李 慧

·藥事管理·

歐美藥品非專利保護機制對中藥創(chuàng)新及改良品種的保護啟示

李 慧

浙江中醫(yī)藥大學(xué)，浙江 杭州 311402

對于藥品知識產(chǎn)權(quán)的保護，歐美在專利制度的基礎(chǔ)上推行了系列非專利制度，將改良藥品納入了知識產(chǎn)權(quán)保護中。對于漸進發(fā)展特性十分突出的中藥而言，改良與創(chuàng)新同等重要，中藥改良品種與創(chuàng)新品種都值得知識產(chǎn)權(quán)保護。中藥品種保護制度具有發(fā)展為中藥知識產(chǎn)權(quán)特有保護制度的潛力，以鼓勵中藥品種創(chuàng)新與改良為該制度的主要目標，在探討中藥知識產(chǎn)權(quán)保護機制時，應(yīng)以利益平衡為準則，對中藥創(chuàng)新品種予以“強”保護以達成“激勵”效果，對中藥改良品種予以“弱”保護以達成“促進”效果，最終形成促進中藥產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展并惠益社會大眾的良好局面。

中藥創(chuàng)新品種；中藥改良品種；非專利保護機制；中藥品種保護制度；利益平衡

創(chuàng)新發(fā)展一直是醫(yī)藥行業(yè)發(fā)展的主題，對于人類疾病的預(yù)防、診斷及治療具有重要意義。為了鼓勵藥品創(chuàng)新，保護創(chuàng)新者利益，兼顧公共衛(wèi)生利益，除了專利制度，國際社會如歐盟、美國創(chuàng)設(shè)了系列非專利制度，如藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度、藥品補充保護證書制度、藥品專利期限補償制度等。這些制度在審查標準、法律效力的穩(wěn)定性、保護階段、權(quán)利的獨占性等方面可與專利形成互補，既立足藥品創(chuàng)新發(fā)展，又關(guān)注藥品品質(zhì)提升，但在發(fā)展中也都面臨“保護對象應(yīng)限于重大創(chuàng)新成果還是也應(yīng)包括一般改良成果”的困擾。如在歐盟，各界對藥品補充保護證書制度的保護對象應(yīng)該僅限于具有高度創(chuàng)新的醫(yī)藥產(chǎn)品還是也應(yīng)該包括一些耗資巨大、研究期限較長的改良型醫(yī)藥產(chǎn)品一直存有爭議[1]。在美國，學(xué)界雖對其現(xiàn)行的藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度的實施效果加以了肯定，但也提出了“現(xiàn)行的藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度使得醫(yī)藥企業(yè)可通過對已有藥品的改良來獲得獨占權(quán)，從而導(dǎo)致了重大創(chuàng)新藥品的減少”[2]的問題。改良型藥品是否應(yīng)當納為藥品非專利保護機制的保護對象？如果應(yīng)當納入，對其與創(chuàng)新型藥品應(yīng)當分別予以怎樣的保護？這已是藥品創(chuàng)新發(fā)展中不可回避的問題。中藥品種保護制度是我國專為中藥領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展和市場保護而設(shè)置的特有制度，其在促進中藥創(chuàng)新發(fā)展中發(fā)揮了類知識產(chǎn)權(quán)功能，可與專利形成互補，并在運行機制上與藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度、藥品專利期限延長制度等具有相似相通之處。在學(xué)界對中藥品種保護制度的知識產(chǎn)權(quán)屬性有較為一致的看法，在探尋中藥知識產(chǎn)權(quán)保護機制的過程中，結(jié)合歐盟、美國推行藥品非專利保護機制來鼓勵藥品創(chuàng)新發(fā)展的方式以及遇到的問題，根據(jù)中藥漸進發(fā)展的特點以及中藥品種發(fā)展的現(xiàn)況，探討中藥品種保護制度對中藥創(chuàng)新品種與中藥改良品種應(yīng)持的態(tài)度及保護模式具有現(xiàn)實意義。

1 中藥創(chuàng)新品種與改良品種知識產(chǎn)權(quán)保護的必要性

1.1 歐美對創(chuàng)新藥品與改良藥品的知識產(chǎn)權(quán)保護

眾所周知，藥品的研制具有風險大、投入高、周期長等特點，藥品從研發(fā)到試驗再到上市整個時長可達10～15年，花費高達10億美元。藥品的創(chuàng)新發(fā)展值得鼓勵與保護。藥品具有生命關(guān)聯(lián)性，是唯一必須經(jīng)過人體試驗數(shù)據(jù)以證明安全性和有效性后才能獲準上市的特殊商品[3]。歐盟與美國在對藥品重大創(chuàng)新成果設(shè)以專利制度進行保護與鼓勵的同時，設(shè)立了非專利保護制度，如藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度、藥品補充保護證書制度、藥品專利期限延長制度、孤兒藥保護制度、兒科藥保護制度等。非專利保護制度相比專利制度而言，其審查標準更偏重于技術(shù)所能給藥品帶來的“安全性、有效性及質(zhì)量可靠性”，也即在提升藥品品質(zhì)的前提下，某些無法滿足專利制度審查標準的科技成果也能獲得保護。在美國，對于改良型藥品（增加新適應(yīng)證、改變給藥途徑、藥物劑型及劑量者），可以申請為期3年的藥品試驗數(shù)據(jù)保護。在歐盟，藥品增加新適應(yīng)證且相比之前取得了重大的臨床效益者，可以在原有藥品試驗數(shù)據(jù)保護期及市場獨占期的基礎(chǔ)上獲得為期1年的延長保護，但是給藥途徑、劑型、劑量等改變者不能激發(fā)1年的延長保護，也不能啟動新一輪的藥品試驗數(shù)據(jù)保護。由此可見，對于藥品的創(chuàng)新（重大創(chuàng)新、技術(shù)改良等），歐盟及美國基于不同的出發(fā)點配以了不同的鼓勵機制。概言之，為鼓勵重大創(chuàng)新，配以了專利制度；為促進藥品創(chuàng)新、改良，并兼顧藥品的品質(zhì)與可及，配以了藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度、藥品補充保護證書制度、藥品專利期限延長制度；為鼓勵特定類型藥品（如孤兒藥、兒童用藥）的研制，配以了孤兒藥保護制度、兒科藥保護制度。這些制度縱橫交錯，相互配合，形成了鼓勵藥品創(chuàng)新發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)綜合保護體系。

1.2 創(chuàng)新與改良對于中藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有同等重要的地位

中藥是我國特有的藥品種類，自2011年國家中醫(yī)藥管理局與國家知識產(chǎn)權(quán)局共同頒發(fā)《關(guān)于加強中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)工作的指導(dǎo)意見》以來，“逐步建立符合中醫(yī)藥自身特點的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識專門保護制度”成為中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的工作重點。在國際社會對化學(xué)藥、生物藥領(lǐng)域的重大創(chuàng)新藥品予以知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，將（或者考慮將）“新適應(yīng)證、新劑型、新給藥途徑、新劑量”等改良型藥品也納入保護范疇的情形下，對于“漸進發(fā)展”特性十分突出的中藥而言，應(yīng)將中藥改良產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護與中藥創(chuàng)新產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護放在同等重要的位置。將滿足一定條件（如療效顯著提升、增加新功能主治）的改良型中藥產(chǎn)品加以知識產(chǎn)權(quán)保護不僅與中藥的發(fā)展規(guī)律相符，同時也有利于公共衛(wèi)生利益。為傳承精華，守正創(chuàng)新，《中藥注冊管理專門規(guī)定（征求意見稿）》更是對中藥注冊類型做了專門規(guī)定，將注冊類別分為中藥創(chuàng)新藥、中藥改良型新藥等。明確將已上市中藥的新劑型、新給藥途徑、新功能主治、新工藝或輔料引起藥用物質(zhì)或藥物的吸收、利用明顯改變的情形納入改良型新藥范疇，以鼓勵對已上市中藥臨床價值的挖掘，做到“老藥新用”，造福人類。

國際社會對創(chuàng)新型藥品與改良型藥品知識產(chǎn)權(quán)加以分類綜合保護的做法以及中醫(yī)藥特有的發(fā)展規(guī)律、我國中藥專門注冊體系的建立、中藥知識產(chǎn)權(quán)專門保護機制的探尋等都印證了對創(chuàng)新型中藥與改良型中藥進行分類保護的必要性。中藥品種保護制度作為有潛力發(fā)展為中藥知識產(chǎn)權(quán)特有保護制度的制度，更應(yīng)發(fā)揮鼓勵中藥品種的創(chuàng)新及改良，只是應(yīng)在吸收國際有益經(jīng)驗并避免其現(xiàn)有爭議的基礎(chǔ)上，進行保護對象及模式的更新與改造。

2 中藥創(chuàng)新品種與改良品種保護所應(yīng)遵循的原則

現(xiàn)有的中藥品種保護制度對中藥品種推行分級保護，該制度將保護級別分為一級和二級2類，并主要按臨床療效、技術(shù)難易程度進行分級。該制度除了存在保護標準模糊、保護門檻偏低等問題外，其對保護品種的分類與《中藥注冊管理專門規(guī)定（征求意見稿）》將中藥注冊類別分為中藥創(chuàng)新藥、中藥改良型新藥、古代經(jīng)典名方中藥復(fù)方制劑、同名同方藥的思路不相對應(yīng)。綜上所述，綜合中藥自身發(fā)展規(guī)律及國際社會規(guī)則，在今后法規(guī)的修訂中可嘗試將中藥保護品種分為中藥創(chuàng)新品種、中藥改良品種及中藥傳統(tǒng)品種3類，在以臨床價值為導(dǎo)向及利益平衡為準則的前提下，進行保護模式的探討，本文僅對前兩類品種進行探討。

2.1 中藥創(chuàng)新品種與改良品種保護應(yīng)秉承利益平衡理念

利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)保護的靈魂準則，對于治病救人的醫(yī)藥行業(yè)而言，藥品的可及性與藥品創(chuàng)新者利益的保護是其不可回避的問題，利益平衡是解決此問題的不二法則。已有疾病的防治以及新型疾病的診療都須倚靠藥品的創(chuàng)新與發(fā)展，醫(yī)藥企業(yè)進行藥品研發(fā)與改良的根本動力則在于可觀的利潤回報，一個不可替代的市場地位以及居高不下的藥品價格是達成上述結(jié)果的有效途徑，但這會損及社會公眾的利益。因此，在對新藥品、藥品的新劑型、新適應(yīng)證、新給藥途徑等創(chuàng)新成果進行鼓勵機制設(shè)計時，不僅應(yīng)注重醫(yī)藥企業(yè)之間的利益平衡，還應(yīng)關(guān)注醫(yī)藥企業(yè)與社會公眾之間的利益平衡，具體可通過保護手段、保護期限等的合理設(shè)計來達成此目標。中藥品種作為中藥的主要產(chǎn)品，在對其創(chuàng)新品種與改良品種進行保護機制設(shè)計時也應(yīng)遵循利益平衡法則。

2.2 中藥創(chuàng)新品種與改良品種的保護機制應(yīng)協(xié)同并進

在對創(chuàng)新型中藥品種及改良型中藥品種進行保護模式設(shè)計時，除追求保護模式的科學(xué)合理外，還應(yīng)強調(diào)2種保護模式的協(xié)調(diào)。因為相較創(chuàng)新，改良通常更易達成，如果對二者配以同等水平或相差無幾的鼓勵機制，必然使得醫(yī)藥企業(yè)趨易避難。醫(yī)藥企業(yè)重改良輕創(chuàng)新的問題在美國現(xiàn)行藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度推行后有所顯露，其緣由在于該制度使得醫(yī)藥企業(yè)可以通過已有藥品的改良來獲得數(shù)據(jù)獨占保護，且這種獨占保護僅在時長上稍短于重大創(chuàng)新藥品所能享有的獨占權(quán)，這導(dǎo)致了重大創(chuàng)新藥品在逐步減少。歐盟現(xiàn)行的藥品補充保護證書制度之所以未將改良型藥品納入保護范疇，其出發(fā)點則在于對重大創(chuàng)新藥品的激勵，防止通過藥品改良導(dǎo)致專利常青，這有其合理性。但業(yè)界對藥品補充保護證書制度的保護對象是否也應(yīng)該包括一些耗資巨大、研究期限較長、臨床增效顯著的改良型醫(yī)藥產(chǎn)品一直存有爭議。在明確“創(chuàng)新”與“改良”在中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展中都具有重要地位的前提下，基于中藥創(chuàng)新（首家）品種逐年遞減[4]以及改良品種臨床價值不可小覷的實際（連花清瘟膠囊在防治新型冠狀病毒肺炎中的表現(xiàn)凸顯了“老藥新用”的巨大臨床價值），在對中藥品種進行保護模式設(shè)計時，不防對“中藥創(chuàng)新品種”持“激勵”態(tài)度以鼓勵新品種研發(fā)，對“中藥改良品種”持“肯定”態(tài)度以促進老品種提高，最終達成中藥創(chuàng)新品種與中藥改良品種齊頭并進的態(tài)勢。

3 對中藥創(chuàng)新品種予以“強”保護以達成“激勵”效果

從全球范圍來看，新藥開發(fā)難度在不斷增加已成為一個整體趨勢[5]。中藥品種也不例外，經(jīng)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，近年中藥創(chuàng)新品種呈逐年遞減態(tài)勢。原因主要有二：一是原有新藥注冊審批機制與中醫(yī)藥不夠匹配，導(dǎo)致中藥創(chuàng)新藥品獲得審批的數(shù)量不多；二是中藥品種創(chuàng)新鼓勵機制不夠到位?！端幤纷怨芾磙k法》（2020年）將中藥、化學(xué)藥和生物制品等進行分類注冊管理，以及《中藥注冊管理專門規(guī)定（征求意見稿）》的發(fā)布，將為中藥提供符合自身研究規(guī)律的新藥注冊政策保障，進而將“原因一”的影響降至最低。在此形勢下，中藥品種保護制度應(yīng)順勢而為，以“強”保護來激發(fā)中藥企業(yè)的研發(fā)熱情?！皬姟北Ｗo可以體現(xiàn)為絕對獨占權(quán)的賦予、保護期限的充足、稅收減免等。當然，其最終的保護強度及模式應(yīng)綜合藥品的臨床價值、創(chuàng)新程度、研發(fā)成本、利潤賺取可行性等因素來把握。綜合國內(nèi)對藥品的創(chuàng)新鼓勵政策及國際社會經(jīng)驗法則，可將中藥創(chuàng)新品種分為2大類——中藥特殊創(chuàng)新品種和中藥一般創(chuàng)新品種，并配以不同的創(chuàng)新激勵機制。

3.1 中藥特殊創(chuàng)新品種的界定及創(chuàng)新激勵機制的探討

3.1.1 中藥特殊創(chuàng)新品種的界定 從國內(nèi)政策來看，“重大及難治疾病藥品、新發(fā)突發(fā)重大傳染病藥品、孤兒藥、兒童用中成藥”可以歸類為需要特殊鼓勵研制的中藥特殊創(chuàng)新品種。具體依據(jù)如下：2019年8月26日新發(fā)布的《藥品管理法》第16條第1款規(guī)定：“鼓勵具有新的治療機理、治療嚴重危及生命的疾病或者罕見病、對人體具有多靶向系統(tǒng)性調(diào)節(jié)干預(yù)功能等的新藥研制”；第3款規(guī)定：“國家采取有效措施，鼓勵兒童用藥品的研制和創(chuàng)新，……，對兒童用藥品予以優(yōu)先審評審批”。2019年10月20日中共中央國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于促進中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展的意見》特別強調(diào)應(yīng)“開展防治重大、難治、罕見疾病和新發(fā)突發(fā)傳染病等臨床研究，加快中藥新藥創(chuàng)制研究，……支持鼓勵兒童用中成藥創(chuàng)新研發(fā)”。2019年12月28日發(fā)布的《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第60條規(guī)定：“支持臨床急需藥品、兒童用藥品和防治罕見病、重大疾病等藥品的研制、生產(chǎn)”。

從國際規(guī)則來看，歐盟在設(shè)計藥品創(chuàng)新鼓勵制度（如藥品補充保護證書制度、藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度等）時，除了將藥品分為創(chuàng)新藥品與改良藥品外，將孤兒藥、兒科藥作為特殊類型，設(shè)以特殊的政策進行單獨保護。美國在設(shè)計藥品專利期限延長制度、藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度時，同樣將孤兒藥、兒科藥進行單獨予以特殊保護。主要原因：對于兒科藥而言，一是兒科藥市場較小，可得利潤有限；二是兒童體質(zhì)異于成人；三是出于保障兒童用藥安全考慮。對于孤兒藥而言，其所針對的疾病即罕見病的患病人數(shù)非常有限，歐洲藥品管理局將孤兒藥所治療的“罕見病”定義為一種危及生命或使人長期衰弱的疾病，這種疾病在歐盟每1萬人中發(fā)病人數(shù)不超過5人。在美國，罕見病是指患病人數(shù)少于20萬的疾病[6]。也即孤兒藥的市場非常狹小，相較兒科藥而言更為有限，如果沒有特殊的激勵政策，孤兒藥的研發(fā)將無人問津。

結(jié)合國內(nèi)外政策，將孤兒藥、兒科用藥納入需要特殊鼓勵的中藥特殊創(chuàng)新藥品毋庸置疑。對于重大及難治疾病藥品而言，從攻克疾病的難度大，對藥品研制水平的要求高等角度來分析，應(yīng)將其納入需要特殊鼓勵的藥品。對于新發(fā)突發(fā)重大傳染病藥品而言，由于其新發(fā)突發(fā)性，存有防治困難、波及面廣、對社會公眾生活工作影響巨大等特點，也應(yīng)對其研發(fā)給予特殊鼓勵。概言之，可將屬于“重大及難治疾病藥品、新發(fā)突發(fā)重大傳染病藥品、孤兒藥、兒童用中成藥”范疇且滿足中藥品種保護條件的中藥產(chǎn)品界定為中藥特殊創(chuàng)新品種。

3.1.2 中藥特殊創(chuàng)新品種的激勵機制 “醫(yī)藥企業(yè)不敢或不想涉足研發(fā)”是這類針對特定疾病/特殊人群的創(chuàng)新藥品所面臨的共同問題。如就孤兒藥而言，即便有專利保護，有時也不足以吸引醫(yī)藥企業(yè)對孤兒藥進行研發(fā)[7]。共性局面的形成主要有以下原因：研發(fā)難度大、周期漫長、成本高昂、市場較小/很小。為有效調(diào)動醫(yī)藥企業(yè)對孤兒藥的研發(fā)熱情，美國從以下3方面進行了努力：國家資助孤兒藥臨床試驗；以臨床試驗費用的50%為比照進行稅收減免；對孤兒藥推行7年的絕對獨占保護，在7年保護期內(nèi)美國食品藥品監(jiān)督管理局（Food and Drug Administration，F(xiàn)DA）不能依賴其試驗數(shù)據(jù)受理并批準仿制藥商就相同藥品針對相同適應(yīng)證（罕見?。┑纳鲜猩暾?，即使后續(xù)申請者自行進行臨床試驗，獨立獲得了臨床試驗數(shù)據(jù)，但在醫(yī)藥企業(yè)無法為罕見病患者提供足夠藥品數(shù)量時，后續(xù)申請人可以就相同適應(yīng)證的相同藥品提出上市申請[8]。這區(qū)別于一般新藥數(shù)據(jù)獨占保護，一般新藥數(shù)據(jù)獨占保護在競爭者通過自身努力獨立獲得相關(guān)試驗數(shù)據(jù)時，在新藥試驗數(shù)據(jù)保護期內(nèi)可以遞交相同藥品的上市申請并能獲得上市審批，也即一般新藥的藥品試驗數(shù)據(jù)保護在理論上可以解釋為一種相對獨占保護。在歐盟，對孤兒藥也推行絕對獨占保護模式，獨占期限為10年。如果對孤兒藥開展兒科臨床試驗（paediatric investigation plan），將會獲得2年的延長保護[9]。此外，歐盟還推行科技咨詢及協(xié)議資助（scientific advice and protocol assistance）、上市申請費用等多項費用的減免政策。

就兒科用藥的創(chuàng)新激勵機制而言，在美國，開展藥品的兒科臨床試驗并不能啟動藥品專利延長保護的再次延長，但是，在藥品專利有效期或藥品試驗數(shù)據(jù)保護期屆滿前，開展藥品的兒科臨床試驗（無論藥品最終是否可以應(yīng)用于兒童）可以在原有獨占期的基礎(chǔ)上獲得6個月的延長保護。在歐盟，開展兒科臨床試驗并已獲得藥品補充保護證書的藥品（無論藥品最終是否可以應(yīng)用于兒童）可以在原有藥品補充保護期限的基礎(chǔ)上獲得6個月的延長保護。對于開展兒科臨床試驗的孤兒藥而言，則可在原有的10年市場獨占保護期的基礎(chǔ)上延長2年的保護期限，當然，要求其遞交的上市申請中包含根據(jù)議定的兒科藥研究計劃所開展的所有研究的結(jié)果、詳細資料及滿足《兒科藥條例》第28條第3款的相關(guān)聲明。但是，在藥品試驗數(shù)據(jù)保護機制上無延長保護的情形。

無論是獨占權(quán)的推行以及技術(shù)指導(dǎo)的給予，還是資金資助、上市申請費用及稅收等的減免，其最終立足點都在于“對特殊藥品形成更強有力的創(chuàng)新激勵機制”。在諸多激勵手段中，絕對的市場獨占權(quán)被認為是最有效的創(chuàng)新激勵手段。為有效調(diào)動中醫(yī)藥企業(yè)對中藥特殊創(chuàng)新品種的研發(fā)熱情，中藥品種保護制度可嘗試對其推行以絕對獨占保護模式，在其保護期內(nèi)不受理其他企業(yè)同品種或類似品種的保護申請。同時，可對此類品種推行以“主動保護”。目前的中藥品種保護，必須由企業(yè)提出保護申請，經(jīng)過審查符合授權(quán)條件的，才授予中藥品種保護證書，也即是依申請的被動保護。為提高創(chuàng)新鼓勵的針對性和時效性等，可對此類特殊品種推行主動保護，如在相關(guān)品種獲得藥品注冊上市審批后即由藥品行政管理部門給予品種保護。這與藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度的做法具有相似性，也與我國部分學(xué)者主張引入“主動保護”的理念相符[10]。當然基于保護手段的強勁，對于此類藥品應(yīng)推行“定期評估”或者設(shè)置“異議程序”等退出機制，以便在其不符合“重大疾病藥品、孤兒藥、新發(fā)突發(fā)傳染病藥品”等情形時對其保護方式進行合理及時的調(diào)整。

3.2 中藥一般創(chuàng)新品種的界定及創(chuàng)新激勵機制的探討

3.2.1 中藥一般創(chuàng)新品種的界定 2020年4月30日發(fā)布的《中藥注冊管理專門規(guī)定（征求意見稿）》將中藥復(fù)方制劑，從單一植物、動物、礦物等物質(zhì)中提取得到的提取物及其制劑，新藥材及其制劑界定為中藥創(chuàng)新藥。除了上述提及的中藥特殊創(chuàng)新品種外，其他中藥創(chuàng)新藥品在滿足中藥品種保護條件下，都可界定為中藥一般創(chuàng)新品種。

3.2.2 中藥一般創(chuàng)新品種的激勵機制 對于中藥一般創(chuàng)新品種，可以考慮繼續(xù)推行同品種（同品種是指藥名、劑型、處方都相同的品種）保護，但應(yīng)注重首家品種企業(yè)與同品種企業(yè)及消費者之間的利益平衡，兼顧藥品的創(chuàng)新與可及。這可從以下2方面進行努力。

（1）賦予首家品種企業(yè)更強或更多的權(quán)利，平衡好首家品種企業(yè)與同品種企業(yè)間的利益關(guān)系：一方面，將保護期限的前一段期限設(shè)定為首家品種的絕對獨占保護期，在此期限內(nèi)同品種企業(yè)只能提出保護申請，即便獲得授權(quán)也只能在該期限屆滿后才能進行品種生產(chǎn)。按現(xiàn)有規(guī)定，首家品種企業(yè)擁有首個提起中藥品種保護的資格，首家申請資格的規(guī)定為首家品種企業(yè)帶來了一定期限（通常為1年左右，具體示例見表1）的市場絕對獨占權(quán)，對其創(chuàng)新進行了肯定，但此期限的長短取決于審批部門的工作進程，存在不穩(wěn)定、不明確的缺陷。對此，在以后的《中藥品種保護條例》修訂中應(yīng)將絕對市場獨占期加以明確。如將7年保護期中的前2年規(guī)定為首家品種的市場絕對獨占期，同品種企業(yè)在首家品種授權(quán)后的6個月內(nèi)應(yīng)提出申請，同品種在獲得批準且首家品種的2年市場絕對獨占期屆滿時，同品種企業(yè)方可開展生產(chǎn)活動。另一方面，推進“國家中藥保護品種”官方標志的應(yīng)用，并對首家品種賦予進一步標明“首家品種”等類似關(guān)鍵詞的權(quán)利，在鼓勵中藥品種創(chuàng)新的同時，進一步肯定原研企業(yè)在研發(fā)相關(guān)品種中的地位與貢獻。中藥保護品種是一種質(zhì)量上乘且療效顯著的中藥產(chǎn)品，由藥品監(jiān)管部門在對相關(guān)品種進行審批后加以標志的授權(quán)，可認為是行政部門對產(chǎn)品品質(zhì)的一種認可與保證，可行且有效。首先，含有“首家品種”類似關(guān)鍵詞的特殊標志將有利于強化對首家品種的權(quán)益保護，其市場宣傳效益有利于創(chuàng)新動力的激發(fā)；其次，官方標志的應(yīng)用也將有利于消費者對上乘產(chǎn)品的識別；最后，有利于督促與鼓勵生產(chǎn)企業(yè)對中藥保護品種品質(zhì)的維護與改進。

表1 首家品種的市場絕對獨占期示例

Table 1 Examples of absolutely exclusive protection period of original TCM varieties

產(chǎn)品名稱保護品種編號保護起始日保護終止日首家品種的絕對獨占期 銀杏酮酯滴丸首家品種ZYB20720120612013-05-082020-05-082013年5月8日—2014年2月24日 同品種ZYB2072012061-12014-02-242020-05-08 同品種ZYB2072012061-22014-03-072020-05-08 紅花逍遙片首家品種ZYB20720150252016-01-182023-01-182016年1月18日—2016年12月27日 同品種ZYB2072015025-12016-12-272023-01-18 同品種ZYB2072015025-22017-05-082023-01-18

數(shù)據(jù)來源：國家藥品監(jiān)督管理局網(wǎng)站

data source: website of National Medical Products Administration

（2）限縮同品種生產(chǎn)企業(yè)數(shù)量，平衡好企業(yè)與消費者之間的利益關(guān)系：應(yīng)改變現(xiàn)有同品種生產(chǎn)企業(yè)數(shù)量偏多的情況，將同品種生產(chǎn)企業(yè)的最大數(shù)量限縮至3家。如果將最大數(shù)量限于2家，那么容易出現(xiàn)首家品種企業(yè)與第2家同品種企業(yè)間達成類似市場銷售權(quán)買斷的協(xié)議，不利于藥品價格控制。FDA的1項關(guān)于仿制藥數(shù)量與藥品價格關(guān)系的調(diào)查結(jié)果顯示，第1個仿制藥的出現(xiàn)，對于藥品價格的影響不大，藥品價格的下降幅度非常小，但是第2個仿制藥的出現(xiàn)，將使藥品價格直降為原有價格的1/2，隨著第3、4個仿制藥的出現(xiàn)，藥品價格會繼續(xù)下降，但降速會變慢[11]。因而，從利益平衡角度出發(fā)，將可以生產(chǎn)同一品種的企業(yè)數(shù)量控制在3家以內(nèi)，一來不會無限弱化市場獨占的權(quán)利，二來相關(guān)企業(yè)也可以通過相對較長的保護期限以及可能的延長保護來盡可能的獲取市場利潤，三來也有利于藥品可及性的提高。

4 對中藥改良品種予以“弱”保護以達成“促進”效果

我國新近出臺的《中藥注冊管理專門規(guī)定（征求意見稿）》將中藥改良型新藥界定為改變已上市中藥的劑型、給藥途徑，且具有明顯臨床優(yōu)勢，或增加功能主治的制劑。已上市中藥生產(chǎn)工藝或輔料等的改變引起藥用物質(zhì)或藥物的吸收、利用明顯改變的，按改良型新藥注冊申報。在歐美，改良型新藥的類型與我國上述規(guī)定的范圍相近，改良型藥品的鼓勵機制在各自的藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度中有所體現(xiàn)。藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度通過賦予藥品試驗數(shù)據(jù)一定期限的市場獨占權(quán)的方式來保護原研企業(yè)利益，在此獨占期內(nèi)，藥品行政機關(guān)不能依賴相關(guān)試驗數(shù)據(jù)來批準仿制藥上市，但在此期限屆滿時，仿制藥商可在證明其藥品與原研藥品存有生物等效性時便可獲準上市，無需重新開展原研藥品做過的系列臨床試驗。

在美國，針對已經(jīng)上市的新藥，醫(yī)藥企業(yè)如在適應(yīng)證、劑量、劑型、給藥途徑等方面有突破的，可就這些藥品改良通過補充申請的方式獲得為期3年的藥品試驗數(shù)據(jù)保護，只是保護的范圍限于支撐改良情形的試驗數(shù)據(jù)。在歐盟，改良藥品的鼓勵機制在藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度的延長保護中有所體現(xiàn)。歐盟現(xiàn)行的藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度推行的是“8＋2＋1”的保護模式。獲得保護的藥品試驗數(shù)據(jù)在相關(guān)藥品獲得上市審批時將自動獲得8年的數(shù)據(jù)獨占保護以及2年的市場獨占保護，相關(guān)藥品在8年的保護期屆滿前取得了新適應(yīng)證且相比之前取得了重大的臨床效益的（如更顯著的臨床療效、更大的安全性、更強的診斷優(yōu)勢或者病患護理優(yōu)勢），經(jīng)申請還可獲得為期1年的延長保護。但是藥物劑型、給藥途徑、藥物劑量等的改良不能激發(fā)1年的延長保護，也不能啟動新一輪的藥品試驗數(shù)據(jù)保護，具有這些改良形態(tài)的藥物會被認定為相關(guān)原始藥品的同族藥品，而與原始藥品享有同一藥品試驗數(shù)據(jù)保護，其期限為原始藥品數(shù)據(jù)保護期限的余期。綜上，美國與歐盟皆通過延長藥品市場獨占期的方式來肯定與促進藥品的改良，只是能夠獲得延長保護的改良藥品的范圍歐盟窄于美國，僅限于增加新適應(yīng)證的改良藥品，且相較以前應(yīng)有更大的臨床效益。概言之，歐盟促進藥品改良的政策更為嚴格，而美國的政策相對寬松。據(jù)目前的研究看來，美國的寬松政策使得醫(yī)藥企業(yè)更傾向于通過改良藥品來獲取市場獨占權(quán)，因為藥品的重大創(chuàng)新或者整體創(chuàng)新比較難，且給予創(chuàng)新藥品的市場獨占期限（5年）相較改良藥品的市場獨占期限（3年）僅多了2年，這導(dǎo)致了改良型藥品增多，創(chuàng)新型藥品減少的局面。

結(jié)合我國《中藥注冊管理專門規(guī)定（征求意見稿）》關(guān)于中藥改良型新藥的規(guī)定以及歐美對改良型藥品的鼓勵機制，并基于中藥新品種數(shù)量逐年遞減的現(xiàn)狀，在保護方式上，中藥品種保護制度可將中藥改良品種限定為在適應(yīng)證、劑型、劑量、工藝、給藥途徑上有突破的中藥品種；在激勵方式上，對中藥改良品種也可配以延長保護的方式，但不適宜賦予啟動新一輪保護的資格。按現(xiàn)有規(guī)定，在劑型、工藝上有改進的，且在臨床應(yīng)用上優(yōu)勢顯著的，或療效優(yōu)于同類品種的中藥保護品種，可以申請新的獨立的中藥品種保護。對于在臨床、藥理毒理、藥學(xué)等方面較保護前有明顯改進與提高的品種，且療效優(yōu)于同類品種的，可以申請延長保護。對改良品種加以保護應(yīng)該說與中藥漸進發(fā)展的特性相符，但是對改良品種加以強保護還是弱保護需謹慎權(quán)衡?；谥兴幮缕贩N數(shù)量逐年遞減的情況，不防對中藥改良品種的現(xiàn)有保護力度進行降級，防止醫(yī)藥企業(yè)趨易避難的情形出現(xiàn)（通過尋求中藥品種的改良來獲得市場獨占保護），以達成中藥創(chuàng)新品種以及中藥改良品種的兼顧與鼓勵。對于在適應(yīng)證、劑型、工藝、劑量、給藥途徑上有突破者（無論是原研企業(yè)加以改良，還是其他企業(yè)加以改良），視其臨床優(yōu)勢程度（是重大還是顯著等），給予延長保護或者與原品種共享同一輪保護期限。對于在臨床、藥理毒理、藥學(xué)等方面較保護前有其他一般改進者，則不再予以延長保護。

5 結(jié)語

藥品作為一種特殊的商品，其與人的生命健康直接相關(guān)。藥品的創(chuàng)新與可及是醫(yī)藥領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計時不可回避的問題。以專利制度與非專利制度并行保護藥品創(chuàng)新成果是歐美現(xiàn)行做法，其縱橫交錯的知識產(chǎn)權(quán)綜合保護體系不僅關(guān)注藥品的創(chuàng)新，也鼓勵藥品的改良，并重視藥品臨床價值的提升以及藥品的可及性。中藥品種保護制度的保護理念與歐美的藥品非專利保護機制有相似相通之處，其兼顧中藥品種的創(chuàng)新與改良，并以中藥品種的品質(zhì)提高為目標，在對中藥創(chuàng)新品種及改良品種進行保護模式設(shè)計時，應(yīng)結(jié)合我國中藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展實際，以臨床價值為導(dǎo)向，以利益平衡為準則，給予強弱適當?shù)谋Ｗo，最終促進中藥產(chǎn)業(yè)健康良性的發(fā)展。

利益沖突 所有作者均聲明不存在利益沖突

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Enlightenment of European and American drug non-patent protection mechanism on protection of traditional Chinese medicine innovation and improved varieties

LI Hui

Zhejiang Chinese Medical University, Hangzhou 311402, China

For the protection of pharmaceutical intellectual property rights, Europe and the United States have implemented a series of non-patent systems based on the patent system to include improved drugs in intellectual property protection. For traditional Chinese medicine (TCM), which have a very incremental nature, improvement and innovation are equally important. Both of the improved products and innovative products of TCM deserve intellectual property protection. The protection system for varieties of TCM has the potential to develop into a unique protection system for TCM intellectual property right. Encouraging innovation and improvement of TCM varieties are the main aims of the system. When discussing its protection mechanism, the innovative varieties of TCM should be “strongly” protected to achieve “incentive” effect, and the improved varieties of TCM should be “weakly” protected to achieve “promotion” effect according to the principle of benefit balance, finally to promote the healthy development of TCM industry and benefit the public.

innovative varieties of traditional Chinese medicine; improved varieties of traditional Chinese medicine; non-patent protection mechanism; protection system for varieties of traditional Chinese medicine; benefit balance

R288

A

0253 - 2670(2022)19 - 6306 - 07

10.7501/j.issn.0253-2670.2022.19.035

2022-04-21

2018年度國家中醫(yī)藥管理局中醫(yī)藥法制化建設(shè)項目（GZY-FJS-2018-114）；2016年度國家社會科學(xué)基金重大項目（16ZDA236）；2018年度杭州市哲學(xué)社會科學(xué)常規(guī)性規(guī)劃課題（Z18JC116）

李 慧（1982—），女，副教授，博士，研究方向為醫(yī)藥法律與知識產(chǎn)權(quán)。Tel: (0571)86613595 E-mail: lihuiip@163.com

[責任編輯 潘明佳]