)主的權(quán)利。綜上得出，《民法典》第279條的規(guī)范目的是縮減“住改商”的數(shù)量，維護業(yè)主的共同利益。

如果“住改商”在經(jīng)營模式和社會效益上對業(yè)主的整體利益未產(chǎn)生正向幫助，到了制度利益維度的正當性檢驗中，鑒于該條的規(guī)范目的是防止小區(qū)內(nèi)出現(xiàn)過多的經(jīng)營性業(yè)主，影響廣大業(yè)主的生活質(zhì)量，改變區(qū)域整體規(guī)劃的布局。若商用類型為互聯(lián)網(wǎng)公司、設(shè)計事務(wù)所等線上經(jīng)營的模式，并且對有利害關(guān)系業(yè)主的生活沒有便利作用，自然不符合該條的規(guī)范目的，將這類公司搬遷至寫字樓最能符合制度利益。司法實踐中有法院判決該類“住改商”恢復住宅用途，如湖北省荊門市某小區(qū)，某移動運營商擅自將其購買的住宅房違規(guī)改建成通信信號發(fā)射機房，并在居民小區(qū)樓頂搭設(shè)工業(yè)通信基站，從事無線通信作業(yè)。相鄰的業(yè)主將該移動運營商告至法院，一審、二審法院均認定被告已對原告的物權(quán)構(gòu)成妨害，支持原告的訴請，判令被告排除妨害，恢復原住宅用途，并拆除小區(qū)樓頂移動基站發(fā)射天線?？v然沒有研究證明信號發(fā)射基站對人體會造成影響，但住宅應(yīng)當理解為專供個人、家庭日常生活居住的房屋，現(xiàn)階段國民對居住的要求不再是簡單的有房可居，而是越來越注重良好的居住環(huán)境和品質(zhì)，該類住宅商用的存續(xù)與《民法典》第279條的規(guī)范目的相悖。筆者認為，可以將該類“住改商”搬遷至統(tǒng)一的商業(yè)區(qū)域內(nèi)經(jīng)營，不在商業(yè)區(qū)劃內(nèi)的該類“住改商”，除有利害關(guān)系業(yè)主一致同意外，可溯及適用 《民法典》第279條予以取締。綜合三種維度進行分析，若溯及適用《民法典》第279條取締“線上+非便民型”的經(jīng)營，既符合《民法典》物權(quán)編第六章保護廣大業(yè)主之規(guī)范目的，又不會影響小區(qū)內(nèi)其他業(yè)主的便利程度，順應(yīng)了當事人利益，也不對社會公共利益造成損害，完全契合《時間效力規(guī)定》第二條之內(nèi)涵。

四、結(jié)語

住宅商用是我國中小企業(yè)蓬勃發(fā)展的外在表現(xiàn)，一方面“住改商”的具體制度需要順應(yīng)國家鼓勵創(chuàng)業(yè)的政策潮流，另一方面又需要保障有利害關(guān)系業(yè)主的權(quán)益?！白「纳獭贝嬖诘暮侠硇允俏覈鵀榱私档蛣?chuàng)業(yè)成本，但發(fā)展到目前這個程度，許多住宅商用已經(jīng)對業(yè)主的生活質(zhì)量產(chǎn)生了負面影響，與人民日益增長的美好需要相違背。所以《民法典》第279條才規(guī)定業(yè)主將住宅改為經(jīng)營性用房的，不僅要符合法律、法規(guī)的要求，還需經(jīng)過有利害關(guān)系的業(yè)主的一致同意。從解釋論上分析現(xiàn)有的住宅商用能否溯及適用《民法典》第279條，應(yīng)當按照經(jīng)營模式、對業(yè)主的便利程度分類討論。順應(yīng)縱向的利益體系，首先從當事人維度判斷是否實現(xiàn)小區(qū)業(yè)主利益的最大化；再從社會公共利益維度監(jiān)視是否符合該地區(qū)的善良風俗；最終在制度利益層面下進行考察，由此形成了“住改商”條款完整的正當性檢驗路徑。通過該檢驗標準得出線下、線上便民的住宅商用，不能溯及適用《民法典》第279條；線下嚴重影響相鄰業(yè)主的生活質(zhì)量，或是線上不對其他業(yè)主有便利作用的 “住改商”，本條對該法律事實有溯及適用的效力，此時賦予有利害關(guān)系業(yè)主保障權(quán)利的機會，符合《時間效力規(guī)定》第2條“有利溯及”之內(nèi)涵。

注釋：

（1）江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院（2016）蘇 11民終313號判決書。

（2）甘肅省天水市中級人民法院（2016）甘05民終2號民事判決書。

（3）《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第93條。

（4）譬如江蘇省新沂市法院認為，“如將《民法典》規(guī)定的居住權(quán)登記作為該法施行前相關(guān)行為的附加要件，則明顯減損了當事人的合法權(quán)益，與《民法典》保護民事主體合法權(quán)益的立法目的直接相悖。綜上理由，《民法典》關(guān)于居住權(quán)登記設(shè)立的規(guī)定在本案中應(yīng)不予溯及適用”。法院這一觀點即是將法律的規(guī)范目的作為溯及力的考量因素。江蘇省新沂市人民法院 （2021)蘇0381執(zhí)異83號民事判決書。

（5）揚州市人民政府網(wǎng) 2021年 11月 28日：http://www.yangzhou.gov.cn/yangzhou/hdjl/hdjl.shtml（檢索時間：2021年11月10日）。

（6）最高人民法院（2020）最高法知民終681號民事判決書。

（7）湖北省荊門市中級人民法院（2013）鄂荊門民一終字第00212號民事判決書。