邢藝齡

南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210000

一、問題的緣起

互聯(lián)網(wǎng)從出現(xiàn)至今，不過短短幾十年，但已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了質(zhì)的飛躍，其發(fā)展和進(jìn)步的速度是有目共睹的，它在改變?nèi)藗兩罘绞降耐瑫r，也引發(fā)了一系列問題，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為正是其中之一?；ヂ?lián)網(wǎng)交易存在成本低、不易察覺和變化快等特點(diǎn)，其交易市場混亂且復(fù)雜，而且我國并沒有一套與其相關(guān)的完善法規(guī)，監(jiān)管力度不高。［1］現(xiàn)如今，互聯(lián)網(wǎng)影視已經(jīng)成為人們生活的一部分，網(wǎng)絡(luò)視頻平臺用戶與日俱增，其自身的生產(chǎn)運(yùn)營也已成體系，發(fā)展趨于穩(wěn)定。網(wǎng)絡(luò)視頻中的廣告，其傳播的速度非?？欤蔀楫?dāng)下許多的廣告商的首選，因此，造成了網(wǎng)絡(luò)視頻和廣告間的融合度不斷提升，時至今日，已經(jīng)在人們的思維意識中形成“看視頻就有廣告”的概念。視頻廣告，也是視頻網(wǎng)站營利的關(guān)鍵所在。但是，隨著人們越來越追求品質(zhì)的生活方式，廣告這一浪費(fèi)時間且影響觀影體驗(yàn)的事物，自然受到了廣大群眾的排擠，于是，各種用以過濾視頻廣告的軟件開始出現(xiàn)了。它們往往以插件或者獨(dú)立軟件的形式存在，使用起來非常方便，受到了廣大用戶的追捧。但這對以視頻廣告作為盈利主要來源的視頻網(wǎng)站來說，卻無疑是毀滅性的打擊，因此，雙方之間打官司的事件不在少數(shù)，這也是之前法律審判中未曾涉及的領(lǐng)域。［2］屏蔽廣告是對是錯其實(shí)還沒下定論，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭也各有說法，現(xiàn)實(shí)審判中關(guān)于此類案件的具體審判思路也各有不同。

二、屏蔽視頻廣告行為的正當(dāng)性認(rèn)定

（一）競爭關(guān)系的認(rèn)定

雙方經(jīng)營者之間，必然是存在競爭關(guān)系的，這是探討屏蔽視頻廣告行為性質(zhì)的基礎(chǔ)所在。之所以出現(xiàn)競爭行為，那必然是因?yàn)殡p方存在競爭關(guān)系。即使這種關(guān)系并不是直接體現(xiàn)出來的，比如一方經(jīng)營者主動進(jìn)入另一方的市場，使得另一方的經(jīng)濟(jì)利益有所下降，［3］或者即使原本處于不同市場的兩家企業(yè)，也會出現(xiàn)因?yàn)闃I(yè)務(wù)拓展而形成競爭關(guān)系。

在競爭關(guān)系的判斷上，大致上可從三點(diǎn)進(jìn)行：首先，判斷造成損害的可能性，一方經(jīng)營者為了獲取利益，給另外一方的利益造成了一定損失，那么即可認(rèn)定其出現(xiàn)了損害可能。其次，不被“同一地域”和“同一經(jīng)營范圍”所限制。網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，使得空間距離被無限縮小，企業(yè)間的交易已經(jīng)不再被時空所限制，過往的關(guān)于競爭關(guān)系的論斷已跟不上時代，所以要打破原本的行業(yè)界限，否則就無法去應(yīng)對當(dāng)前時代下的競爭行為帶來的挑戰(zhàn)。最后，是要判斷競爭企業(yè)間是否具有共同利益。當(dāng)下各種互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)量繁多，彼此間所開辦的業(yè)務(wù)出現(xiàn)重疊的情況也并不少見，因此發(fā)生利益沖突的可能性非常大。［4］

（二）正當(dāng)性判斷的考量因素

1.損害結(jié)果

具有損害結(jié)果是認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的基本要素之一。經(jīng)營者之間發(fā)生競爭，造成損害是常態(tài)，競爭的對抗性決定了其不可避免地會對一方行為主體造成利益損害。不能簡單地認(rèn)為造成了損害結(jié)果就構(gòu)成不正當(dāng)競爭。［5］在屏蔽視頻廣告糾紛中，雖然經(jīng)營者之間的競爭必然會損害視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的利益，對網(wǎng)絡(luò)視頻產(chǎn)業(yè)造成打擊，但從發(fā)展的角度來說，也可能會帶來技術(shù)的創(chuàng)新和新商業(yè)模式的誕生，有利于社會的進(jìn)步和發(fā)展。

判斷不正當(dāng)競爭行為的一大要點(diǎn)，就是存在損害結(jié)果事實(shí)。既然有競爭，那么就必然會出現(xiàn)損害，對于競爭雙方而言，必然有一方的利益會受到傷害，但這并不表示就出現(xiàn)了不正當(dāng)競爭。［5］在屏蔽視頻廣告這類案件中，不可否認(rèn)的是，作為視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者一方，的確是受到了一定利益損害，但另一方面而言這也側(cè)面地促使了其技術(shù)的發(fā)展和對全新商業(yè)模式的探討，對于其未來發(fā)展而言幫助甚大。

關(guān)于屏蔽視頻廣告行為是否造成損害結(jié)果這一問題，法院在判斷時要保持中立態(tài)度，特別在以下兩方面上：首先，要根據(jù)客觀事實(shí)，從全局出發(fā)判斷損害程度，如果對于企業(yè)發(fā)展并沒有造成很大傷害，則不能認(rèn)定其造成嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果。其次，要判斷有沒有出現(xiàn)特定性損害。單純將損害結(jié)果作為判斷行為性質(zhì)的唯一參考因素，存在一定的片面性，更多的是要對競爭行為進(jìn)行分析［6］，判斷其是否有意為之，這樣才能判斷損害特定性。

2.商業(yè)道德

互聯(lián)網(wǎng)因其本身具有的特性，在進(jìn)行相關(guān)的交易時非常便捷且隱蔽。也因?yàn)槿绱?，如果不對其商業(yè)道德作出嚴(yán)格要求，那么必定會引發(fā)許多問題。［7］在現(xiàn)實(shí)審判中對于屏蔽視頻廣告糾紛這類案件，法院往往都會以行業(yè)規(guī)范作為審判原則之一，究其原因就是在判斷其行為中有沒有出現(xiàn)不符合商業(yè)道德的情況。

站在商業(yè)角度來說，屏蔽視頻廣告一定會對視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式造成破壞，影響其正常運(yùn)轉(zhuǎn)。原本去除廣告作為一種特權(quán)，只有開通了會員的網(wǎng)站用戶才擁有，而屏蔽視頻廣告軟件的出現(xiàn)，打破了這一定律，即使普通用戶，也可實(shí)現(xiàn)免廣告觀影，這對會員用戶而言，無疑會極大影響其辦理會員的積極性，而會員的減少使得網(wǎng)站的收益也相應(yīng)下降，原本的商業(yè)模式無法再繼續(xù)維持，自身發(fā)展面臨極大的危機(jī)。無廣告是消費(fèi)者的需求體現(xiàn)，視頻產(chǎn)業(yè)必然要圍繞這一需求做出調(diào)整，否則一定會被時代所淘汰。因此，判斷市場競爭行為是否背離了商業(yè)道德，不能單以是否對商業(yè)模式造成負(fù)面影響為標(biāo)準(zhǔn)。

商業(yè)道德和屏蔽視頻廣告之間是否具有對抗性，該判斷要從更深層次考慮，對于目前的互聯(lián)網(wǎng)市場而言，如果完全照搬過去的商業(yè)道德對其進(jìn)行約束，自然是不合理的，它應(yīng)該在原本的道德基礎(chǔ)之上，站在互聯(lián)網(wǎng)的層面上去進(jìn)行界定。［8］簡單來說就是：首先，有沒有違背誠實(shí)守信原則作為判斷商業(yè)道德的主旋律依舊是不變的。因此在面對相關(guān)的案件時，可將民法中關(guān)于誠實(shí)守信的原則作為參考。其次，將行業(yè)慣例和行業(yè)通用標(biāo)準(zhǔn)作為主要參考點(diǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)競爭行為是當(dāng)前時代背景的產(chǎn)物，如果以法律法規(guī)無法解決問題，那么上述的慣例和標(biāo)準(zhǔn)就不失為有效的規(guī)范措施。最后，是通過大量的司法實(shí)踐而得出的實(shí)際規(guī)則，這對于競爭行為的判斷也非常有效。

3.主觀惡性

在與屏蔽視頻廣告糾紛相關(guān)的案件中，開發(fā)該軟件的人面對法院方的審問，一般都以技術(shù)中立作為借口，表示其開發(fā)該軟件的初衷，并不只是針對某一個視頻網(wǎng)站，而是單純作為一種技術(shù)手段，并不存在主觀上的惡意行為，更談不上構(gòu)成了違法行為。但是該借口不能掩蓋其違背了《反不正當(dāng)競爭法》的事實(shí)。誠然，開發(fā)技術(shù)被鼓勵，但還有一個必不可少的因素，就是其開發(fā)軟件的初衷不是以非法牟利為目的而進(jìn)行的。［9］單純站在技術(shù)層面進(jìn)行抗辯，太過牽強(qiáng)。在具體審判中，對于其屏蔽視頻廣告行為是否為主觀惡性的判斷主要基于以下幾個因素：

第一，其行為有很明顯的針對性。比如其開發(fā)出的廣告屏蔽軟件，只能用于某一個特定的視頻網(wǎng)站中，如果是此種情況，就可認(rèn)定其存在主觀上的破壞網(wǎng)站秩序的行為，是一種不當(dāng)獲取利益的行為。如果其行為不是針對某一個網(wǎng)站，而是具有普遍性，那么其存在通過技術(shù)開發(fā)來為廣大群眾提供便利的可能性就非常大，技術(shù)中立可能性很大，存在主觀惡性的可能性非常小。

第二，該軟件中的功能是否存在強(qiáng)制性，即用戶自身無法決定是否要使用該功能，如果是此種情況，那么其存在主觀惡性的可能性就非常大，相反，如果是受到用戶控制的，該可能就較小。

第三，是否存在通過該行為獲取他人既得利益的事實(shí)。即通過該軟件在視頻網(wǎng)站中的運(yùn)行，取得和該網(wǎng)站利益相關(guān)的一些信息，以此來達(dá)到暗中謀取他人利益的目的，該行為不符合市場秩序要求，是一種較為嚴(yán)重的主觀惡性。相反如果其單純的是以屏蔽廣告為目的，并未發(fā)生謀取利益的行為，則主觀惡性較小。

4.消費(fèi)者利益

在市場競爭中，除了競爭雙方外，還有一大主體，即消費(fèi)者，他們一方面享受著網(wǎng)絡(luò)帶來的各種便利，同時也必須要承受其中的市場競爭，這不受其主觀意志所影響。之所以會出現(xiàn)屏蔽視頻廣告相關(guān)的糾紛和競爭，究其根本，是由于對消費(fèi)者注意力的爭奪。［10］從該角度來看，在對其糾紛進(jìn)行判斷的時候，消費(fèi)者利益也是一個重要的判斷因素。

關(guān)于屏蔽廣告行為是否會對消費(fèi)者利益造成危害，可以從以下幾點(diǎn)進(jìn)行判斷：

第一，前者是否侵犯了后者的隱私權(quán)和知情權(quán)。由于互聯(lián)網(wǎng)的特性，其中關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的一個重要體現(xiàn)，就是對用戶信息的保護(hù)，這一點(diǎn)在判斷競爭行為正當(dāng)與否時，也是一個基本的標(biāo)準(zhǔn)。消費(fèi)者在使用屏蔽廣告功能時，個人資料被其竊取，甚至泄露出去，這都屬于侵犯隱私權(quán)。

第二，屏蔽視頻廣告行為是否侵犯消費(fèi)者的自主選擇權(quán)。消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)時，其自身有權(quán)對所選商品進(jìn)行購買，商品選擇權(quán)此時是由消費(fèi)者所掌握，這是消費(fèi)權(quán)益的核心所在。［11］根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第九條的規(guī)定，自主選擇權(quán)具體有四層含義，對任意一層發(fā)生了越界行為，都屬于對消費(fèi)者自主選擇權(quán)的侵犯。例如屏蔽廣告軟件單方面強(qiáng)制性決定用戶觀影范圍，是對消費(fèi)者自主選擇權(quán)的一種侵犯。但有一點(diǎn)，這一行為對于消費(fèi)者而言真的只造成了阻礙嗎？它屏蔽廣告的功能必然也為消費(fèi)者帶來了非常大的便利，換言之，不少消費(fèi)者樂意如此，如果一味地否定這一行為，是否會對技術(shù)的創(chuàng)新與發(fā)展造成阻礙，是否又是另一種意義上的侵犯消費(fèi)者自主選擇權(quán)呢？

三、結(jié)語

法律滯后性是其無法擺脫的一大特點(diǎn)，面對變化速度如此之快的互聯(lián)網(wǎng)，該特性導(dǎo)致了其法規(guī)更新的速度永遠(yuǎn)跟不上互聯(lián)網(wǎng)的變化，要從立法的角度解決相關(guān)問題，無疑只是一種奢望。必須承認(rèn)“免費(fèi)視頻+廣告”更符合當(dāng)下消費(fèi)者的需求，但是該需求隨著時間的流逝，在時代進(jìn)一步發(fā)展后又會出現(xiàn)改變。此時的法院如果不緊跟時代，必然無法適應(yīng)這種改變，只能被時代淘汰。比如當(dāng)前，我國法院在面對屏蔽視頻廣告的相關(guān)案件時，往往只站在視頻網(wǎng)站角度考慮問題，忽視了市場、技術(shù)和群眾需求等因素。對待屏蔽視頻廣告的行為，應(yīng)該以新《反不正當(dāng)競爭法》為根據(jù)，從多個層面考慮，實(shí)事求是地判定其性質(zhì)，創(chuàng)建集合多方利益的新型多元動態(tài)平衡的審判思路。