劉 晶（中國(guó)東方資產(chǎn)管理股份有限公司 博士后科研工作站，北京 100033）

一、我國(guó)公司分類法律移植與本土實(shí)踐的錯(cuò)位

（一）股份有限公司與有限責(zé)任公司的歷史淵源

股份公司的起源可以追溯到17世紀(jì)歐洲尤其是英國(guó)的合股公司（joint-stock company），例如東印度公司。早期的股份公司大多為通過(guò)皇家特許狀授權(quán)成立以發(fā)展海上貿(mào)易和殖民地的貿(mào)易公司[1]。現(xiàn)代股份公司的許多特征都是在東印度公司時(shí)期發(fā)展起來(lái)的,包括公司人格在商業(yè)組織中的應(yīng)用、可轉(zhuǎn)讓股份的做法、使所有權(quán)和控制權(quán)分離的管理結(jié)構(gòu)等。早期的股份公司只有獲得官方授權(quán)才能成立，與公司人格相伴的往往還有準(zhǔn)壟斷經(jīng)濟(jì)特權(quán)的授予。由于起源于遠(yuǎn)洋航海、殖民貿(mào)易等高風(fēng)險(xiǎn)、高投入的行業(yè)，早期的股份公司一般都是股東人數(shù)多、規(guī)模較大的公司[2]，被視為適合發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)的組織形式。

有限責(zé)任公司首創(chuàng)于德國(guó)，是德國(guó)在法律領(lǐng)域最成功的輸出之一。德國(guó)在19世紀(jì)中期頒布了第一部股份公司法，隨著公司設(shè)立特許制的取消，公司的組織形式開(kāi)始被濫用。為了保護(hù)股東及債權(quán)人利益，同時(shí)受席卷民法世界的“公司改革”運(yùn)動(dòng)影響，德國(guó)于1884年對(duì)股份公司法進(jìn)行修正，以加強(qiáng)管制。新增的限制性規(guī)定，特別是最低資本金及公開(kāi)披露的要求，使得組建及運(yùn)營(yíng)一個(gè)股份公司變得昂貴和煩瑣，不適宜小規(guī)模投資者采用[3]。因此，德國(guó)在1892年制定了有限責(zé)任公司法，創(chuàng)設(shè)了一個(gè)新型公司組織形式，以滿足小型企業(yè)對(duì)有限責(zé)任的需求。有限責(zé)任公司法降低了公司設(shè)立的門檻，擴(kuò)大了有限責(zé)任的適用范圍，根本目的是為了促進(jìn)不具備規(guī)模意義的中小投資者利用公司形式，推動(dòng)整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）股份有限公司與有限責(zé)任公司的本土化

從世界范圍看，公司類型中被普遍采用的是有限責(zé)任公司和股份有限公司，我國(guó)首部公司法在總結(jié)與借鑒各國(guó)公司實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，確認(rèn)了這兩種公司形態(tài)[4]。承襲大陸法系公司分類的傳統(tǒng)路徑，我國(guó)公司法以規(guī)模為主要標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分了股份有限公司與有限責(zé)任公司的適用對(duì)象，奠定了我國(guó)公司類型的基本框架。但是，由于我國(guó)首部公司法出臺(tái)時(shí)期的特殊經(jīng)濟(jì)背景，股份有限公司和有限責(zé)任公司這對(duì)舶來(lái)的公司分類，在本土化之初就偏離了公司法的理論預(yù)設(shè)。

1.服務(wù)于國(guó)企轉(zhuǎn)型的公司制度

無(wú)論是股份有限公司還是有限責(zé)任公司，最初都主要服務(wù)于國(guó)有企業(yè)的轉(zhuǎn)型[5]，導(dǎo)致股份有限公司與有限責(zé)任公司以規(guī)模分類的制度設(shè)計(jì)失去意義。1993年，黨的十四屆三中全會(huì)確定了國(guó)有企業(yè)的改革方向是建立現(xiàn)代企業(yè)制度，同年頒布的《公司法》為國(guó)有企業(yè)公司制改革提供了法律依據(jù)[6]。中央政府1994年出臺(tái)的《關(guān)于選擇一批國(guó)有大中型企業(yè)進(jìn)行現(xiàn)代企業(yè)制度試點(diǎn)的方案》強(qiáng)調(diào)，“大部分試點(diǎn)企業(yè)應(yīng)改組為有限責(zé)任公司，具備條件的可改組為股份有限公司”[7]，引導(dǎo)國(guó)有企業(yè)向有限責(zé)任公司及國(guó)有獨(dú)資公司轉(zhuǎn)變。有限責(zé)任公司股東人數(shù)較少，股份轉(zhuǎn)讓受限，有利于國(guó)有股東對(duì)國(guó)家資本的控制，其中的國(guó)有獨(dú)資公司更是為掌握核心經(jīng)濟(jì)資源的國(guó)有企業(yè)所獨(dú)創(chuàng)。到1998年底，一共98 家國(guó)有企業(yè)進(jìn)行了公司化改造，其中有16 家轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萦邢薰?，?6 家轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢挢?zé)任公司，有62 家轉(zhuǎn)變?yōu)閾碛懈鞣N子公司的國(guó)有獨(dú)資公司，還有4 家仍在傳統(tǒng)國(guó)營(yíng)體制下運(yùn)作[8]。

2.有限責(zé)任公司成為主要類型

在公司法出臺(tái)之前，有限責(zé)任公司的立法就已經(jīng)散見(jiàn)于《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》《外資企業(yè)法》等法律規(guī)定中，有限責(zé)任公司成為私營(yíng)和外資企業(yè)注冊(cè)的主要形式[9]。1993年公司法對(duì)股份有限公司與有限責(zé)任公司分別規(guī)定了寬嚴(yán)不同的注冊(cè)標(biāo)準(zhǔn)，注冊(cè)股份有限公司必須經(jīng)過(guò)政府部門的嚴(yán)格審批，因此導(dǎo)致股份有限公司的組織形式?jīng)]有被廣泛地采用。到2005年底，有限責(zé)任公司在總登記在冊(cè)公司數(shù)量中占比高達(dá)98.9%[10]。起草首部公司法時(shí)，公司形式對(duì)于缺乏本土商事實(shí)踐的中國(guó)來(lái)說(shuō)相對(duì)陌生，立法者對(duì)交易安全的關(guān)注占據(jù)了主導(dǎo)地位，因此，依據(jù)不同的業(yè)務(wù)類型對(duì)有限責(zé)任公司規(guī)定了10 萬(wàn)到50 萬(wàn)不等的注冊(cè)資本?？紤]到20世紀(jì)90年代初期中國(guó)的人均GDP 較低，全國(guó)平均值約為1 973 元[11]，有限責(zé)任公司的資本門檻實(shí)際上對(duì)于中小企業(yè)來(lái)說(shuō)是非常嚴(yán)苛的。

二、股份有限公司與有限責(zé)任公司傳統(tǒng)分類之反思

（一）學(xué)理差異的檢視

1.人合性與資合性標(biāo)準(zhǔn)的檢視

學(xué)者普遍認(rèn)同有限責(zé)任公司是人資兩合公司，資合性因素使其最終定位為公司，而人合性因素來(lái)源于其與合伙企業(yè)的相似性，成為其與典型資合公司的分野[12]。人合性具有兩層含義：第一是指?jìng)€(gè)人信用，即投資人以個(gè)人信用為基礎(chǔ)組建商事組織，并因此產(chǎn)生的投資人無(wú)限責(zé)任；第二是指合作信用，即投資人之間的合作與信任[13]。第一層含義的人合性具有法律屬性，是合伙企業(yè)的典型特征；第二層含義的人合性只具有社會(huì)屬性，是所有商事組織內(nèi)部治理共同追求的理想狀態(tài)。合伙企業(yè)兼具個(gè)人信用與合作信用，是合伙人之間基于相互信任、共同出資設(shè)立的營(yíng)利性聯(lián)合體。合伙財(cái)產(chǎn)為合伙人共有，普通合伙人對(duì)合伙事務(wù)有著共同的決策和執(zhí)行的權(quán)利，并對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。因?yàn)楹匣锶说膫€(gè)人信用直接影響公司債務(wù)的承擔(dān)狀況及第三方的交易安全，與公司外部契約的履行相關(guān)，需要進(jìn)入法律調(diào)整的視野。

有限責(zé)任公司只具有合作信用，與股份有限公司沒(méi)有制度層面的本質(zhì)差別。有限責(zé)任公司與股份有限責(zé)任公司都是法人組織，公司在組織、財(cái)產(chǎn)和責(zé)任上具有獨(dú)立性，股東以出資為限參與公司的經(jīng)營(yíng)管理及承擔(dān)公司債務(wù)。無(wú)論是對(duì)內(nèi)通過(guò)表決權(quán)參與公司治理，還是對(duì)外通過(guò)出資金額承擔(dān)公司債務(wù)，乃至公司人格混同的司法認(rèn)定，均沒(méi)有體現(xiàn)出合作信用所帶來(lái)的有限責(zé)任公司與股份有限公司制度層面的本質(zhì)差異。合作信用強(qiáng)調(diào)企業(yè)投資者之間彼此信賴的合作關(guān)系，無(wú)論規(guī)模大小，是所有商事組織內(nèi)部治理共同追求的理想狀態(tài)。

2.規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的檢視

適用于不同規(guī)模的商事組織是區(qū)別股份有限公司與有限責(zé)任公司的立法因素，也是我國(guó)早期公司法公司分類的主要標(biāo)準(zhǔn)。理論上，有限責(zé)任公司股東人數(shù)較少、注冊(cè)資本較低、機(jī)構(gòu)設(shè)置簡(jiǎn)單、議事規(guī)則靈活等特征，都很好地契合了小規(guī)模投資者公司運(yùn)營(yíng)的需求。但是正如上文所述，股份有限公司，或準(zhǔn)確地說(shuō)是封閉性股份有限公司與有限責(zé)任公司之間的規(guī)模劃分，并沒(méi)有在實(shí)踐中取得預(yù)期效果，直到今天，有限責(zé)任公司依舊是大部分封閉公司包括大型封閉公司的首選。國(guó)家統(tǒng)計(jì)局公布的最新數(shù)據(jù)顯示，2019年登記注冊(cè)的有限責(zé)任公司為1546236 家，股份有限公司為121 544 家。同年登記在冊(cè)的上市公司為3 777 家①。2019年規(guī)模以上工業(yè)企業(yè)中，有限責(zé)任公司有75 513 家，股份有限公司（含上市公司）有11 557 家②。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及資本市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展造就了公眾公司與封閉公司之間難以逾越的規(guī)模差異，更新了立法預(yù)設(shè)。1993年公司法出臺(tái)之時(shí)，我國(guó)剛恢復(fù)證券市場(chǎng)，上市公司可謂鳳毛麟角，一共只有77 家①。因此，立法者對(duì)公司規(guī)模的認(rèn)識(shí)主要停留在股份有限公司與有限責(zé)任公司之間。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及我國(guó)市場(chǎng)化程度不斷加強(qiáng)，上市公司開(kāi)始嶄露頭角，并成為推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要力量。截至2021年9月，我國(guó)在深交所和上交所上市的公司共4 506 家，總市值866 926.06 億元③。

（二）公司法規(guī)則的區(qū)分度檢視

1.不斷縮小的規(guī)則差異

1993年公司法將股份有限公司與有限責(zé)任公司明確定位為服務(wù)不同投資群體的公司形式，針對(duì)股份有限公司與有限責(zé)任公司分別設(shè)定了相差20 倍的注冊(cè)資本額。有限責(zé)任公司的設(shè)立適用較為寬松的準(zhǔn)則主義，股東被賦予了法定的新增資本優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)及股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。股份有限公司的設(shè)立則適用嚴(yán)格的核準(zhǔn)主義，發(fā)起人人數(shù)不受限制，并且比一般的有限責(zé)任公司多了發(fā)行債券的融資權(quán)利。2005年公司法出于鼓勵(lì)興業(yè)投資的目的，增強(qiáng)了公司治理的自主性和靈活性，大幅度縮小了股份有限公司與有限責(zé)任公司之間在設(shè)立方式、注冊(cè)資本、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、債券發(fā)行上的區(qū)別。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成熟度的提高及對(duì)公司制度信心的增強(qiáng)，2013年公司法徹底取消了公司最低注冊(cè)資本要求并實(shí)行認(rèn)繳資本制。中小型投資者可以不受啟動(dòng)資金的限制而自由選擇設(shè)立的公司類型。

2.公司法現(xiàn)行規(guī)則比較

筆者通過(guò)對(duì)公司法中股份有限公司與有限責(zé)任公司之間的“絕對(duì)性”差異的比較，即不允許有限責(zé)任公司章程排除適用的制度差異，發(fā)現(xiàn)兩者之間的“絕對(duì)性”差異僅體現(xiàn)在公司法第3 條（出資是否劃分為等額股份），第24、78 條（股東人數(shù)），第44、50、108 條（董事會(huì)人數(shù)及執(zhí)行董事的設(shè)置），第51、117 條（監(jiān)事會(huì)人數(shù)），第33、97 條（股東知情權(quán)及監(jiān)督權(quán)）。股份有限公司的出資劃分為等額股份，其目的在于便利股份的大規(guī)模發(fā)行及后續(xù)在證券市場(chǎng)的流通[14]。對(duì)封閉性股份有限公司來(lái)說(shuō)，出資劃分為等額股份除了便于計(jì)算外，并沒(méi)有其他額外的作用。股東知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)的微小差別在商業(yè)實(shí)踐中對(duì)公司治理的影響極其微弱。因此，當(dāng)前股份有限公司與有限責(zé)任公司之間具有實(shí)質(zhì)意義的公司法差異，僅在于股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)人數(shù)的多寡。股份有限公司與有限責(zé)任公司在內(nèi)部的權(quán)力分配及機(jī)構(gòu)運(yùn)行規(guī)則上，近乎沒(méi)有任何差別。

（三）公司法分類立法邏輯的厘清

1.錯(cuò)誤分類引起的體系弊端

我國(guó)公司法在公司組織形態(tài)分類上存在很大的結(jié)構(gòu)缺陷，存在重視公司共性、輕視公司個(gè)性的問(wèn)題，造成立法與實(shí)踐的偏離[15]。股份有限公司與有限責(zé)任公司之間存在大量重合的條文規(guī)范，公司治理核心的權(quán)力配置、相應(yīng)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置及職權(quán)劃分近乎一致。從立法科學(xué)性及體系性的角度出發(fā)，若在規(guī)則層面大量重合，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行統(tǒng)一立法，對(duì)例外情況進(jìn)行釋明即可。近年來(lái)，我國(guó)公司法修改的許多內(nèi)容都是圍繞上市公司展開(kāi)，專門針對(duì)上市公司的條文規(guī)范不斷增加，若仍將上市公司放在股份有限公司的分類之下進(jìn)行調(diào)整，會(huì)造成明顯的股份有限公司內(nèi)部體系結(jié)構(gòu)的失調(diào)。上市公司的規(guī)制設(shè)計(jì)經(jīng)常走在商事實(shí)踐的前沿，同時(shí)又需要與證券市場(chǎng)規(guī)范接軌，公司法應(yīng)當(dāng)為其預(yù)留足夠且單獨(dú)的調(diào)整空間，來(lái)容納未來(lái)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的成熟而不斷豐富和發(fā)展的公眾公司的規(guī)則體系。

2.類型化依據(jù)在于存在本質(zhì)差別

德國(guó)著名的法哲學(xué)家考夫曼認(rèn)為，分類立法的主導(dǎo)邏輯是類型化思維，類型是那些已存在于立法者與法律形成之前的事物。立法者的任務(wù)便是去描述各種類型[16]。事物本質(zhì)是類型的關(guān)鍵點(diǎn)，是法律發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)。事物本質(zhì)并不是個(gè)別的生活關(guān)系及其偶然的現(xiàn)實(shí)存在，而是重復(fù)發(fā)生的關(guān)系[16](41)。另一位著名的民法學(xué)家拉倫茲也提出了相似的觀點(diǎn)：“在形成類型及從事類型歸屬時(shí)，均同時(shí)有經(jīng)驗(yàn)性及規(guī)范性因素參與其中。”[17]即使是取之于法律傳統(tǒng)，類型最初仍是發(fā)生在法律生活中，“對(duì)于法律所意指的類型而言，具決定性的是法律對(duì)它的規(guī)整。”[17](341)考夫曼和拉倫茲的法學(xué)智慧傳遞了分類立法的三個(gè)核心因素：第一，分類的原型源自生活和實(shí)踐；第二，分類的依據(jù)在于被分類對(duì)象存在本質(zhì)上的不同；第三，存在法律分類規(guī)制的必要性。

公司治理是公司內(nèi)部自由契約之公司章程及公司外部格式契約之公司法規(guī)范共同關(guān)注的首要命題。公司內(nèi)部的權(quán)力配置是公司治理的基石，對(duì)于公司內(nèi)部的機(jī)構(gòu)設(shè)置及運(yùn)作方式起著決定作用，是決定公司類型的本質(zhì)因素。公司治理的外部性關(guān)涉公共利益，決定公權(quán)力干預(yù)公司治理的底線。公司法是任意性規(guī)定與強(qiáng)制性規(guī)定組成的“格式合同”，不同的公司治理形態(tài)決定了不同的任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范的配比。因此，公司法對(duì)公司形態(tài)進(jìn)行分類立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注實(shí)踐中真實(shí)存在的、因公司內(nèi)部不同的權(quán)力配置及公司治理可能產(chǎn)生的外部性大小，而需要法律提供不同公司治理范式的公司類型。

三、封閉公司與公眾公司二元分類之重塑

封閉公司是指股份由少數(shù)幾個(gè)與公司有密切聯(lián)系的人持有，不能通過(guò)公開(kāi)市場(chǎng)發(fā)行和交易股份的公司。公眾公司是指股份可以在公開(kāi)市場(chǎng)發(fā)行并自由交易，將所有權(quán)分配給公眾股東的公司。有限責(zé)任公司及所有非公開(kāi)發(fā)行及流轉(zhuǎn)股票的股份有限公司都屬于封閉公司。股份是否在公開(kāi)市場(chǎng)流通，是造成封閉公司與公眾公司之間權(quán)力配置差異的根源。依據(jù)股份的流動(dòng)方式作為公司分類的標(biāo)準(zhǔn)，將我國(guó)公司類型重新劃分為封閉公司及公眾公司，有利于公司法重新建構(gòu)科學(xué)合理的公司法調(diào)整范式，從而準(zhǔn)確地呼應(yīng)我國(guó)的商業(yè)現(xiàn)實(shí)。

（一）公司治理產(chǎn)生的外部效應(yīng)不同

1.封閉公司內(nèi)部治理不具有明顯的外部性

封閉公司中，所有權(quán)人掌握控制權(quán)，因此，內(nèi)部人控制的問(wèn)題并不嚴(yán)重，公司內(nèi)部小股東被欺壓的問(wèn)題反而更為突出。封閉公司的股東緊密參與公司治理，股份流轉(zhuǎn)的封閉性加劇了股東之間的相互依賴，當(dāng)大股東或幾個(gè)股東聯(lián)合欺壓小股東、凍結(jié)小股東的控制權(quán)時(shí)，小股東可能面臨因無(wú)人受讓股份而無(wú)法退出的困境。盡管如此，影響仍局限在股東之間及公司內(nèi)部，對(duì)社會(huì)公共利益的傷害有限。公司法應(yīng)當(dāng)在不與公共政策、第三人利益沖突及確保小股東合法利益的原則基礎(chǔ)上，最大限度地執(zhí)行封閉公司股東之間的協(xié)議，充分尊重封閉公司參與者治理公司、支配公司財(cái)產(chǎn)的自由。

2.公眾公司內(nèi)部治理具有極強(qiáng)的外部性

公眾公司也是公共融資公司。一旦公司的股票進(jìn)入證券市場(chǎng)，公司本身就不僅是產(chǎn)業(yè)資本，更具有了金融資本的含義和屬性，關(guān)涉公共利益和金融市場(chǎng)的安全[18]。通過(guò)對(duì)公開(kāi)證券市場(chǎng)的利用，公眾公司承擔(dān)了對(duì)投資大眾的義務(wù)，這種義務(wù)將公司從一種粉飾少數(shù)人統(tǒng)治的法律方法轉(zhuǎn)變?yōu)橄蛟摴咎峁┵Y金的投資者服務(wù)的機(jī)構(gòu)[19]。公眾投資者背后所代表的社會(huì)公共利益及政府的經(jīng)濟(jì)管理目標(biāo)均系在其中。但是，所有權(quán)與控制權(quán)的分離，增加了公眾公司控制者濫用控制權(quán)損害公眾股東利益的可能性。因此，公權(quán)力必須通過(guò)公司法規(guī)范的形式介入公眾公司的內(nèi)部治理中，確保公眾股東的利益乃至國(guó)家的間接利益得到維護(hù)。從規(guī)范公眾公司內(nèi)部治理的角度出發(fā)，公司法應(yīng)當(dāng)吸收大量的強(qiáng)制性規(guī)范并進(jìn)行不斷的完善與細(xì)化[6](250)。

（二）公司內(nèi)部權(quán)力配置不同

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派代表人物加爾布雷依據(jù)權(quán)力的歸屬不同，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，將企業(yè)分為“企業(yè)家的企業(yè)”及“成熟的企業(yè)”。“企業(yè)家的企業(yè)”體現(xiàn)為企業(yè)規(guī)模小、企業(yè)權(quán)力屬于資本家，“成熟的企業(yè)”體現(xiàn)為企業(yè)規(guī)模大、企業(yè)權(quán)力屬于管理階層[20]。

1.封閉公司所有權(quán)與控制權(quán)合一的權(quán)力配置

封閉公司是企業(yè)家的企業(yè)，因?yàn)槿狈_(kāi)市場(chǎng)作為股權(quán)分散化的金融途徑，所有權(quán)與控制權(quán)合一是“企業(yè)家的企業(yè)”普遍的治理形態(tài)。出資者直接支配、管理和監(jiān)督自己的資產(chǎn)，同時(shí)承擔(dān)剩余風(fēng)險(xiǎn)。

我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)為封閉公司提供“股東會(huì)中心主義”的權(quán)力配置規(guī)則范式。在制度供給上應(yīng)當(dāng)滿足封閉公司常見(jiàn)的治理需求，例如提供更全面的小股東被壓迫的解決方案、擴(kuò)大股東一致同意的決策范圍、將優(yōu)先增資權(quán)及優(yōu)先購(gòu)買權(quán)作為一般性設(shè)置、允許采用股東一票否決權(quán)及對(duì)決策方式的任何其他合理修改。最關(guān)鍵的是認(rèn)可公司章程或股東協(xié)議作為公司自治憲章，先于制定法適用的地位。對(duì)于許多封閉公司而言，支配其運(yùn)營(yíng)的“法律”往往來(lái)自私下協(xié)議中記錄的規(guī)制[21]。內(nèi)部契約作為一種約束和激勵(lì)機(jī)制，對(duì)于所有權(quán)與控制權(quán)合一、機(jī)構(gòu)簡(jiǎn)單的公司來(lái)說(shuō)，是一種有效的治理工具，參與者通過(guò)內(nèi)部契約闡明如何組織和管理公司，有效地界定產(chǎn)權(quán)和合理地分配企業(yè)組織租金來(lái)化解沖突、促進(jìn)合作，約束人們的機(jī)會(huì)主義行為動(dòng)機(jī)[22]。

2.公眾公司所有權(quán)與控制權(quán)分離的權(quán)力配置

公眾公司是成熟的企業(yè)，公司權(quán)力掌握在管理階層手中。證券市場(chǎng)為公眾公司股份提供了高速流動(dòng)的途徑，使資本的巨額集中成為可能，隨之而來(lái)的，是股權(quán)不可避免的高度分散化，所有權(quán)與控制權(quán)分離。一方面，公眾股東放棄了對(duì)其財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)，成為一個(gè)資本提供者、純粹的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者，公司最終的責(zé)任和權(quán)威由董事會(huì)或控制者來(lái)承擔(dān)；另一方面，公眾公司要想在復(fù)雜的經(jīng)營(yíng)環(huán)境與資本環(huán)境中追求規(guī)模經(jīng)濟(jì)，就必須建立掌握管理技術(shù)、對(duì)市場(chǎng)變化反應(yīng)敏銳的專業(yè)化管理團(tuán)隊(duì)。因此，管理層掌握公司控制權(quán)，既是公眾公司發(fā)展的商業(yè)現(xiàn)實(shí)，也符合公眾公司發(fā)展的商業(yè)邏輯。

我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)逐步引導(dǎo)上市公司尤其是民營(yíng)上市公司，建立契合現(xiàn)代化大型企業(yè)管理需求的“董事會(huì)中心主義”公司治理模式。一方面，在權(quán)力配置的規(guī)則設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)將與公司經(jīng)營(yíng)密切相關(guān)的決策權(quán)直接授予董事會(huì)；另一方面，大部分的公眾股東僅關(guān)注所持股票在證券市場(chǎng)價(jià)格的漲跌，以期通過(guò)買賣價(jià)差來(lái)獲利，很少或者沒(méi)有激勵(lì)去監(jiān)督管理者。所有權(quán)與控制權(quán)合一時(shí)，股東作為控制者的利己心被視為經(jīng)濟(jì)效率的最佳保證，是高效利用公司財(cái)產(chǎn)的有效激勵(lì)。當(dāng)所有權(quán)和控制權(quán)出現(xiàn)不同程度的分離時(shí)，所有者和控制者之間的利益沖突明顯加劇，就需要通過(guò)公司法建立嚴(yán)格的權(quán)力運(yùn)行規(guī)范及監(jiān)督機(jī)制。

（三）比較法考察

無(wú)論是作為英美法系代表之美國(guó)公司法，還是大陸法系代表之德國(guó)公司法，均體現(xiàn)了根據(jù)不同類型公司的治理需求提供明顯不同的公司治理規(guī)則的調(diào)整思路，在“股東會(huì)中心主義”及“董事會(huì)中心主義”的公司治理模式中靈活切換。

公眾公司與封閉公司是美國(guó)公司的主要分類方式。19世紀(jì)末，以特拉華州公司法為代表的各州公司法逐漸確認(rèn)了所有權(quán)與控制權(quán)分離的“董事會(huì)中心主義”公司治理體制[23]。當(dāng)前美國(guó)各州公司法的一般性規(guī)則，主要以解決公眾公司的治理問(wèn)題為導(dǎo)向，董事會(huì)被授予了全面的公司事務(wù)決策權(quán)。對(duì)于封閉公司則通過(guò)設(shè)單獨(dú)的章節(jié)或特殊條款進(jìn)行調(diào)整。規(guī)則層面上均認(rèn)可封閉公司選擇“股東會(huì)中心主義”公司治理結(jié)構(gòu)的自由，例如特拉華州公司法第351 條規(guī)定，封閉公司可以將公司各項(xiàng)業(yè)務(wù)交由公司股東管理，而不是董事會(huì)[24]。

德國(guó)最早開(kāi)創(chuàng)了股份有限公司與有限責(zé)任公司的分類方式，但是在不同類型公司治理模式的建構(gòu)上卻與美國(guó)殊途同歸。德國(guó)的股份公司與有限責(zé)任公司分別由《股份法》及《有限責(zé)任公司法》進(jìn)行調(diào)整。股份有限公司的董事會(huì)原則上擁有不受干涉的對(duì)外代表公司、對(duì)內(nèi)領(lǐng)導(dǎo)業(yè)務(wù)的權(quán)利，除董事會(huì)要求外，股東大會(huì)原則上不對(duì)業(yè)務(wù)執(zhí)行問(wèn)題負(fù)責(zé)。相比之下，有限責(zé)任公司法賦予了作為最高機(jī)關(guān)的股東會(huì)及股東整體在各個(gè)機(jī)關(guān)相互關(guān)系中明確的優(yōu)先性。股東可以對(duì)公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行下達(dá)直接的指令，同時(shí)還擁有通過(guò)公司合同，任意創(chuàng)設(shè)其他機(jī)關(guān)的構(gòu)建自由[25]。

綜上所述，受制于私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的不充分發(fā)展及人們對(duì)公司法律形態(tài)的有限理解，股份有限公司與有限責(zé)任公司的劃分，反映了立法者當(dāng)時(shí)對(duì)大規(guī)模與小規(guī)模公司理想形態(tài)的理論預(yù)設(shè)。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及資本市場(chǎng)的發(fā)展與繁榮，公司法在活躍經(jīng)濟(jì)、便利企業(yè)融資的目標(biāo)追求下，不斷降低乃至取消設(shè)立門檻、擴(kuò)大公司自治，封閉性股份有限公司與有限責(zé)任公司之間的形式與實(shí)質(zhì)差異均已消失。相比之下，封閉公司與公眾公司在商事實(shí)踐中的差異開(kāi)始愈加凸顯。公司法應(yīng)當(dāng)及時(shí)重塑我國(guó)的公司分類體系來(lái)回應(yīng)商業(yè)社會(huì)的需要：將公司重新劃分為封閉公司與公眾公司兩種形態(tài)，用封閉公司來(lái)統(tǒng)合當(dāng)前的有限責(zé)任公司及封閉性股份有限公司，使兩者在公司法調(diào)整上保持一致。

①數(shù)據(jù)來(lái)源：CEIC 數(shù)據(jù)庫(kù)。

②規(guī)模以上企業(yè)是指主營(yíng)收入在2 000 萬(wàn)元以上的企業(yè)。數(shù)據(jù)來(lái)源：2020年中國(guó)統(tǒng)計(jì)年鑒。

③數(shù)據(jù)來(lái)源：Wind 數(shù)據(jù)庫(kù)。