楊翠柏 張雪嬌

[提要]禁止仲裁令是一國法院干預(yù)國際投資仲裁和國際商事仲裁的重要工具。禁止仲裁令相關(guān)法律規(guī)則的模糊性授予法院廣泛的司法自由裁量空間，法律的不確定和司法判例的不一致又導(dǎo)致對其合法性、正當(dāng)性存疑。盡管爭議尚存，近年來在單邊主義、投資保護(hù)主義和強(qiáng)調(diào)國家司法主權(quán)和管制權(quán)等思潮作用下，禁止仲裁令正被日益頻繁地使用；伴隨禁止仲裁令的興起，傳統(tǒng)上法院支持國際仲裁的態(tài)度已在悄然轉(zhuǎn)變。面向未來，法院可能對其發(fā)布禁止仲裁令的條件施加若干限制，但不會(huì)否定該種權(quán)力，禁止仲裁令很可能成為當(dāng)代訴訟和仲裁領(lǐng)域的一個(gè)永久性特征。禁止仲裁令也將對我國境外投資企業(yè)產(chǎn)生諸多影響，如限制或阻止我國境外投資企業(yè)將爭端交付國際仲裁解決、仲裁裁決無法得到承認(rèn)和執(zhí)行、受到因違反禁止仲裁令導(dǎo)致的法律制裁等。對此，我國企業(yè)須積極采取策略加以應(yīng)對。

引言

國際投資活動(dòng)主要派生出兩類法律關(guān)系，一是東道國與外國投資者之間垂直的投資管理和保護(hù)法律關(guān)系，二是外國投資者和東道國法人等私主體之間平等的商事法律關(guān)系。在爭端解決方面，由于對東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)公正性的質(zhì)疑以及母國外交保護(hù)不足和遲緩等原因，東道國與外國投資者間的爭端通常尋求以投資條約或投資合同為基礎(chǔ)的國際投資仲裁解決；外國投資者與東道國私主體間的糾紛則主要借由以仲裁條款為依據(jù)的國際商事仲裁解決。但條約義務(wù)或者合同承諾無法確保外國投資者將投資相關(guān)爭端順利交付國際仲裁①解決，仲裁程序仍可能受到禁止仲裁令(anti-arbitration injunction)②“阻撓”，導(dǎo)致相關(guān)爭端被阻止甚至被排除在國際仲裁框架外。在仲裁法律制度中，禁止仲裁令并非一項(xiàng)主流制度，但因其所涉基本理論復(fù)雜、缺乏明確法律規(guī)定，不同國家法院對禁仲裁令的適用也充滿不確定性和隨意性。更有甚者，禁止仲裁令被一些國家以維護(hù)政府和法院自身權(quán)力和利益、借口保護(hù)本國企業(yè)私益為由而濫用，淪為國際爭端解決中國家保護(hù)主義和地方保護(hù)主義的有利“武器”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止仲裁令在國際仲裁中的影響有時(shí)會(huì)非常強(qiáng)大，甚至有“仲裁恐怖主義”傾向。[1]

《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》指出，“十四五”時(shí)期，我國將“實(shí)行高水平對外開放”，要“支持企業(yè)融入全球產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈，提高跨國經(jīng)營能力和水平。引導(dǎo)企業(yè)加強(qiáng)合規(guī)管理，防范化解境外政治、經(jīng)濟(jì)、安全等各類風(fēng)險(xiǎn)。”根據(jù)商務(wù)部《中國對外投資合作發(fā)展報(bào)告2020》，2019年中國對外直接投資1369.1億美元，繼續(xù)保持全球第二位，連續(xù)8年居全球前三；2020年，中國對外全行業(yè)直接投資1329.4億美元，對外投資合作大國地位持續(xù)鞏固。[2]在我國成為雙向直接投資下的資本凈輸出國、企業(yè)實(shí)施大規(guī)模境外投資的背景下，境外企業(yè)所涉投資爭端數(shù)量以及尋求國際仲裁解決的需求必然增加，禁止仲裁令將對我國境外企業(yè)有關(guān)爭端的解決產(chǎn)生顯著影響。參與國際投資活動(dòng)中的他國政府、企業(yè)可借助禁止仲裁令逃避國際仲裁，致使我國境外投資企業(yè)所涉投資爭端難以得到有效、公平、及時(shí)的解決。因此，研究禁止仲裁令制度并提出應(yīng)對措施，對我國企業(yè)妥善管控和防范境外投資中的法律風(fēng)險(xiǎn)具有重要警示意義。

一、近年來禁止仲裁令的興起及其特征

(一)禁止仲裁令制度的興起

禁令(injunction)是英美法制度，指法院作出的要求當(dāng)事人為或者不為特定行為的命令。[3]禁止仲裁令，即由一國國內(nèi)法院向爭端當(dāng)事人甚至仲裁庭或仲裁員作出的，終止或暫停仲裁程序的裁定或命令。禁止仲裁令有一百多年的歷史，其可追溯至1895年Kitts v.Moore一案。在該案中，英國法院援引衡平法阻止被告啟動(dòng)仲裁程序。此后，經(jīng)過多國法院司法實(shí)踐反復(fù)適用，禁止仲裁令也由仲裁地法院簽發(fā)演化至外國法院簽發(fā)，由法院與仲裁庭之間的管轄權(quán)沖突發(fā)展至法院對不同仲裁庭之間管轄權(quán)沖突的協(xié)調(diào)，由普通法系國家法院逐漸蔓延至大陸法系國家法院，并從國際商事仲裁領(lǐng)域發(fā)展至國際投資仲裁領(lǐng)域。[4]

近年來，英國、美國、加拿大、澳大利亞、印度、孟加拉國、巴基斯坦、巴西、印度尼西亞、埃塞俄比亞等國家法院相繼發(fā)布禁止仲裁令，限制爭端當(dāng)事方提起或繼續(xù)國際仲裁程序的現(xiàn)象急劇增加。[5]如在Minister of Finance(Incorporated)，1 Malaysia Development Berhad v.International Petroleum Investment Company，Aabar Investments 一案中，英國上訴法院撤銷了一審法院拒絕發(fā)布禁止仲裁令的決定，認(rèn)定被告啟動(dòng)第二次仲裁程序是為了挫敗原告對仲裁裁決提出異議的申請，因此支持原告請求并發(fā)布臨時(shí)性禁止仲裁令，禁止被告在英國法院對原告的仲裁裁決異議作出最終裁定前提起新的仲裁。在該案中，英國上訴法院明確了在特殊情況下阻止仲裁程序的規(guī)則，并強(qiáng)調(diào)了英格蘭和威爾士法院對仲裁的強(qiáng)制監(jiān)督管轄權(quán)這一重要公共職能。[6]

禁止仲裁令的興起折射出部分國家國內(nèi)法院對國際仲裁態(tài)度的重要轉(zhuǎn)變，凸顯出當(dāng)下部分國家法院對其國家司法主權(quán)的強(qiáng)調(diào)和國際仲裁監(jiān)督權(quán)謹(jǐn)慎行使之間的矛盾，并由此形成了司法支持國際仲裁與限制當(dāng)事人甚至仲裁員啟動(dòng)或繼續(xù)仲裁程序之間的張力。傳統(tǒng)商事活動(dòng)中對當(dāng)事人意思自治和合同自由嚴(yán)格尊重的局面，正逐漸受到誠實(shí)信用、實(shí)質(zhì)公平和公共利益等價(jià)值理念的限制性約束；法院對國際仲裁程序的態(tài)度也由積極支持漸次轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢薅鹊刂С郑醇訌?qiáng)對仲裁程序和仲裁體制本身缺陷的監(jiān)督控制，解決如濫用仲裁程序、仲裁員利益沖突等問題；在國際投資爭端解決機(jī)制中對東道國管制權(quán)和國家主權(quán)的強(qiáng)調(diào)、對國際投資仲裁危機(jī)的回應(yīng)與應(yīng)對。

新近十余年，以禁止仲裁令為代表的司法干預(yù)仲裁制度在越來越多國家占據(jù)“市場”，呈現(xiàn)出一股“流行”趨勢。但由于在司法干預(yù)仲裁方面存在理念上的不同，大陸法系和普通法系關(guān)于禁止仲裁令的態(tài)度仍存在原則性分野。瑞士、德國等為代表的大陸法系國家是禁止仲裁令的反對者，普遍強(qiáng)調(diào)仲裁庭自裁管轄權(quán)原則(principle of competenz-competenz)，禁止法院在仲裁程序結(jié)束前介入(盡管這一規(guī)則并不具有絕對性)，因此拒絕發(fā)出限制或禁止仲裁程序的禁令。如瑞士認(rèn)定禁止仲裁令違背瑞士現(xiàn)有法律規(guī)定，違反了已在瑞士得到有效落實(shí)的仲裁庭自裁管轄權(quán)原則。[7]而以美國、英國、加拿大、印度等為代表的普通法系國家是禁止仲裁令的支持者和倡導(dǎo)者，強(qiáng)調(diào)法院為保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利應(yīng)給予衡平法上的救濟(jì)，并有權(quán)維護(hù)法院自身的訴訟程序，且允許法院在仲裁程序的任何階段進(jìn)行干預(yù)。[8](P.261，268-269)因此，在普通法系國家，禁止仲裁令在保護(hù)當(dāng)事人利益和維護(hù)法院監(jiān)督權(quán)上發(fā)揮著更為顯著的作用。

(二)禁止仲裁令的基本特征

1.禁止仲裁令不直接干涉他國主權(quán)

言及禁止仲裁令，則不可繞過禁訴令(anti-suit injunction)這一“孿生”概念。禁訴令是指禁止當(dāng)事人在其他法院訴訟的命令，其最初是英國解決國內(nèi)平行訴訟的方式，后演變?yōu)橛馄椒ㄔ号c普通法院、英國法院在國際訴訟中爭奪管轄權(quán)的手段，主要在對抗訴訟、重復(fù)訴訟、關(guān)聯(lián)訴訟、既判力等情形下發(fā)布。[3]禁止仲裁令與禁訴令具有共通之處，如同未決訴訟、禁止重復(fù)訴訟、國際禮讓等制度，均有消除爭端解決機(jī)制中的并行程序之意。[9]但兩者在發(fā)布主體、使用目的、約束對象等方面均存在區(qū)別，③最為根本的是，禁訴令往往影響他國司法主權(quán)的正常行使，不符合國際司法禮讓原則；禁止仲裁令一般不直接牽涉他國主權(quán)，影響的僅是仲裁機(jī)構(gòu)的爭端管轄權(quán)和仲裁所擁有的專屬領(lǐng)域。[10](P.245)也因此，法院發(fā)布禁訴令經(jīng)常引起他國法院的抗議或采取對等措施，如他國進(jìn)一步發(fā)布“反禁訴禁令”，而禁止仲裁令的使用則較少引發(fā)國家間的直接對抗和司法主權(quán)之爭，其敏感性較弱，需要由企業(yè)、仲裁庭等私主體采取應(yīng)對措施以維護(hù)自身權(quán)益。

2.禁止仲裁令具有法律不確定性

與禁止仲裁令相關(guān)的法律規(guī)則具有模糊、散亂的特點(diǎn)。國際法方面，禁止仲裁令合法性問題主要依據(jù)1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》④(簡稱《紐約公約》)第2條第3款，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)商事仲裁示范法》(簡稱《仲裁示范法》)第8條、第9條、第16條、第17條，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)商事仲裁規(guī)則》(簡稱《仲裁規(guī)則》)第23條等條款加以評判。但不論是《紐約公約》還是《仲裁示范法》《仲裁規(guī)則》，均沒有對禁止仲裁令予以明確規(guī)范，加之對禁止仲裁令是否符合國際法或習(xí)慣國際法的不同解讀，導(dǎo)致無論是理論層面還是司法實(shí)踐中，均沒有對法院發(fā)布禁止仲裁令形成統(tǒng)一的規(guī)范和認(rèn)識(shí)。在國內(nèi)層面，禁止仲裁令也缺少明確法律依據(jù)，如在美國，《聯(lián)邦仲裁法》(Federal Arbitration Act)沒有明確授予美國聯(lián)邦法院發(fā)布禁止仲裁令的權(quán)力，法院發(fā)布禁止仲裁令的依據(jù)十分復(fù)雜，根據(jù)司法判例，法律依據(jù)包括法院根據(jù)《聯(lián)邦仲裁法》或《紐約公約》強(qiáng)制仲裁的“附屬”權(quán)力、判例法、《全令狀法案》(The All Writs Act)、案件具體事實(shí)等。[11]

3.適用上的廣泛自由裁量權(quán)

禁止仲裁令作為一項(xiàng)非制度化、缺少具體明確規(guī)范約束的禁令，實(shí)踐中通常由法官靈活適用，即是否發(fā)布禁止仲裁令基本取決于法官的自由裁量權(quán)。如以所保護(hù)的法益而言，禁止仲裁令可適用于保護(hù)當(dāng)事人不受不當(dāng)仲裁的權(quán)利、防止程序?yàn)E用、維護(hù)國家和社會(huì)利益，具體事項(xiàng)包括仲裁協(xié)議不存在或者無效、平行程序、仲裁的事項(xiàng)為既決事項(xiàng)、針對第三方的仲裁但該第三方并非仲裁協(xié)議的當(dāng)事方、違反法院專屬管轄(不可仲裁性)、違反該國公共政策等。廣泛的自由裁量權(quán)帶來司法實(shí)踐中適用禁止仲裁令的巨大差異。如在Union of India v.Vodafone Group PLC United Kingdom一案中，被告及其控股企業(yè)依據(jù)不同的雙邊投資協(xié)定分別提起國際投資仲裁，德里高等法院一審判決發(fā)布禁止仲裁令，理由是兩項(xiàng)國際投資仲裁中的申請人應(yīng)被視為單一經(jīng)濟(jì)主體，因此屬于平行仲裁程序且可能帶來兩項(xiàng)不一致裁決，已構(gòu)成程序?yàn)E用[12]。但在二審中，德里高等法院重新組成的合議庭卻認(rèn)為，法院應(yīng)自我克制，只有在迫不得已的情形下、本著誠信原則且沒有其它有效救濟(jì)措施時(shí)，才能發(fā)布禁令，這種限制性的做法符合印度根據(jù)《維也納條約法公約》和任何其他條約承擔(dān)的國際義務(wù)；本案的濫用程序、管轄權(quán)等事項(xiàng)均應(yīng)由仲裁庭作出決定，且不受本法庭任何意見的影響，因此撤銷了原禁止仲裁令。由此，對于禁止仲裁令的適用條件，即便是同一法院就同一案件也會(huì)作出截然相反的判決。⑤

二、禁止仲裁令的法理檢視

(一)禁止仲裁令的合法性分析

如前所述，禁止仲裁令具有法律不確定性，無論是條約、習(xí)慣國際法還是各國國內(nèi)法律規(guī)則，均沒有對禁止仲裁令作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定，由此引發(fā)出對禁止仲裁令的合法性爭議。禁止仲裁令的適用存在違反相關(guān)國際條約和習(xí)慣國際法的風(fēng)險(xiǎn)。首先，《紐約公約》第2條第3款規(guī)定了法院承認(rèn)及執(zhí)行仲裁協(xié)議的義務(wù)(令當(dāng)事方交付仲裁)，即使法院認(rèn)為仲裁協(xié)議存在無效、失效或不能實(shí)行等情形未能命當(dāng)事人交付仲裁，根據(jù)仲裁庭自裁管轄權(quán)原則，也應(yīng)由仲裁庭決定其對爭議是否具有管轄權(quán)，[13]而不是由法院發(fā)布禁止仲裁令。其次，《紐約公約》第5條第1款第1項(xiàng)表明法院應(yīng)在承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決程序中審查仲裁協(xié)議，《紐約公約》的結(jié)構(gòu)制度考慮到，每一締約國都有權(quán)根據(jù)《紐約公約》的執(zhí)行機(jī)制審查仲裁員關(guān)于管轄權(quán)的決定，則一國國內(nèi)法院發(fā)布的禁止仲裁令將直接干涉他國的該項(xiàng)權(quán)力，[14]如果將公約第5條拒絕執(zhí)行仲裁裁決的事由作為發(fā)布禁止仲裁令的事由，無疑會(huì)對一國在執(zhí)行階段審查仲裁裁決的權(quán)力造成侵犯，影響他國司法主權(quán)且不符合國際禮讓原則。同時(shí)，在存在將爭議交付國際投資仲裁的雙邊投資條約或法院所屬國為《解決國家與他國國民間投資爭端公約》⑥(簡稱ICSID公約)締約國的情況下，一國法院發(fā)布禁止仲裁令還可能違反一國的條約義務(wù)，相應(yīng)地違反了《維也納條約法公約》關(guān)于“條約必須遵守”的國際法責(zé)任。[15](P.169-172)此外，禁止仲裁令還可能構(gòu)成“拒絕司法”(denial of justice)。禁止拒絕司法已被諸多國際投資條約所確認(rèn)，并被認(rèn)定為習(xí)慣國際法規(guī)則。[16]當(dāng)一國拒絕外國人或外國公司向其法院提起訴求時(shí)構(gòu)成拒絕司法，同樣一國不拒絕當(dāng)事人訴諸其法院而否定當(dāng)事人訴諸合同等規(guī)定的仲裁程序時(shí)也屬于拒絕司法的行為。[15](P.170)

禁止仲裁令也涉及對仲裁庭自裁管轄權(quán)原則的違反。仲裁庭自裁管轄權(quán)原則是指仲裁庭有權(quán)裁判自己的管轄權(quán)，且不受法院相關(guān)訴訟程序的影響，開始或繼續(xù)審理案件直至作出裁決。[17]《仲裁規(guī)則》第21條及《仲裁示范法》第16條均認(rèn)可了仲裁庭自裁管轄權(quán)原則，且依據(jù)《仲裁示范法》第16條第(1)(3)款，以及《仲裁規(guī)則》第23條第(1)(3)款，仲裁庭享有優(yōu)先對其管轄權(quán)作出裁定的權(quán)力。這些規(guī)定被許多國家國內(nèi)法所承繼，如英國1996年的《仲裁法》、印度1996年的《仲裁和調(diào)解法》(Arbitration and Conciliation Act，1996)等均對仲裁庭仲裁管轄權(quán)作出規(guī)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁庭自裁管轄權(quán)具有肯定與否定作用(positive and negative effects of arbitrators’ competence-competence)，肯定作用方面承認(rèn)仲裁庭有權(quán)考慮并決定針對其管轄權(quán)提出的異議，否定作用方面(絕對的自裁管轄權(quán))即在仲裁員就其管轄權(quán)問題作出決定前，否定和排除國內(nèi)法院對該事項(xiàng)進(jìn)行審查。[18]當(dāng)禁止仲裁令針對仲裁庭本身作出時(shí)，會(huì)產(chǎn)生一項(xiàng)結(jié)果，即仲裁庭決定自身管轄權(quán)的權(quán)力被直接或間接否定，[19](P.204-205)因而違反了各國仲裁法律所規(guī)定的仲裁庭自裁管轄權(quán)原則。此外，一國法院發(fā)布禁止仲裁令違反了國際公共政策，侵犯當(dāng)事人合同權(quán)利、不符合“有約必守”的合同法原則等。

但在禁止仲裁令的支持者看來，禁止仲裁令并不違反國際法和各國國內(nèi)法規(guī)定。首先，《仲裁示范法》第9條等類似條款規(guī)定了法院發(fā)布臨時(shí)措施的權(quán)力(包括仲裁程序進(jìn)行前和進(jìn)行期間)，法院發(fā)布的臨時(shí)措施當(dāng)然地包括了禁止仲裁令。不僅如此，《紐約公約》第2條第3款和《仲裁示范法》第8條均規(guī)定，當(dāng)法院認(rèn)定仲裁協(xié)議無效、不能實(shí)行或不能履行時(shí)，法院不具有令當(dāng)事人將爭議提交仲裁的義務(wù)。也就是說，法院有權(quán)對仲裁協(xié)議進(jìn)行優(yōu)先審查，以及根據(jù)審查結(jié)果不要求當(dāng)事人提交仲裁甚至禁止仲裁，因此該兩個(gè)條款為法院發(fā)布禁止仲裁令提供了充分的合法性依據(jù)。其次，《紐約公約》第2條第3款(以及《仲裁示范法》第8條)所保護(hù)的是有效的仲裁協(xié)議，而非并不存在的或無效的仲裁協(xié)議，公約并未禁止在缺乏有效仲裁協(xié)議時(shí)國內(nèi)法院阻止一方當(dāng)事人訴諸仲裁程序，只有在存在有效仲裁協(xié)議而發(fā)布禁止仲裁令時(shí)，才屬違反公約的規(guī)定。最后，仲裁庭自裁管轄權(quán)是相對的，在《仲裁示范法》第16條等規(guī)則沒有排除法院發(fā)布禁止仲裁令權(quán)力的情況下，禁止仲裁令不違反仲裁庭自裁管轄權(quán)原則，法院發(fā)布禁止仲裁令也不構(gòu)成司法過度或越權(quán)干預(yù)仲裁程序，因此對仲裁庭自裁管轄權(quán)的認(rèn)可不排除法院對仲裁庭管轄權(quán)問題進(jìn)行優(yōu)先審查。如英國最高院在Dallah Real Estate and Tourism Holding Co v Ministry of Religious Affairs of the Government of Pakistan一案中強(qiáng)調(diào)了法院發(fā)布禁仲裁令的絕對權(quán)力，認(rèn)為仲裁庭自裁管轄權(quán)原則“不意味著仲裁庭具有決定其本身管轄權(quán)的排他性權(quán)力，也不意味著法院在仲裁庭對其管轄權(quán)作出裁決之前不能裁定仲裁庭是否具有管轄權(quán)或者面對仲裁庭管轄權(quán)決定質(zhì)疑時(shí)不得重新審查管轄權(quán)問題，也不意味著當(dāng)裁決在另一個(gè)國家執(zhí)行時(shí)，外國法院不得重新審查該仲裁庭的管轄權(quán)。”[20]

(二)禁止仲裁令的正當(dāng)性分析

禁止仲裁令的正當(dāng)性問題主要取決于其與仲裁價(jià)值和仲裁基本原則間的關(guān)系。司法對仲裁程序及仲裁裁決進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力已為國際社會(huì)廣泛認(rèn)可，但各國在司法干預(yù)仲裁的權(quán)限和范圍方面存在巨大差異。反對禁止仲裁令者的主要依據(jù)是《仲裁示范法》第5條以及一些國內(nèi)法均確立的法院對仲裁的最小干預(yù)原則(principle of minimum interference)或者說有限干預(yù)原則。在沒有明確規(guī)定法院有權(quán)發(fā)布禁止仲裁令的情況下，禁止仲裁令強(qiáng)化了法院對仲裁的干預(yù)，有違最小程度的司法干預(yù)原則。⑦此外，在仲裁效率和公正價(jià)值方面，禁止仲裁令屬于司法提前介入仲裁程序，這必然影響仲裁效率，阻礙仲裁程序的正常進(jìn)行或造成程序遲延。爭端解決實(shí)踐中，發(fā)布禁止仲裁令的法院也極可能偏袒一方當(dāng)事人。正如有學(xué)者指出，在大多數(shù)案件中，禁止仲裁令是蓄意阻撓仲裁程序的策略之一，通常是在富有同情心的地方法院進(jìn)行，目的是擾亂雙方已商定的仲裁機(jī)制。[21]

但禁止仲裁令所面臨的正當(dāng)性危機(jī)也不具有絕對性，如在仲裁效率方面，效率取決于“產(chǎn)出”與“投入”比率，仲裁的效率價(jià)值要求仲裁案件審理過程的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)降低到最低程度，國家合理地配置社會(huì)資源(包括司法資源)，以及仲裁制度應(yīng)有利于消除導(dǎo)致社會(huì)資源被重新作用于訴訟的各種因素，避免“二次訴訟”和“派生訴訟”。[22]服務(wù)于合法目的的禁止仲裁令可以防止當(dāng)事人濫用仲裁程序，避免重復(fù)的訴訟或仲裁程序。因此，如果法院對仲裁程序或仲裁裁決的監(jiān)督是必然的，那么通過禁止仲裁令方式提前介入仲裁程序更有利于節(jié)省爭端解決資源，促進(jìn)仲裁效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

三、禁止仲裁令對我國企業(yè)境外投資的影響

(一)禁止仲裁令制度的反思與前瞻

禁止仲裁令自產(chǎn)生至今，一直存在合法性、正當(dāng)性的質(zhì)疑與爭議。仲裁純粹主義者(Arbitration purists)堅(jiān)定地主張仲裁員在管轄權(quán)問題上的獨(dú)立和自治是一項(xiàng)必須得到保障的原則，禁止仲裁令違反了《紐約公約》等國際法律制度和原則，也給仲裁程序帶來了不確定性和不穩(wěn)定性，不應(yīng)被法院所使用。[23]相對緩和的觀點(diǎn)則要求各國法院限制當(dāng)事各方訴諸禁止仲裁令的可能性，以確保對仲裁最低程度的干預(yù)，認(rèn)為在通常的司法事項(xiàng)中，禁止仲裁令可能合法也可能不合法，但在國際仲裁領(lǐng)域中，禁止仲裁令是不適當(dāng)?shù)?。[19](P.215)因此實(shí)踐中，法院發(fā)布禁仲裁令的決定往往會(huì)引發(fā)社會(huì)和學(xué)術(shù)界的強(qiáng)烈反應(yīng)并遭到禁仲裁令反對者的批判。

盡管法理上禁止仲裁令的使用仍是一種激進(jìn)的補(bǔ)救措施，必須謹(jǐn)慎行事，并適當(dāng)兼顧促進(jìn)國際仲裁作為一種自主解決爭端的替代機(jī)制的政策，但禁止仲裁令無疑是一國國內(nèi)法院用以管制其仲裁程序的重要工具。[25](P.245)從司法實(shí)踐看，對禁止仲裁令合法性與正當(dāng)性的質(zhì)疑不會(huì)阻止法院適用禁止仲裁令。就法院發(fā)布禁止仲裁令的權(quán)力，普通法系國家法院形成了較為一致認(rèn)識(shí)，主張發(fā)布禁止仲裁令屬于法院的固有權(quán)力，且無須完全遵循仲裁所在地法院監(jiān)督和管轄原則。當(dāng)然，在自由裁量權(quán)上，法院普遍強(qiáng)調(diào)保持謹(jǐn)慎、克制的重要性，認(rèn)為應(yīng)在極其特殊的情況下行使該項(xiàng)權(quán)力。如前述印度法院在Union of India v.Vodafone Group PLC United Kingdom 一案判決中形成的基本規(guī)則即是，當(dāng)法院對案件享有屬人管轄權(quán)(不僅由仲裁所在地法院管轄)時(shí)，法院即有權(quán)禁止一方通過仲裁起訴東道國，盡管法院最終拒絕發(fā)出永久性的禁止仲裁令，將濫用程序等問題留給仲裁庭，但它仍強(qiáng)調(diào)了印度法院在國際投資仲裁中發(fā)布禁止仲裁令的權(quán)力，并為印度在其它案件中發(fā)布禁止仲裁令創(chuàng)造了一定的靈活性。[8](P.264)

隨著法院使用禁止仲裁令頻率的增加，當(dāng)前法院支持國際仲裁的態(tài)度已逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變。伴隨著國家主義、民族主義的興起，禁止仲裁令將有發(fā)揮作用的更大空間，成為企業(yè)將投資相關(guān)爭端提交國際仲裁的重要障礙。不僅如此，在缺乏明確法律規(guī)定的情況下，憑借法院自由裁量權(quán)確立的禁止仲裁令適用規(guī)則將可能引發(fā)更多的爭議和不公，禁止仲裁令將成為國際投資活動(dòng)爭端解決的重要法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，普通法系國家法院可能對自身發(fā)布禁止仲裁令的條件施加若干限制，但不會(huì)否定其禁止國際仲裁的權(quán)力，禁止仲裁令機(jī)制很可能成為當(dāng)代訴訟領(lǐng)域的一個(gè)永久性特征。[24]

(二)禁止仲裁令對我國企業(yè)境外投資爭端解決的消極影響

1.阻止或限制爭端通過國際仲裁解決

在國際投資爭端解決中，由于不同國家政治體制、法律制度等的多元化特征，以及一國法院習(xí)慣性地偏護(hù)本國政府和企業(yè)，國際投資仲裁和國際商事仲裁在協(xié)調(diào)各方利益、保障公正高效解決投資爭端方面發(fā)揮了建設(shè)性作用。但是禁止仲裁令的存在和普通法法院對禁止仲裁令日益頻繁的使用，妨礙或阻斷了投資者將爭端交付國際仲裁的正當(dāng)程序。在國際投資仲裁領(lǐng)域，尤其是在牽涉政府部門的爭端中，禁止仲裁令作為拖延或阻止外國投資者提起國際投資仲裁的手段頻繁出現(xiàn)。借助于禁止仲裁令，東道國政府部門或國有單位常常撕毀其自愿簽署的仲裁協(xié)議，在本國法院提起訴訟并要求法院禁止?fàn)幾h的另一方提起或繼續(xù)國際投資仲裁程序。[25](P.63)同時(shí)，禁止仲裁令制度還在與國際投資相關(guān)的商事仲裁中被廣泛使用。如在McDonald’s India Pvt.Ltd.v.Vikram Bakshi & Ors.一案中，雙方因合作協(xié)議發(fā)生糾紛，麥當(dāng)勞印度公司根據(jù)仲裁條款向倫敦國際仲裁院提出仲裁申請，印度德里高院在一審中即以倫敦為“不方便地點(diǎn)”、平行程序等為由發(fā)布禁止仲裁令，阻止麥當(dāng)勞印度公司在倫敦國際仲裁院的仲裁程序。[26]

2.導(dǎo)致爭端解決的偏見和不公

禁止仲裁令對爭端解決公正性的潛在影響集中在兩個(gè)方面。

其一，由于投資爭端無法尋求國際仲裁路徑，境外投資企業(yè)將被迫選擇東道國國內(nèi)訴訟、調(diào)解等爭端解決機(jī)制處理，導(dǎo)致爭端的國際解決再次回歸國內(nèi)解決，從而引發(fā)傳統(tǒng)上對東道國國內(nèi)救濟(jì)等爭端解決機(jī)制公正性的擔(dān)憂。即便一國法院謹(jǐn)慎行使發(fā)布禁止仲裁令的權(quán)力或者最終拒絕發(fā)布禁止仲裁令，禁止仲裁令也會(huì)給境外投資企業(yè)造成重大不利影響，因?yàn)樯暾埥怪俨昧詈蛯彶槭欠癜l(fā)布禁止仲裁令的司法程序已足以對投資爭端的及時(shí)解決造成延遲，增加企業(yè)的訴訟成本和費(fèi)用。

其二，禁止仲裁令規(guī)則認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏客觀性引發(fā)的偏見和不公問題。普通法國家法院發(fā)出禁止仲裁令的通常理由是監(jiān)督和限制那些壓迫性的、無理取鬧的或?qū)Ψ沙绦蛟斐蓢?yán)重?fù)p害的仲裁程序，但對于何種情況滿足發(fā)布禁止仲裁令的條件并無明確的認(rèn)定。由此，禁止仲裁令被誤用和濫用的現(xiàn)象不可避免，損害爭端解決的公平正義，也為一國司法機(jī)構(gòu)利用禁止仲裁令保護(hù)本國政府和本地企業(yè)利益而損害外國投資者合法權(quán)益提供了極大空間。因此，借助禁止仲裁令拖延、限制或阻止境外投資企業(yè)提起或進(jìn)行國際仲裁程序，使得基于合同的意思自治或基于條約的權(quán)利義務(wù)將遭受嚴(yán)重破壞，為我國企業(yè)境外投資爭端的有效解決帶來了巨大的風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)測性。

3.迫使企業(yè)作出讓步和妥協(xié)

由實(shí)踐效果觀之，一國法院發(fā)布禁止仲裁令并不必然導(dǎo)致國際仲裁程序無法啟動(dòng)、中止或終止，仲裁庭基于當(dāng)事人意思自治和仲裁庭自裁管轄權(quán)，仍有權(quán)拒絕執(zhí)行法院發(fā)布的禁止仲裁令，并決定對相關(guān)爭端行使管轄權(quán)以及繼續(xù)仲裁程序。如在SGS Société Générale de Surveillance S.A.v.Islamic Republic of Pakistan，(簡稱：SGS案)[27]一案中，瑞士SGS公司在國際投資爭端解決中心的主持下根據(jù)瑞士和巴基斯坦政府的雙邊投資保護(hù)條約提出索賠，要求認(rèn)定巴基斯坦違反了該條約義務(wù)。巴基斯坦政府請求本國法院命令SGS公司停止仲裁程序，并將爭端交由巴基斯坦當(dāng)?shù)刂俨脵C(jī)構(gòu)處理。隨后巴基斯坦法院發(fā)布禁止仲裁令，但仲裁庭認(rèn)為巴基斯坦的禁止仲裁令對其沒有約束力并繼續(xù)仲裁程序。[28]不過，無視一國法院的禁止仲裁令會(huì)帶來極為嚴(yán)重的法律后果，禁止仲裁令不同于法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效等司法行為，法院發(fā)布的禁止仲裁令與其它法院裁定、判決等具有同等法律效力，違反仲裁禁令屬于對司法的藐視。在前述SGS案中，SGS公司就曾被巴基斯坦法院認(rèn)定為構(gòu)成藐視法庭。違反法院的禁止仲裁令還可能面臨巨額罰款等處罰，尤其在國際投資中，企業(yè)的資產(chǎn)往往在禁止仲裁令發(fā)布法院所在國范圍內(nèi)，巨額罰款將可能直接導(dǎo)致投資資產(chǎn)被強(qiáng)制控制或執(zhí)行，在此情況下，如果企業(yè)繼續(xù)尋求國際仲裁程序?qū)⒚媾R巨大壓力，對企業(yè)在該國的信譽(yù)、后續(xù)投資、投資權(quán)益保護(hù)等均會(huì)產(chǎn)生重大負(fù)面影響。

即便相關(guān)投資爭端強(qiáng)行突破禁止仲裁令限制并最終獲得國際仲裁裁決，仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行仍受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)：國際仲裁的被訴方可藉由禁止仲裁令拒絕履行仲裁裁決，甚至向法院申請不予執(zhí)行或撤銷仲裁裁決，衍生出更多復(fù)雜的法律糾紛和訴訟程序。且一國法院認(rèn)定仲裁裁決無效或中止執(zhí)行仲裁裁決也會(huì)導(dǎo)致仲裁裁決在其它國家得不到執(zhí)行，主要法律依據(jù)《紐約公約》第5條將仲裁裁決“業(yè)經(jīng)裁決地所在國或裁決所依據(jù)法律之國家之主管機(jī)關(guān)撤銷或停止執(zhí)行者”作為拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的合法事由，從而造成企業(yè)解決爭端的前期努力成為巨大的沉沒成本，爭議解決目的落空。因此，違反一國法院的禁止仲裁令絕非國際投資爭端解決的上等之策，在法院禁止仲裁令的壓制下，境外投資企業(yè)往往選擇讓步和妥協(xié)。

(三)禁止仲裁令對我國企業(yè)境外投資爭端解決的積極意義

回溯既往，投資者與東道國政府之間的投資爭端解決機(jī)制經(jīng)歷了以權(quán)力為導(dǎo)向的政治解決過度到以規(guī)則為導(dǎo)向的法律解決的范式轉(zhuǎn)變。[29]在“規(guī)則”體系下，諸多國家專注于吸引更多投資，將國內(nèi)監(jiān)管制度向國際標(biāo)準(zhǔn)看齊，國家主權(quán)服從于全球治理，這種主權(quán)國家與超級(jí)全球化的二元選擇過于體現(xiàn)資本意志，引發(fā)了民粹主義、本土主義和貿(mào)易保護(hù)主義的興盛。[30]因此近年來，國際投資爭端解決的復(fù)政治化趨勢明顯，“卡爾沃主義”復(fù)興，諸多發(fā)展中國家認(rèn)為國際投資仲裁已對其公共利益政策、法治等國家管制權(quán)和主權(quán)構(gòu)成嚴(yán)重威脅與挑戰(zhàn)。[31]東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則、國家對境外投資的絕對管制權(quán)等理念再次受到追捧。國際投資仲裁面臨嚴(yán)重的合法化危機(jī)并受到越來越多的抵制。在此情形下，允許東道國和有管轄權(quán)的法院合法、謹(jǐn)慎地使用禁止仲裁令，威懾和壓制外國投資者濫用訴訟和仲裁權(quán)利，對于解決惡意瑣碎訴訟、濫用請求權(quán)以限制東道國政府合法管制行為，防止平行訴訟、不一致裁決等問題具有積極意義。例如，由于國際投資協(xié)定既保護(hù)直接投資也保護(hù)間接投資，針對東道國同一行為，處于不同法律地位的投資者可能根據(jù)不同的投資條約在不同的仲裁機(jī)構(gòu)提起投資仲裁程序，帶來平行訴訟和裁決不一致問題，[32]并使東道國政府“疲于應(yīng)訴”，增加其財(cái)政、人員等負(fù)擔(dān)。禁止仲裁令的合理使用將有助于應(yīng)付這些問題，維護(hù)一國主權(quán)權(quán)益；從而給國家讓出更大的決策空間，平衡投資者保護(hù)與國家主權(quán)；進(jìn)而緩解國際投資仲裁所面臨的危機(jī)，避免某些國家對國際投資仲裁持“一刀切”的否定態(tài)度，使投資爭議繼續(xù)在“規(guī)則”之內(nèi)解決。這都有助于我國投資者通過投資者-國家爭端解決模式獲得公平公正解決。

四、我國應(yīng)對禁止仲裁令的思考

(一)積極應(yīng)對，防范風(fēng)險(xiǎn)

整體而言，禁止仲裁令對我國企業(yè)境外投資的影響是偏向于消極的，需要境外投資企業(yè)采取有效應(yīng)對措施。面對禁止仲裁令帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，我國境外投資企業(yè)應(yīng)充分了解禁止仲裁令的相關(guān)理論和制度，包括法院管轄權(quán)、發(fā)布禁止仲裁令的條件和限制、相關(guān)司法判例、訴訟程序規(guī)范等具體規(guī)則。在此基礎(chǔ)之上，境外投資企業(yè)須主動(dòng)采取適當(dāng)策略防控禁止仲裁令帶來的潛在風(fēng)險(xiǎn)，如加強(qiáng)境外投資合同的談判和管理工作，尤其是在與東道國政府簽訂的基礎(chǔ)投資合同中，完善爭端解決條款安排，避免多種并行選擇的或約定不明的爭端解決機(jī)制，排除禁止仲裁令的使用。要盡可能約定中國投資者較為熟悉的爭端解決機(jī)構(gòu)和爭端解決模式，避免在意欲提起國際投資仲裁或國際商事仲裁時(shí)，受制于禁止仲裁令而延誤爭端解決或使?fàn)幎说貌坏焦焦牟脹Q。充分利用現(xiàn)有雙邊投資條款，如我國當(dāng)前簽訂的雙邊投資協(xié)議大多以“岔路口”條款形式約定了多元化爭端解決模式。[33]在糾紛發(fā)生后，采取有效的爭端解決方式，選擇恰當(dāng)?shù)脑V訟事由，準(zhǔn)確適用爭端解決所依據(jù)的合同、條約和國內(nèi)法律規(guī)定等，防止合法訴求被法院認(rèn)定為濫用仲裁程序，也有助于回避禁止仲裁令風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)還應(yīng)加強(qiáng)合規(guī)管控，以免相關(guān)仲裁條款或協(xié)議被法院認(rèn)定為違反法律規(guī)定或公共利益而無效，并以此為由發(fā)布禁止仲裁令。此外，我國境外投資企業(yè)在面對法院的禁止仲裁令程序時(shí)，應(yīng)沉著應(yīng)對、積極參與，援引有關(guān)國際、國內(nèi)法律規(guī)定，以及相關(guān)法律理論與判例，結(jié)合案件事實(shí)，據(jù)理力爭，維護(hù)自身合法權(quán)益；同時(shí)仍可嘗試將爭端交付至有管轄權(quán)的國際仲裁機(jī)構(gòu)解決，兼顧防控仲裁裁決執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，多措并舉，盡量將禁止仲裁令帶來的損失降到最小。

(二)主動(dòng)出擊，妥善利用

禁止仲裁令作為一項(xiàng)訴訟程序機(jī)制，具有制度本身的中立性，我國企業(yè)也可根據(jù)爭端具體情況“主動(dòng)出擊”，利用禁止仲裁令或采用其它具有類似法律效力的方式作為訴訟策略，更好地維護(hù)自身合法權(quán)益。當(dāng)前，我國企業(yè)已有在國際商事糾紛中使用禁止仲裁令的案例，值得境外投資企業(yè)予以借鑒。如2014年12月大港口服務(wù)公司(Big Port Service DMCC)就其與中海集裝箱運(yùn)輸股份有限公司(China Shipping Container Lines Co.Ltd.)之間的燃油供應(yīng)合同糾紛在美國紐約提出仲裁申請，2015年3月中海集裝箱運(yùn)輸股份有限公司向美國紐約南區(qū)地方法院提出發(fā)布禁止仲裁令的申請，認(rèn)為雙方之間不存在有效的仲裁協(xié)議，請求法院發(fā)布禁止仲裁令中止大港口服務(wù)公司在紐約提起的仲裁程序。2019年1月，法院同意了中海集裝箱運(yùn)輸股份有限公司的禁令申請，簽發(fā)了永久性禁止仲裁令禁止大港口服務(wù)公司在紐約提起的仲裁程序。[34]在國內(nèi)層面，盡管當(dāng)前我國立法未明確法院有權(quán)禁止或中止仲裁程序，但與禁止仲裁令制度殊途同歸的是，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，我國法院有權(quán)審查仲裁協(xié)議效力，且有優(yōu)先于仲裁庭審查的權(quán)力，不僅如此，我國還將“確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件”作為獨(dú)立的仲裁司法審查案件類型，這種司法權(quán)的行使也會(huì)在一定程度上使仲裁程序無法啟動(dòng)或被迫中止，因此在可行、有利的情況下，我國企業(yè)也可尋求國內(nèi)法院對國際仲裁程序予以審查。

結(jié)語

國際投資仲裁和國際商事仲裁作為重要的爭端解決機(jī)制，在與國際投資有關(guān)的爭端解決中發(fā)揮了關(guān)鍵作用，是境外投資企業(yè)及其投資的重要保障。但基于條約或合同形成的仲裁機(jī)制并不能擺脫國家司法權(quán)的干預(yù)，其中，禁止仲裁令反映的就是司法監(jiān)督權(quán)和仲裁庭自裁管轄權(quán)、當(dāng)事人意思自治之間的緊張與沖突關(guān)系。當(dāng)前，理論上尚未對禁止仲裁令的合法性、合理性形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，但英國、印度等國法院使用禁止仲裁令的司法實(shí)踐表明，法院堅(jiān)持發(fā)布禁止仲裁令是其司法權(quán)的固有組成部分，有權(quán)通過禁止仲裁令限制當(dāng)事各方和仲裁人員啟動(dòng)或繼續(xù)國際仲裁程序。

盡管法院在形式上強(qiáng)調(diào)克制、謹(jǐn)慎地使用禁止仲裁令，但由于國際、國內(nèi)法律均沒有對法院發(fā)布禁止仲裁令的權(quán)力作出明確規(guī)范和限定，這為法院使用甚至濫用禁止仲裁令提供了較大的自由裁量空間。值得中國境外投資者警惕的是，隨著近年來投資保護(hù)主義抬頭、單邊主義盛行，國際投資仲裁面臨嚴(yán)重危機(jī)，在此背景下興起的禁止仲裁令成為部分國家保護(hù)特定政府和企業(yè)利益的有效手段。禁止仲裁令極可能導(dǎo)致我國企業(yè)所涉境外投資糾紛無法得到及時(shí)公正的解決，或使仲裁裁決難以得到承認(rèn)和執(zhí)行，并最終作出利益妥協(xié)與讓步。對此，我國企業(yè)在境外投資過程中必須充分認(rèn)識(shí)和理解禁止仲裁令相關(guān)制度，積極防范和應(yīng)對禁止仲裁令帶來的投資法律風(fēng)險(xiǎn)。

注釋：

①盡管國際商事仲裁和國際投資仲裁在適用依據(jù)、訴訟參與人等方面存在根本區(qū)別，但如本文所述，當(dāng)前禁止仲裁令已不加區(qū)分地在兩類仲裁中予以適用，且對我國境外投資企業(yè)而言，國際商事仲裁和投資仲裁均是常用的爭端解決機(jī)制，因此本文采用統(tǒng)一采用“國際仲裁”概念指代國際商事仲裁和國際投資仲裁，并以此為邏輯起點(diǎn)探討禁止仲裁令的相關(guān)問題。

②學(xué)者在研究禁止仲裁令時(shí)，多將anti-arbitration injunction與anti-suit injunction 進(jìn)行區(qū)分，但也有學(xué)者(如Emmanuel Gaillard)并未作用語上的區(qū)分，將Anti-Suit Injunctions 作為禁止仲裁令研究。本文為避免混淆，主張anti-arbitration injunction與anti-suit injunction乃兩種不同的制度，在用語上應(yīng)嚴(yán)格使用。本文采用國內(nèi)已有研究文獻(xiàn)的用語，使用“禁止仲裁令”這一概念。

③如在發(fā)布主體上，禁止仲裁令由法院發(fā)布，禁訴令可由法院或仲裁庭發(fā)布；在目的上，禁止仲裁令反對仲裁程序，而禁訴令禁止將爭端交付有關(guān)法院管轄；在約束對象上，禁止仲裁令針對的是爭端所涉及的當(dāng)事各方，而禁訴令不僅可對當(dāng)事人發(fā)布也可針對仲裁庭發(fā)布。

④聯(lián)合國國際商事仲裁會(huì)議于1958年6月10日通過《紐約公約》，1986年12月，第六屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議決定加入《紐約公約》；1987年1月22日，中國提交批準(zhǔn)書并作了“互惠保留”和“商事保留”聲明；1987年4月22日，《紐約公約》在中國正式生效。參見：《中華人民共和國國務(wù)院公報(bào)》，1987年第7號(hào)，http://www.gov.cn/gongbao/shuju/1987/gwyb198707.pdf.1987-03-30.

⑤本案一審二審均由德里高等法院管轄，一審由獨(dú)任法官審理，二審由合議庭審理。

⑥1992年7月1日，第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十六次會(huì)議決定，“批準(zhǔn)中華人民共和國政府代表朱啟楨于1990年2月9日在華盛頓簽署的《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》”，ICSID公約正式對我國生效。參見：全國人大網(wǎng).全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于批準(zhǔn)《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》的決定.http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/14/content_5002746.htm，1992-07-01。

⑦對仲裁的最小干預(yù)原則在諸多仲裁立法、司法實(shí)踐中得到認(rèn)可，如我國香港地區(qū)《仲裁條例》(第609章)的主要目的即是確保當(dāng)事人在仲裁過程中享有最低限度的法院干預(yù)。又如印度法院在Bhaven Construction v.Executive Engineer Sardar Sarovar Narmada Nigam Ltd.一案中多次強(qiáng)調(diào)對仲裁程序進(jìn)行最低限度司法干預(yù)的原則，參見：Civil Appeal No.14665 of 2015.https://indiankanoon.org/doc/188959631/，2021-01-06。