“兩區(qū)”建設背景下北京市法律服務市場的對外開放

靳 也

一、引言

北京市作為中國的首都，承載著國際經(jīng)貿(mào)交往中心的重要功能。日前，北京市正在大力籌備和推動國家服務業(yè)擴大開放綜合示范區(qū)和自由貿(mào)易試驗區(qū)(以下簡稱“兩區(qū)”)建設，以期構(gòu)建以科技創(chuàng)新、服務業(yè)開放、數(shù)字經(jīng)濟為主要特征的更高層次的改革開放新格局。在這一過程中，為維護國際經(jīng)貿(mào)交往秩序的穩(wěn)定，北京市須提供充分的法治保障。構(gòu)建法治化的國際交流環(huán)境離不開發(fā)達的法律服務業(yè)，在利用本土優(yōu)質(zhì)法律人才資源和服務機構(gòu)的同時，北京市法律服務市場的對外開放制度設計更是“兩區(qū)”建設中的關鍵環(huán)節(jié)。法律服務行業(yè)以具有法執(zhí)業(yè)資格的律師和律師事務所為核心主體，隨著仲裁和調(diào)解等替代性爭端解決機制在民商事領域的迅速發(fā)展，仲裁員、仲裁機構(gòu)和調(diào)解機構(gòu)也日漸成為重要的服務提供者。法律服務區(qū)別于其他服務行業(yè)，其本身具有深刻的主權(quán)性、政治性和專業(yè)性。北京市在推進法律服務市場對外開放的進程中，如何處理北京市相關政策措施與國際條約和國家上位法的關系，如何確定法律服務市場對外開放的空間和限度，如何平衡法律服務市場國際化水平與維護國家安全之間的關系，采取何種具體的開放模式和政策措施，均是極具有現(xiàn)實意義的問題。

二、北京市法律服務市場對外開放現(xiàn)狀

(一)北京市法律服務市場對外國法律服務提供者具有較強的吸引力

根據(jù)司法部相關統(tǒng)計信息，截至2020年，共有74家外國律師事務所在北京市設立代表機構(gòu)并提供法律服務，這一數(shù)量已遠超全國其他城市。就外國律師事務所來源來看，其中38家律師事務所來自美國，14家來自英國，其余的多來自日本、韓國、瑞士、法國、新加坡等發(fā)達國家。就其規(guī)模來看，外國律所規(guī)模均不大，多為10人以下。在“一帶一路”倡議下，中國參與國際貿(mào)易投資活動日益頻繁，交易的復雜程度不斷增加，伴生了大量涉外法律服務需求。隨著中國企業(yè)“走出去”的步伐加快，國際貿(mào)易、境外上市、海外并購、外商直接投資、中資企業(yè)對外投資、涉外爭議解決等都是北京市法律服務市場熱門的涉外法律業(yè)務。在這些涉外業(yè)務中，當事人通常對熟悉外國法和國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的外國律師團隊有較高的需求，且相關涉外業(yè)務可為律師事務所帶來高額收益。因此，近年來外國律師事務所駐京代表機構(gòu)的數(shù)量穩(wěn)步上升，北京市法律服務市場對境外法律服務提供者的吸引力日益增強。

(二)北京市外國法律服務提供者的經(jīng)營模式和業(yè)務范圍較為單一

首先，在法律服務提供主體的經(jīng)營模式方面，主要為在京設立代表辦公室，即外國律師事務所的分支機構(gòu)。外國律師尚不能取得中華人民共和國律師執(zhí)業(yè)資格，也無法以自然人流動的形式在京提供法律服務。其他類別的法律服務提供主體目前無法進入北京法律服務市場。在國際經(jīng)貿(mào)領域，商事仲裁機制逐漸成為當事人的重要法律爭端解決途徑，但目前境外知名仲裁機構(gòu)尚未在北京市建立常設機構(gòu)并開展業(yè)務經(jīng)營。雖然部分中國仲裁機構(gòu)在仲裁員名冊中引入了外籍仲裁員，但僅能在個別當事人選擇外國仲裁機構(gòu)仲裁或仲裁員，且選擇北京作為仲裁地的情況下開展臨時仲裁。

其次，中國法律對外國律所代表機構(gòu)的業(yè)務范圍進行了嚴格限制，在京外國律所在經(jīng)營發(fā)展方面也面臨著一定的障礙和挑戰(zhàn)，其可以開展的具體業(yè)務主要限制在以下范圍：第一，向當事人提供該外國律師事務所律師已獲準從事律師執(zhí)業(yè)業(yè)務的國家法律的咨詢，以及有關國際條約、國際慣例的咨詢；第二，接受當事人或者中國律師事務所的委托，辦理在該外國律師事務所律師已獲準從事律師執(zhí)業(yè)業(yè)務的國家的法律事務；第三，代表外國當事人，委托中國律師事務所辦理中國法律事務；第四，通過訂立合同與中國律師事務所保持長期的委托關系辦理法律事務；第五，提供有關中國法律環(huán)境影響的信息。實踐中，外國律所的大部分工作多為交易性非訴訟業(yè)務，無法參與涉及中國國內(nèi)法和各類涉及訴訟程序的案件。

(三)北京市外國法律服務提供者面臨著較大的行業(yè)競爭壓力

除業(yè)務領域的硬性限制外，外國律所在京的經(jīng)營活動還面臨著中國國內(nèi)律所高速成長和外國律所之間強勢競爭的雙重壓力，近年來也出現(xiàn)了一些外國律所因經(jīng)營狀況不佳而關閉駐京代表機構(gòu)的情況，例如法朗克、凱威萊德、長盛等律所關閉中國辦公室，路偉、高偉紳、年利達等律所出現(xiàn)合伙人轉(zhuǎn)入國內(nèi)律所的情況。雖然北京市涉外法律服務行業(yè)起步較晚，但近年來在全國居于領先水平，擁有律師事務所近三千家、律師隊伍超過3.7萬人，約占全國總數(shù)的8.5%和7.2%。與此同時，近年來國家大力推進涉外法制人才培養(yǎng)，北京市眾多一流高校提供了豐富的法律專業(yè)人才儲備，為北京市本土法律服務行業(yè)注入了巨大活力。上述因素為在京外國律所帶來了強勁的業(yè)務競爭壓力。

但是，高強度的競爭壓力并不意味著北京市不存在進一步開放法律服務市場的必要性。當前外國律所的發(fā)展主要囿于較為緊縮的經(jīng)營模式和業(yè)務范圍管理政策。在“兩區(qū)”建設過程中，中外商事主體在貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易和技術(shù)貿(mào)易等領域的交往會進一步催生大量的涉外法律服務需求。尤其在當下國際經(jīng)貿(mào)摩擦頻發(fā)的背景下，無論是與國際律所合作還是與境外企業(yè)、司法機構(gòu)接洽，乃至參與境外訴訟或仲裁，外國法律服務提供者因其國際化程度較高而更具業(yè)務優(yōu)勢。法律服務市場綜合開放水平的提升可以為國際經(jīng)貿(mào)交往主體提供更加便捷高效的專業(yè)服務選擇空間，從而進一步為國內(nèi)外律師事務所吸引更多案源和客戶，最終形成法律服務提供者和服務接受者雙向激勵的良性循環(huán)。

三、北京市提升法律服務市場對外開放水平的政策空間

(一)中國在國際條約中的承諾是北京市法律服務市場對外開放的最低標準

在多邊國際貿(mào)易規(guī)則下，中國加入世界貿(mào)易組織(World Trade Organization,以下簡稱WTO)時，在《關稅與服務貿(mào)易總協(xié)定》(General Agreement on Trade in Services，以下簡稱GATS)中對服務貿(mào)易的市場準入和國民待遇等問題做出了承諾。法律服務業(yè)作為服務貿(mào)易的一種具體類型受到了GATS的規(guī)制，但行使國家司法權(quán)的行為不在法律服務的范疇內(nèi)。具體而言，國際法律服務的提供方式主要為四種類型：第一，跨境提供，即東道國法律服務提供者通過電訊、網(wǎng)絡等各類通訊手段向境外當事人提供法律服務；第二，境外消費，即東道國當事人出國，在境外獲得外國服務提供者所提供的法律服務；第三，商業(yè)存在，即外國律師事務所或其他法律服務機構(gòu)在東道國設立分所或辦事機構(gòu)，為東道國當事人提供法律服務；第四，自然人流動，即外國法律服務提供者以自然人身份直接進入東道國為該國當事人提供法律服務。

GATS下的市場準入與國民待遇義務并非一項普遍義務，而需成員方就各個服務貿(mào)易具體部門給予承諾。由于各成員方服務貿(mào)易的發(fā)展水平并不均衡，GATS允許各成員方逐步開放本地市場。1994 年烏拉圭回合談判中，僅有25%的發(fā)展中國家就法律服務做出了開放承諾。中國加入WTO時在《中華人民共和國加入議定書》附件九《服務貿(mào)易具體承諾減讓表第2條最惠國豁免清單》中對法律服務部門進行了特殊承諾，在市場準入和國民待遇方面做出了相當水平的開放。對于法律服務的四種具體形式，中國對其他成員方的跨境服務和境外消費未做任何市場準入和國民待遇限制。但是對于法律服務部門的商業(yè)存在，我國通常僅承諾外國律師事務所以代表處的形式提供法律服務并限制其經(jīng)營范圍。對于自然人流動模式，中國則未在市場準入和國民待遇方面做任何承諾。盡管與美國、英國、澳大利亞、中國香港等國家或地區(qū)相比，中國法律服務市場的開放程度尚不夠充分，但相對于WTO大多數(shù)成員，中國法律服務市場對外開放的時間是及時的，開放的力度和進度也走在了世界前列。

自WTO多哈回合談判陷入僵局后，區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定迅速發(fā)展，隨著對外經(jīng)貿(mào)交往的日益深化，中國也在積極加入或牽頭商談重要的雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定，并在部分協(xié)定下承擔一定的法律服務市場準入和國民待遇義務，承諾水平與GATS基本保持一致。在中國區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定的最新成果《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》(Regional Comprehensive Economic Partnership，簡稱RCEP)中，中國對法律服務部門的開放水平有進一步提升，在自然人流動方面做出了特殊承諾，允許協(xié)定締約方根據(jù)中國法律、法規(guī)和規(guī)則，在特定自由貿(mào)易區(qū)范圍內(nèi)以互派律師的形式開展經(jīng)營活動。

在國際投資條約中，中國在既往條約框架下多采取準入后國民待遇的模式，市場準入問題由締約國國內(nèi)法加以規(guī)范。在此種模式下法律服務領域的外商投資受到了較為嚴格的限制。但近年來，中國逐步開始在國際投資條約中采取準入前國民+負面清單的締約模式，在最新談判完成的《中歐全面投資協(xié)定》(EU-China Comprehensive Agreement on Investment，以下簡稱中歐CAI)中，中國改變了以往與歐盟各成員國簽訂投資協(xié)定的傳統(tǒng)模式，轉(zhuǎn)而采用準入前國民+負面清單的新做法。不過，根據(jù)目前公布的條約文本附件，中國在負面清單中依然對法律服務行業(yè)進行了嚴格限制，禁止外國投資者參與中國法律事務，禁止外國國民參加中國法律職業(yè)資格考試并成為中國律師事務所合伙人，而只允許外國投資者以代表辦公室的形式進入中國市場。

雖然中國在多邊條約和區(qū)域性經(jīng)貿(mào)條約中對法律服務市場仍存在著諸多限制，但這并不意味著北京市在國際規(guī)則的制約下不再具有進一步開放市場的空間。條約對市場準入和國民待遇等問題的有限承諾是中國在加入簽署該條約時對其他締約國做出的最低承諾，若中國政府和各級地方政府在相關領域?qū)ν鈬煞仗峁┱叩墓芾砗拖拗拼胧┍葪l約中的規(guī)制更加嚴格，則意味著中國違反了國際條約下承諾承擔的義務。但中國政府和各級地方政府在條約承諾基礎上進一步開放市場，促進法律服務部門的自由化，則是中國遵守并履行國際條約下義務的表現(xiàn)。換言之，中國在國際條約中的承諾是中國法律服務市場開放的最低標準，國家在條約下的市場準入規(guī)則和給予外國法律服務的待遇標準并非一成不變的。在大多數(shù)國際經(jīng)貿(mào)條約中，進一步推動貿(mào)易和投資自由化均被視為條約的目的和宗旨，締約方對此通常保有更高的期許。例如GATS規(guī)定各成員方應自 WTO 協(xié)定生效之日起五年內(nèi)和此后期間定期進行談判，以期逐步實現(xiàn)更高水平的自由化。因此，在國際法層面，中國簽訂的國際經(jīng)貿(mào)條約并不會對北京市法律服務市場的進一步對外開放造成任何限制和障礙。

(二)北京市法律服務市場在國內(nèi)法規(guī)則下的開放空間

中國加入WTO后對國內(nèi)法中涉及對外貿(mào)易管理體系的法律、法規(guī)和政策進行了修改，以履行中國在國際多邊經(jīng)貿(mào)法律體系下的義務。司法部在2001年和2004年制定頒布了《外國律師事務所駐華代表機構(gòu)管理條例》和《司法部關于執(zhí)行〈外國律師事務所駐華代表機構(gòu)管理條例〉的規(guī)定》，專門調(diào)整外國律師事務所駐華代表機構(gòu)的準入和管理問題，確立了中國法律服務市場以對外國律所開放為中心的制度模式，對外國律所的準入方式、許可程序、律所及其代表資格、業(yè)務范圍、人員聘用和居留收費等問題進行規(guī)制。上述兩份文件在法律性質(zhì)上屬于行政規(guī)章，是當前我國有關法律服務市場對外開放和管理的專門性規(guī)定中具有最高效力層級的國內(nèi)法規(guī)范。規(guī)章中的條文內(nèi)容均為被管理者不可根據(jù)其主觀意志加以改變的強制性行政規(guī)定，具體條文模式多為禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范。除此類專門性規(guī)定外，2020年生效的《中華人民共和國外商投資法》也對法律服務領域的投資活動進行了規(guī)制。在《外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2020 年版)》中，中國禁止外國投資者投資中國法律事務(提供有關中國法律環(huán)境影響的信息除外)，不得成為國內(nèi)律師事務所合伙人。這意味著，外國律所和律師個人依然不得在中國通過設立企業(yè)的形式開辦經(jīng)營獨立的律所或其他法律服務機構(gòu)，也不得以合伙形式參與中國境內(nèi)律所或其他法律服務機構(gòu)的經(jīng)營活動。

因此，對于此類強制性法律法規(guī)，在無其他相同或更高效力等級的規(guī)范對其內(nèi)容做例外性變更或修改的情況下，北京市政府在制定相關地方性法規(guī)和政策措施時不得違反上述規(guī)則對外國法律主體服務形式、程序、資質(zhì)和范圍的規(guī)定。為配合和保障上位法的有效實施，北京市司法局已制定了《北京市律師事務所管理辦法實施細則》，將上位法中有關法律服務市場開放的強制性規(guī)則轉(zhuǎn)化為地方性法律規(guī)范。在未來“兩區(qū)”建設過程中，積極提升法律服務市場開放水平的同時，北京市在未經(jīng)上級政府部門批準或授權(quán)的情況下，仍不得準許外國法律服務提供主體采取其他經(jīng)營模式，不得擴張其經(jīng)營范圍或降低其資質(zhì)要求，在準入過程中和準入后均應根據(jù)上位法和地方性法律法規(guī)的要求對外國法律服務提供者的經(jīng)營活動進行監(jiān)管。

伴隨著中國國內(nèi)法律服務行業(yè)的迅速發(fā)展和涉外法律服務實踐經(jīng)驗的不斷豐富，近年來國家積極嘗試在前述規(guī)范的基礎上進一步提升中國法律服務市場的總體對外開放水平，引進更多優(yōu)質(zhì)境外法律服務資源。例如，在律師服務領域，2016年中共中央辦公廳、國務院辦公廳在《關于深化律師制度改革的意見》中將加強涉外法律服務工作作為充分發(fā)揮律師在全面依法治國中的重要作用的舉措之一，并強調(diào)要“探索律師事務所聘請外籍律師擔任顧問，增強律師事務所辦理國際法律業(yè)務的能力”。2017年司法部、外交部、商務部、國務院法制辦聯(lián)合出臺《關于發(fā)展涉外法律服務業(yè)的意見》，指出發(fā)展涉外法律服務業(yè)是適應經(jīng)濟全球化進程、形成對外開放新體制、應對維護國家安全穩(wěn)定新挑戰(zhàn)的需要。隨后，司法部又下發(fā)了《關于開展國內(nèi)律師事務所聘請外籍律師擔任法律顧問試點工作的通知》，對國內(nèi)律所聘請外籍法律顧問的具體資質(zhì)要求、聘任程序和業(yè)務范圍等問題進行了具體規(guī)定。在上述改革舉措之下，外國律師以自然人流動的形式在中國市場提供法律服務具有了制度空間和實踐可能性，北京、上海和廣州等城市由司法部賦予審查備案權(quán)力，可以率先通過特定區(qū)域試點形式發(fā)展中外律所互派法律顧問等合作模式。此外，近年來國家在自由貿(mào)易區(qū)建設過程中不斷加大律師服務行業(yè)和爭端解決機制發(fā)展的支持力度，這也為自貿(mào)區(qū)所在城市的法律服務市場進一步開放提供了機遇。在國家各類涉外法律服務政策改革舉措的綜合作用下，北京市在“兩區(qū)”建設過程中獲得了充分的法律服務市場開放規(guī)則創(chuàng)新空間。

四、上海市自貿(mào)區(qū)法律服務市場開放經(jīng)驗及成效

上海市與北京市一樣受到前文提及的國際條約和國家立法關于法律服務市場對外開放管理體系的調(diào)整和制約，但上海自由貿(mào)易區(qū)建立以來，上海市依托自由貿(mào)易區(qū)的特殊地位，在法律服務市場方面進行諸多新嘗試，其制度和政策的實施路徑對北京市“兩區(qū)”建設過程中提升法律服務市場開放水平具有重要示范作用。

(一)國家對上海自貿(mào)區(qū)法律服務市場開放的政策支持

上海自貿(mào)區(qū)對外國律所、外國律師與仲裁機構(gòu)開放和管理的探索與嘗試來自國務院規(guī)范性文件的特別授權(quán)，自2013年起，國務院四次發(fā)布的規(guī)范性文件均重點關注了上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)法律服務行業(yè)和爭議解決機制的開放與發(fā)展。首先，在律師服務和律所制度方面，國務院在2013年發(fā)布的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中強調(diào)，要進一步擴大服務業(yè)開放范圍，在其附件《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)服務業(yè)擴大開放措施》中，律師服務行業(yè)受到了重點關注，授權(quán)上海自貿(mào)區(qū)探索密切中國律師事務所與外國(港澳臺地區(qū))律師事務所業(yè)務合作的方式和機制。2017年，國務院印發(fā)《全面深化中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》，文件再次強調(diào)要在律師服務等領域開展國際合作。其次，在商事爭端解決方面，國務院在2015年和2017年先后發(fā)布的《進一步深化中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》和《全面深化中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》兩份文件中，均明確提出要將國際知名仲裁和調(diào)解等爭議解決機構(gòu)引入上海自貿(mào)區(qū)，從而為經(jīng)貿(mào)爭議的解決提供便利，加強中外商事主體的權(quán)益保障，進而打造亞太地區(qū)的爭議解決中心。2019年7月，國務院又發(fā)布《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》，擴大上海自貿(mào)區(qū)運營范圍，文件再次強調(diào)允許境外知名仲裁及爭議解決機構(gòu)經(jīng)上海市人民政府司法行政部門登記并報國務院司法行政部門備案，在新片區(qū)內(nèi)設立業(yè)務機構(gòu)，就國際商事、海事、投資等領域發(fā)生的民商事爭議開展仲裁業(yè)務，并對仲裁程序的順利開展提供司法支持。

(二)上海市有關法律服務市場開放的具體措施及相應成果

在國務院的授權(quán)下，上海市政府及相關部門迅速響應，制定了相關政策的具體實施細則?！吨袊?上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》和《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》為法律服務行業(yè)的進一步開放提供了制度框架。

首先，在外國律所和外國律師的引入和管理方面，經(jīng)上海市司法局等部門批準，在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)創(chuàng)設了中外律師事務所聯(lián)營制度，并在律師自然人流動方面提升了開放水平。《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)中外律師事務所聯(lián)營的實施辦法》規(guī)定，已在上?；蛘咧袊渌鞘性O立代表機構(gòu)滿3年且同時在上海設立代表機構(gòu)，最近3年內(nèi)未受過中國監(jiān)管部門的行政處罰的外國律師事務所代表處可以在自貿(mào)區(qū)內(nèi)與中國律所開展聯(lián)營業(yè)務，但聯(lián)營申請主體須為中國律師事務所。另外,在聯(lián)營的業(yè)務范圍方面，參與聯(lián)營業(yè)務的外國律師事務所及其駐華代表機構(gòu)、代表和雇員不得辦理中國法律事務。對于自然人流動，《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)中外律師事務所互派律師擔任法律顧問的實施辦法》規(guī)定，具有5年以上在外國律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，具有較強的辦理所在國及國際法律事務的能力，最近3年內(nèi)未受過執(zhí)業(yè)地所在國及中國律師監(jiān)管部門的行政處罰或行業(yè)處分的外國律師具有擔任法律顧問的資格。外國律師在自貿(mào)區(qū)擔任法律顧問期間不得從事或者宣稱可以從事中國法律服務，不得成為內(nèi)資所的合伙人，不得參與其內(nèi)部管理。2015年，美國貝克·麥堅時律師事務所駐上海代表處積極響應政策要求，與中國奮迅律師事務所合作，共同成立了第一家位于上海自貿(mào)區(qū)的中外律師事務所聯(lián)營辦公室。2019年8月，英國史密夫斐爾律師事務所和科偉律師事務所獲上海市司法局批準，正式在上海自貿(mào)區(qū)設立聯(lián)營辦公室，據(jù)統(tǒng)計這是上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)第六家中外聯(lián)營辦公室。

其次，在境外仲裁機構(gòu)引入方面，在國務院政策的支持下，中國大陸地區(qū)外的國際知名仲裁機構(gòu)紛紛通過設立代表處的方式開展仲裁業(yè)務，自2015年香港國際仲裁中心正式入駐上海自貿(mào)區(qū)起，目前已有新加坡國際仲裁中心和國際商會仲裁院等仲裁機構(gòu)在自貿(mào)區(qū)內(nèi)處理國際商事仲裁業(yè)務。目前，瑞典的斯德哥爾摩商會仲裁院也表示有意向在上海自貿(mào)區(qū)設立代表處，相關政策取了積極效果。2019年，上海市司法局發(fā)布了《境外仲裁機構(gòu)在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)設立業(yè)務機構(gòu)管理辦法》，對境外仲裁機構(gòu)在自貿(mào)區(qū)新片區(qū)內(nèi)設立業(yè)務機構(gòu)制定了全面的資質(zhì)要求、設立程序和管理監(jiān)督的具體規(guī)則?！掇k法》規(guī)定，符合條件的在外國和中國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)合法成立的不以營利為目的仲裁機構(gòu)及中國加入的國際組織設立的開展仲裁業(yè)務的機構(gòu)，可向上海市司法局提出申請在上海自貿(mào)區(qū)臨港新片區(qū)登記設立業(yè)務機構(gòu)。此類仲裁機構(gòu)可就國際商事、海事、投資等領域發(fā)生的民商事爭議開展的涉外仲裁業(yè)務包括：案件受理、庭審、聽證、裁決；案件管理和服務；業(yè)務咨詢、指引、培訓、研討。

五、“兩區(qū)”建設背景下北京市法律服務市場的對外開放路徑

(一)以國家安全為市場開放底線，建立穩(wěn)定有序的市場環(huán)境

2015年《中華人民共和國國家安全法》正式實施，其條文明確國家安全是指國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領土完整、人民福祉、經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益相對處于沒有危險和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力。國家安全工作應當堅持總體國家安全觀，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟安全為基礎，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依托，維護各領域國家安全，構(gòu)建國家安全體系，走中國特色國家安全道路。法律作為維護國家社會秩序和國家利益的重要工具，本身具有較強的政治屬性，因此法律服務市場的開放與國家政治安全具有密切聯(lián)系。從國家主權(quán)視角來看，司法主權(quán)是國家主權(quán)的重要表現(xiàn)形式，而律師制度和爭端解決制度則是司法制度的重要組成部分。法律服務市場的開放固然能夠在一定程度上滿足經(jīng)濟全球化趨勢下的現(xiàn)實需求，但若片面地站在促進經(jīng)濟自由化的立場，對外國法律服務行業(yè)的市場準入和經(jīng)營模式不加任何限制和管理，勢必會損害國家主權(quán)，擾亂社會秩序，甚至泄露國家機密，進而威脅國家安全。外國法律服務提供者在本國提供法律服務時，往往需要與當事人、證人、相關國家機關接觸，收集證據(jù)或了解有關情況，這就可能使其有更多的機會接觸國家機密并使這些機密泄露；在另一方面，外國法律服務提供者在提供法律服務的過程中也可能自覺或不自覺地傳播其所在國主導的法律意識和法治理念，而這些意識和理念可能是本國主流意識形態(tài)所不能容忍的。此外，北京市本身具有特殊的政治屬性，因而在法律服務市場對外開放的過程中不能違反國家安全的底線要求。

開放法律服務市場的目的是最大限度地滿足中國的法律服務消費者及外國的法律服務消費者在中國對高質(zhì)量法律服務的可得性要求，而非是對外國服務主體實現(xiàn)絕對自由化，即使在法律服務市場開放程度極高的其他國家和地區(qū)，也依然存在對外國法律服務提供主體的種種限制。為保障國家安全，北京市在法律服務市場開放過程中可以采取一定的限制性措施。首先，應當以“兩區(qū)”為限，進行小范圍試點。通過對試點內(nèi)法律服務市場開放情況的整體評估，及時對政策和規(guī)則漏洞進行填補，隨著“兩區(qū)”的發(fā)展進程穩(wěn)定有序地擴大開放的區(qū)域范圍。其次，在準入階段對外國法律服務提供者的資質(zhì)進行審查，禁止在執(zhí)業(yè)或經(jīng)營過程中有違法行為的主體進入北京市的法律服務市場，在發(fā)現(xiàn)具有威脅國家安全的因素存在時及時終止其準入程序。再次，行政許可過程中應嚴格約束外國法律服務主體的經(jīng)營范圍，僅在非敏感行業(yè)和不涉及國家根本安全的民商事法律領域嘗試制度創(chuàng)新，并及時觀察市場動向和影響。對于外國法律服務提供者參與中國法律業(yè)務應繼續(xù)采取審慎態(tài)度，嚴禁外國法律服務主體參與中國憲法、刑法、行政法和婚姻家庭法及訴訟等領域的業(yè)務。最后，在外國法律服務主體進入北京市場后，應繼續(xù)對其經(jīng)營的規(guī)范性進行持續(xù)監(jiān)管，防止其在經(jīng)營過程中出現(xiàn)侵犯國家司法主權(quán)和政治經(jīng)濟安全的行為。

(二)依托“兩區(qū)”建設豐富外國法律服務主體的經(jīng)營模式

在國家政策層面，2020年9月國務院印發(fā)《中國(北京)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》的通知，并對《深化北京市新一輪服務業(yè)擴大開放綜合試點建設國家服務業(yè)擴大開放綜合示范區(qū)工作方案》進行了批復。兩份文件明確了北京市“兩區(qū)”建設的基本方向，規(guī)定要強化自由貿(mào)易試驗區(qū)的多元化法治保障，推進專業(yè)服務領域的開放，這為北京市外國法律服務提供模式的多元化發(fā)展提供了政策指引。通過豐富外國法律服務主體的經(jīng)營模式，推進中外律師和中外律所的合作交流，可以使客戶在面臨復雜的國際法律業(yè)務問題時獲得高效便捷的“一站式”服務。

對于律師服務而言，雖然其所屬的專業(yè)服務被納入了“兩區(qū)”建設的重點發(fā)展方向，但前述國務院發(fā)布的政策性文件中明確禁止境外人士參加中國法律職業(yè)資格考試并取得中國律師執(zhí)業(yè)資格，因此短期內(nèi)北京市律師服務業(yè)的自然人流動開放仍需保持在適當?shù)姆秶鷥?nèi)。參考上海自貿(mào)區(qū)的發(fā)展經(jīng)驗，北京市可以通過試點的方式允許外籍律師以法律顧問的身份進入北京市法律服務市場，從而增強中國本土律所處理涉外法律業(yè)務特別是外國法業(yè)務的綜合能力。前已備述，北京市已被列為開展國內(nèi)律師事務所聘請外籍律師擔任外國法律顧問的試點城市，北京市司法局已發(fā)布《北京律師事務所聘請外籍律師擔任外國法律顧問試點工作實施細則》。在“兩區(qū)”范圍內(nèi)，北京市可充分利用司法部授權(quán)下的政策空間，進一步針對“兩區(qū)”建設的實際需求制定引入外籍律師擔任法律顧問的具體實施方案。在具體實施規(guī)則中，應對外籍律師的執(zhí)業(yè)資格和業(yè)務范圍進行明確限定，促進外籍律師與國內(nèi)律所分工協(xié)作，為“兩區(qū)”范圍內(nèi)國際跨境交往提供有關國際條約、國際慣例和外國法等領域的優(yōu)質(zhì)咨詢和代理服務。

在“兩區(qū)”建設過程中，北京市可在具體工作方案中吸收上海市法律服務市場開放經(jīng)驗，豐富律所的多元組織形態(tài)，嘗試發(fā)展中外聯(lián)營的新模式。在上海自貿(mào)區(qū)開始實施中外律師事務所聯(lián)營制度后，第一家建立聯(lián)營辦公會的中方律所即為北京市的律師事務所，可見北京市本土律所在實際經(jīng)營中具有與外國律師事務所聯(lián)合經(jīng)營的業(yè)務需求。對于合營機制下外國律所的經(jīng)營范圍，依然應當將中國國內(nèi)法業(yè)務排除在外。有觀點認為，聯(lián)營機制下外國律所及其駐華代表處仍然不得處理與中國法律有關的事務，且原來可以執(zhí)業(yè)的中方律師不能在雙方合作中提供涉及刑事或行政事務的法律服務，導致外國律師在這兩個“緊箍咒”下可以發(fā)揮的作用非常有限。但實際上，中外雙方的法律服務者仍然具有大量的業(yè)務領域可以涉獵，且根據(jù)北京市“兩區(qū)”建設的行業(yè)特點，國際民商事非訴法律業(yè)務種類將更加豐富。對于中方法律服務從業(yè)者而言，可以在提升自身的語言能力、了解外資所的工作方式的同時，為律所進一步擴展涉外業(yè)務、實現(xiàn)真正國際化打下堅實的基礎；對于外國法律從業(yè)者而言，合營模式下其可以進一步了解中國客戶的市場需求，更好地融入中國的涉外法律體系，從而獲得更多的業(yè)務機會。在相關資質(zhì)和業(yè)務范圍的限制外，對于合營機構(gòu)中外雙方的人員、業(yè)務和收益分配的安排，應當允許合營方根據(jù)其意思自治通過合營協(xié)議靈活安排。

(三)落實境外仲裁機構(gòu)的引入，建設具有吸引力的國際爭議解決中心

商事仲裁的發(fā)展狀況已經(jīng)被世界銀行集團列為衡量投資環(huán)境和法治環(huán)境的重要指標。高度發(fā)達的仲裁業(yè)和完善的仲裁機制，將為國家或仲裁機構(gòu)所在城市發(fā)展全球性的金融、商務、物流、貿(mào)易中心提供有力的保障。對于仲裁機構(gòu)是否受制于GATS下中國做出的開放承諾，目前尚有爭議，但前已備述，GATS下的中方法律服務市場開放義務僅是最低標準，對承諾中未提及的仲裁機構(gòu)開放市場并不會違反中國在GATS下的條約義務。國務院在《中國(北京)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中已明確允許境外知名仲裁機構(gòu)在區(qū)內(nèi)開展國際商事、投資等領域爭議的仲裁業(yè)務。在引入仲裁機構(gòu)的過程中，北京市的政策目標應當是打造仲裁目的地，而非單純的仲裁機構(gòu)聚集地。所謂仲裁目的地，是要真正把國際商事仲裁案件提交到中國來，由中國仲裁機構(gòu)或者在中國的仲裁機構(gòu)解決。

打造仲裁目的地的前提是吸引國際仲裁機構(gòu)在北京市開展常設性運營，對國際商事仲裁案件進行程序管理，為法律爭議當事方提供多元化的服務選擇。吸引仲裁機構(gòu)落戶北京市并以北京作為仲裁地，既可以實現(xiàn)仲裁機構(gòu)管理的屬地化，又可以實現(xiàn)仲裁司法審查的屬地化，從而降低爭議解決過程中的法律風險。為此，需要通過便利的行政措施降低境外仲裁機構(gòu)和仲裁員在準入和經(jīng)營過程中的障礙，提供更加寬松的運營空間。

首先，在境外仲裁機構(gòu)的準入程序方面，應當提供具有可操作性的實施細則，明確境外仲裁機構(gòu)的業(yè)務范圍、設立業(yè)務機構(gòu)的資質(zhì)條件和申請程序，保障符合要求的國際知名仲裁機構(gòu)能夠高效便捷地完成行政審批流程。對此，2020年北京市司法局發(fā)布《境外仲裁機構(gòu)在中國(北京)自由貿(mào)易試驗區(qū)設立業(yè)務機構(gòu)登記管理辦法》，為在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)引入境外仲裁機構(gòu)提供了行政管理層面的指引。其次，具有專業(yè)背景的高水平仲裁員是仲裁機構(gòu)順利運行并吸引案源的核心要素，仲裁員并非仲裁機構(gòu)的常任雇員，而是需要根據(jù)案件需求在特定時間和地點提供服務。為吸引國際知名仲裁員，北京市相關機構(gòu)可以在“兩區(qū)”范圍內(nèi)針對仲裁員出入境、工作居留、外匯結(jié)算和稅收繳納等問題提供合理的優(yōu)惠政策。最后，境外仲裁機構(gòu)和仲裁員引入過程中將面臨著融入與適應北京市法律服務市場環(huán)境的問題，北京市相關機構(gòu)應在行政層面支持中外仲裁機構(gòu)和相關行業(yè)開展交流，幫助境外仲裁機構(gòu)了解“兩區(qū)”建設的制度規(guī)則，促進仲裁行業(yè)的有序發(fā)展和良性競爭。

外國仲裁機構(gòu)進入北京市提供爭端解決法律服務需要仲裁地司法體系的配合與支持。外國仲裁機構(gòu)將北京市作為仲裁地的仲裁實踐雖早已存在，但仲裁裁決承認與執(zhí)行一直是難以解決的問題，其原因就在于中國現(xiàn)行法律制度中存在著諸多與國際商事仲裁通行理論和實踐不一致之處。若不能尋找到有效的解決途徑，即使通過行政支持將境外仲裁機構(gòu)引入北京，根據(jù)當事人意思自治原則，中外當事人考慮到仲裁裁決在未來得到執(zhí)行過程中的便利性問題，依然有可能選擇其他更具司法保障優(yōu)勢的城市作為仲裁地，從而使得仲裁機構(gòu)的引入成為徒勞。以上海自貿(mào)區(qū)為例，雖然國際商會仲裁院、新加坡國際仲裁中心和香港國際仲裁中心等國際知名仲裁機構(gòu)均已入駐，但這些機構(gòu)目前均未能在自貿(mào)區(qū)內(nèi)受理并管理案件，只是停留在市場推廣和協(xié)助境外受理案件在大陸開庭等領域。北京市在引入境外仲裁機構(gòu)的過程中應著力解決這一問題。

目前，中國《仲裁法》的修改工作已啟動，完善涉外仲裁機構(gòu)的運行規(guī)則和涉外仲裁裁決承認與執(zhí)行制度已成為立法趨勢，但法律規(guī)則修改仍有一個較為漫長的過程。在《仲裁法》得到最終修改前，需要通過司法機構(gòu)在實踐中發(fā)揮能動性，突破當前仲裁立法中的局限。例如，在判斷仲裁協(xié)議效力問題時，中國法院常按照法院地法要求當事人約定明確仲裁機構(gòu)，并從字面含義上將其限定于在中國設立的仲裁委員會，進而認定當事方選任境外仲裁機構(gòu)的協(xié)議無效。為解決這一問題，最高人民法院近年來逐漸改變了不認可約定境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)地仲裁的仲裁協(xié)議效力的立場，在司法實踐中開始承認其合法性和有效性。在最高人民法院的指導下，北京市中級人民法院在仲裁裁決承認與執(zhí)行問題上應當采取更為寬松合理的法律解釋方法。2021年最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關于人民法院為北京市國家服務業(yè)擴大開放綜合示范區(qū)、中國(北京)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法服務和保障的意見》，再次強調(diào)支持境外知名仲裁及爭議解決機構(gòu)在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)設立業(yè)務機構(gòu)，提供相應的司法保障和支持。因此，北京市司法機關可以借此路徑在“兩區(qū)”范圍內(nèi)就司法審查的相關問題采取創(chuàng)新舉措。

在行政支持和司法保障之外，實現(xiàn)打造仲裁目的地的建設目標還需要重點解決北京市作為仲裁中心與其他國際仲裁中心所產(chǎn)生的競爭問題，突出北京市在爭議解決領域的優(yōu)勢和特色。在亞太地區(qū)，新加坡和中國香港已在國際商事仲裁和替代性爭端解決機制領域處于領先地位，吸引了大量中國民商事爭議案件；上海市已在其先行的自貿(mào)區(qū)建設過程中吸引了眾多國際知名仲裁機構(gòu)的入駐。上述情況將不可避免地對北京市國際爭端解決中心的籌建帶來一定抑制作用。根據(jù)《中國(北京)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》和《深化北京市新一輪服務業(yè)擴大開放綜合試點建設國家服務業(yè)擴大開放綜合示范區(qū)工作方案》的相關規(guī)劃，“兩區(qū)”發(fā)展目標并非限定在傳統(tǒng)貨物貿(mào)易領域，而是聚焦于高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的服務貿(mào)易和投資活動自由化，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設立了科技創(chuàng)新片區(qū)、國際商務服務片區(qū)和高端產(chǎn)業(yè)片區(qū)，著眼于發(fā)展新一代信息技術(shù)、生物與健康、科技服務、數(shù)字貿(mào)易、文化貿(mào)易和跨境金融等產(chǎn)業(yè)，具有鮮明的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)特色。在引入境外仲裁機構(gòu)的過程中，北京市相關行政和司法部門應當積極引導境外仲裁機構(gòu)重點服務“兩區(qū)”范圍內(nèi)特色產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和電子商務等熱點法律問題。

六、結(jié)語

北京市法律服務市場在中國現(xiàn)行的法律框架下進行了一定程度的對外開放，取得了良好的發(fā)展成果，但面對“兩區(qū)”建設過程中法治保障的新需求，與其他具有影響力的法律服務和國際爭端解決中心城市相比，北京市的法律服務業(yè)對外開放程度依然相對保守。服務業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展是北京市“兩區(qū)”建設中的核心關切，在國家相關政策支持下，北京市在法律服務市場對外開放的制度和規(guī)則創(chuàng)新方面享有較大的發(fā)展空間。上海市依托其城市特點，在外國律師、外國律所和以商事仲裁為核心的國際爭議解決領域積累了一定的準入和管理經(jīng)驗，可以為北京市的相關制度構(gòu)建提供參考。同時，在“兩區(qū)”建設過程中，北京市不應忽視其自身的政治屬性，須謹慎處理國家安全與對外開放的平衡關系，在制度和規(guī)則發(fā)展中劃定底線。在非敏感的民商事領域，北京市應通過規(guī)則創(chuàng)設、行政措施和司法保障等多重路徑，積極增強外國法律服務主體和服務模式的多樣性與靈活性，充分依托“兩區(qū)”的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)特點，打造爭端解決領域的比較優(yōu)勢，最終實現(xiàn)立足北京城市特點，服務全球市場的根本目標。

① 《外國律師事務所駐華代表機構(gòu)管理條例》第十五條。

② 具體內(nèi)容參見GATS第1條第3款。

③ 具體內(nèi)容參見GATS第20條。

④ 具體內(nèi)容參見《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》附件二：《服務具體承諾表》——中國服務承諾表。

⑤ 具體內(nèi)容參見《中國歐盟投資協(xié)定談判——中方清單》附件一。

⑥ 具體內(nèi)容參見GATS第19條。

⑦ 實踐案例參見：《最高人民法院關于寧波市北侖利成潤滑油有限公司與法莫萬馳公司買賣合同糾紛一案仲裁條款效力問題請示的復函》；《最高人民法院關于申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人 BP Agnati S.R.L 申請確認仲裁協(xié)議效力案的請示的復函》。