○葉小蘭 王方玉

引 言

在現(xiàn)代社會，制定具有父愛色彩的立法是維護(hù)社會秩序穩(wěn)定、提升社會福利、加強(qiáng)公民權(quán)利保障的重要舉措，因此父愛主義立法往往具有道德正當(dāng)性。(1)黃文藝：《作為一種法律干預(yù)模式的家長主義》，《法學(xué)研究》2010年第5期，第3—17頁。但國家充滿父愛色彩的立法也可能出現(xiàn)結(jié)果與預(yù)期背離的現(xiàn)象。先看一下勞動法領(lǐng)域的例子，在我國，2007年《勞動合同法》頒布，要求企業(yè)必須與員工簽訂勞動合同、執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)、繳納社會保障金等，但很多中小企業(yè)無法完全承擔(dān)這種制度成本，一些勞動者自己也不喜歡這一做法。有學(xué)者調(diào)查就表明，《勞動合同法》頒布后，強(qiáng)化了最低工資規(guī)定的執(zhí)行力度，2008年對農(nóng)民工就業(yè)的沖擊程度要明顯強(qiáng)于2007年。(2)丁守海：《最低工資管制的就業(yè)效應(yīng)分析——兼論<勞動合同法>的交互影響》，《中國社會科學(xué)》2010年第1期，第85—102頁。在西方也曾出現(xiàn)類似問題。二戰(zhàn)后，受福利國家觀念影響，西方一些國家通過立法確立最低工資標(biāo)準(zhǔn)和最高工時限定。這種做法看起來符合工人利益，但結(jié)果卻不一定盡如人意。由于對勞動市場進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)，限制了企業(yè)用工自主性和勞動者選擇自由，最終使企業(yè)用工成本增加并且效益低下，甚至導(dǎo)致社會經(jīng)濟(jì)低迷、失業(yè)率過高的現(xiàn)象，而這些又反過來損害了工人利益。工人由于利益受損，在政治選舉中遷怒于執(zhí)政黨，最終勞動者、雇主、政黨遭遇了各方皆輸而不是共贏的結(jié)果。(3)聶長建：《法律的“無為”之“有用”》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2015年第4期，第139—144頁。國家充滿父愛色彩的保護(hù)工人福利的勞動立法為什么會出現(xiàn)各方都不滿意的結(jié)果呢？實(shí)際上不僅勞動法領(lǐng)域，其他立法領(lǐng)域也存在父愛目標(biāo)與實(shí)際結(jié)果相背離的現(xiàn)象。因此，需要對法律父愛主義與立法的關(guān)系進(jìn)行深入分析。

中國在改革開放后走向了政府推進(jìn)型路徑法治道路，國家自上而下推動整個社會的法治進(jìn)程。(4)蔣立山：《中國法治道路初探(上)》，《中外法學(xué)》1998年第3期，第16—28頁。在政府推進(jìn)或主導(dǎo)的法治路徑下，國家立法帶有強(qiáng)烈的父愛色彩不可避免。但是，立法具有父愛主義正當(dāng)性不等于立法就能充分滿足社會需要，以及作為立法產(chǎn)品的各種制度規(guī)范就不會存在缺陷。因此，學(xué)界需要重視法律父愛主義對立法帶來的消極影響，畢竟國家制定的法律是否良好直接影響到此后法律能否在社會中順利實(shí)施。基于關(guān)注立法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，本文將父愛主義作為一種視角，觀察立法中父愛主義的立場以及所形成的立法過失現(xiàn)象，并努力探析可能的紓解策略。

需要特別說明，本文引用的立法(廣義)事例主要是我國和其他國家法治建設(shè)歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)的現(xiàn)象，雖然這些曾經(jīng)的立法過失現(xiàn)象大部分都已得到糾正，但不等于這些立法事例不值得重視。這些歷史上的“案例”表明立法過失可能不斷出現(xiàn)，通過對歷史進(jìn)行反思，有助于為未來的立法工作提供預(yù)防性建議。

一 法律父愛主義的源流與立場

(一)法律父愛主義源流

法律父愛主義(legal paternalism)由兩個詞組成，其中，“父愛”源自于拉丁語pater，意思是指像父親那樣實(shí)施行為，或像父親對待子女一樣對待他人，因此legal paternalism又被譯為法律家長主義。在中文里，家長主義因具有貶義色彩而不太受歡迎，學(xué)界更多人喜歡用父愛主義(本文對這兩個譯法不作區(qū)分)。美國學(xué)者范伯格(Joel Feinberg)較早提出法律父愛主義理論，在1971專門撰文對此進(jìn)行闡述。他認(rèn)為，按照家長主義原則，國家為防止個人免遭自我傷害可以合理地實(shí)施相應(yīng)強(qiáng)制。他還認(rèn)為，雖然家長式統(tǒng)治會顯得專制，但完全拒絕這種強(qiáng)制對個人利益的正當(dāng)維護(hù)似乎與常識不符，也違反了人類長久以來已經(jīng)形成的習(xí)慣和法律，比如國家拒絕允許公民同意其他人對自己實(shí)施傷殺行為，現(xiàn)代法律也禁止任何人通過合同賣身為奴。(5)[美]F.范伯格：《自由、權(quán)利和社會正義——現(xiàn)代社會哲學(xué)》，王守昌、戴栩譯，貴陽：貴州人民出版社，1998年，第63—64頁。其實(shí)，關(guān)于父愛主義的爭論可以追溯得更久遠(yuǎn)。18世紀(jì)末，邊沁就反對父愛主義，他認(rèn)為只有本人才能“更好地判斷什么給他帶來快樂或不快樂”，在“其利益被涉及的那個人同意實(shí)行該行動”的情形下，實(shí)施懲罰是無理由。(6)[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，北京：商務(wù)印書館，2000年，第218頁。但邊沁的個人功利主義立場受到密爾的質(zhì)疑，密爾在一定程度上認(rèn)可父愛主義，“一個人被允許割讓他的自由，這不叫自由?！?7)[英]約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，北京：商務(wù)印書館，1959年，第123頁。比如，阻止一個人通過不安全的橋梁并不算真正侵犯他的自由權(quán)，因?yàn)槟莻€人過橋的目的并不是為了掉到河里。時至今日，國內(nèi)外關(guān)于政治理論中的父愛主義已經(jīng)形成豐碩成果，當(dāng)然一直存在很多爭議，偏向自由主義的論者一般都強(qiáng)調(diào)父愛主義的主動性與強(qiáng)制性，并將其與專制關(guān)聯(lián)起來，因而持否定態(tài)度。但是，如范伯格的觀點(diǎn)所述，完全否認(rèn)國家的立法或其他政策在很多情況下具有父愛主義色彩也會違反常識，比如義務(wù)教育立法就充滿父愛色彩，為防控“新冠”肺炎疫情的很多決策(如推行健康碼)亦如此。哈特教授亦曾指出在現(xiàn)代法律里面，“家長式專斷的例子也比比皆是，無論刑法還是民法”(8)[英]H.L.A.哈特：《法律、自由與道德》，支振鋒譯，北京：法律出版社，2006年，第34頁。。于是，國外學(xué)者又形成了軟父愛主義與硬父愛主義等理論。

1990年代后期，張文顯教授等在介紹20世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮中，向國內(nèi)引入了法律家長主義，其基本思想包括法律禁止自我傷害，家長式法律強(qiáng)制是合理的，為了公民利益，政府可以對個人自由進(jìn)行強(qiáng)制干涉或限制，這樣的立法包括從禁止決斗到騎摩托車要帶頭盔等。(9)張文顯著：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，北京：法律出版社，1996年，第549—553頁。學(xué)界也有其他學(xué)者對此理論進(jìn)行了介紹并進(jìn)行應(yīng)用研究。孫笑俠認(rèn)為法律父愛主義與中國法律文化傳統(tǒng)、法律規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)頗有契合之處，因此有廣泛適用空間。(10)孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，《中國社會科學(xué)》2006年第1期，第47—58頁。郭春鎮(zhèn)則對此理論進(jìn)行詳細(xì)介紹并應(yīng)用于對基本權(quán)利的限制。(11)郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義及其對基本權(quán)利的限制》，北京：法律出版社，2010年，第11—19頁。此外，還有其他學(xué)者從主體有限理性角度探析法律父愛主義在中國的宏觀適用。(12)袁家熙：《法律主體理論的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——有限理性視角下的法律家長主義》，《吉林師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2012年第1期，第101—106頁。近年來，有部門法學(xué)者開始用法律父愛主義理論分析一些具體問題，如侵權(quán)責(zé)任立法的不足；(13)吳元元：《法律父愛主義與侵權(quán)法之失》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期，第133—147頁?；驊?yīng)用此理論解釋法律為何要規(guī)制轉(zhuǎn)基因技術(shù)；(14)孫良國：《法律家長主義視角下轉(zhuǎn)基因技術(shù)之規(guī)制》，《法學(xué)》2015年第9期，第129—138頁。也有刑法學(xué)者分析對精神病人進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療中的法律父愛主義。(15)宋遠(yuǎn)升：《精神病強(qiáng)制醫(yī)療中的法律父愛主義》，《政法論叢》2016年第2期，第38—44頁。當(dāng)然，也有一些學(xué)者提出要警惕法律父愛主義的困境。(16)赫然、亓?xí)赠i：《法律父愛主義的可能困境及保障策略》，《長白學(xué)刊》2010年第5期，第86—91頁。21世紀(jì)之后，不少學(xué)者進(jìn)一步對法律父愛主義的基本理論進(jìn)行更詳細(xì)介紹。國內(nèi)大部分學(xué)者傾向于贊同溫和的、軟父愛主義，也就是說，認(rèn)可現(xiàn)代社會中法律父愛主義具有積極意義。既有理論成果顯示，國內(nèi)學(xué)界對法律父愛主義基本內(nèi)容及正當(dāng)性問題已有比較充分研究，但對此理論的具體應(yīng)用以及如何克服法律父愛主義的不足等問題，還需要更深入探索。

此外，學(xué)界對父愛主義的“父愛”模式與父愛主義行為的覆蓋范圍也存在理解上爭議。有學(xué)者認(rèn)為，國家立法主要通過兩種方式來干預(yù)公民行為從而推動社會利益，即為保護(hù)行為人自己利益的干預(yù)和為了保護(hù)其他人利益的干預(yù)，只有前一種干預(yù)可以理解帶有“父愛”色彩的家長主義，而后一種則不是。(17)黃文藝：《作為一種法律干預(yù)模式的家長主義》，《法學(xué)研究》2010年第5期，第3—17頁。其實(shí)，國家的父愛主義行為其實(shí)非常廣泛，過于狹隘地進(jìn)行界定不利于對國家相關(guān)行為(尤其是立法行為)進(jìn)行反思。故而，本文對法律父愛主義持一種比較寬泛的理解，包括了前文所引的兩種干預(yù)表現(xiàn)。而且，本文將法律父愛主義當(dāng)作理解國家立法的一種原則或視角，具體來說，是作為立法中“國家與公民之間關(guān)系的一種理念與原則，更是作為一種限制自由和自治的原則和理由來探討”(18)郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義及其對基本權(quán)利的限制》，第3頁。。這也要求采取廣義的立場看待國家的法律父愛主義行為。

(二)法律父愛主義的基本立場

1.法律父愛主義理論認(rèn)為國家與公民相比，國家顯得“強(qiáng)而智”，而公民則“弱而愚”。現(xiàn)代社會之所以出現(xiàn)父愛主義立法，背后的理論邏輯是國家作為集體往往足夠強(qiáng)大，而普通公民一般比較弱小，國家能夠幫助個體公民解決理性不足問題，公民需要國家的關(guān)愛。近代法律中的“人”如同拉德布魯赫所言，是一種邏輯的、抽象的普遍法學(xué)范疇，法律上的人具有自我目的或者說理性，充滿自由主義色彩，“所有個體的平等也是由這個無個性的自由具體化來確定的”(19)[德]G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，北京：法律出版社，2004年，第132頁。。以亞當(dāng)·斯密為代表的古典自由學(xué)派認(rèn)為，市場主體本身就理性的，所以應(yīng)當(dāng)依靠“看不見的手”即市場來推動社會發(fā)展，國家或政府只是“守夜人”。但是，這種對主體的抽象設(shè)定往往漠視了個體的差異性以及個體理性的不足。與古典自由主義對自然人“理性”的充分認(rèn)可不同，法律父愛主義持國家或政府的理性優(yōu)越論。因此，國家基于公共利益目標(biāo)可以通過立法對可能造成自我損害的個體行為予以禁止或懲罰，比如為了公共安全和公共健康，國家立法會強(qiáng)制人們遵守一些規(guī)范，像騎車須戴頭盔、開車須系安全帶等。從自由的角度看，國家的做法似乎干涉了公民的選擇權(quán)，但這種干涉卻又具有足夠的正當(dāng)性(至少經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)給出了充分論證)。

2.帶有父愛主義色彩的國家立法等行為往往具有“善”的目標(biāo)。在父愛主義語境中，處于“父親”角色的國家對社會生活各個方面都必須關(guān)注，包括促進(jìn)財(cái)富增長、提高社會福利、維護(hù)公共安全、健全社會保障等等，這些父愛主義措施意在使人民獲得幸福，最終實(shí)現(xiàn)一種在倫理上“善”的生活。具體到法律實(shí)踐，國家的立法及法律實(shí)施活動也是為了增進(jìn)或滿足公民的福利，或使其免于自我傷害等，具有“善”的內(nèi)在屬性。前文已經(jīng)提到，密爾通過著名的“過橋”例子來說明父愛主義的“善”，公務(wù)人員把走上危橋的人抓回來并不是侵犯自由，因?yàn)榉乐故鹿拾l(fā)生是公共機(jī)構(gòu)的職責(zé)所在。(20)[英]約翰·密爾：《論自由》，第115頁。法律父愛主義對社會主體的干預(yù)可能同時具有多種目的，從個人角度來看是增進(jìn)個人利益，從社會角度來看則是提高公共福祉。但不管怎樣，國家的父愛行為絕不應(yīng)該是為了“惡”，否則國家的立法及隨后的執(zhí)法活動就失去了倫理正當(dāng)性，最終可能損害了國家自身的合法性。

3.帶有父愛主義色彩的國家干預(yù)行為往往具有主動性和強(qiáng)制性。在現(xiàn)代社會，隨著人權(quán)中社會權(quán)觀念的興起，社會對國家角色的定位已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，國家應(yīng)該保障乃至積極提供公民福利的觀念深入人心，在這個背景下，國家通過立法對社會生活和個人的干預(yù)具有了道德的正當(dāng)性，也使得國家的角色更加主動。國家不再是“守夜人”角色，而是一個更積極的“家長”，國家需要保障乃至積極提供公民各項(xiàng)權(quán)利。法律父愛主義的本質(zhì)特征是以公權(quán)力主體的選擇替代個體的自主決定和自我責(zé)任。(21)吳元元：《法律父愛主義與侵權(quán)法之失》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期，第133—147頁。這種特性在立法中的表現(xiàn)就是，國家主動通過法律對社會主體的抉擇進(jìn)行限制，將個體納入社會整體控制之中，減少、排除社會利益非均衡狀態(tài)，從而實(shí)現(xiàn)對社會秩序的掌控與推進(jìn)。與國家的主動干預(yù)相伴隨，法律父愛主義同時也展現(xiàn)出強(qiáng)制性特征，即國家會基于公權(quán)力而形成單方、主動的要求或命令，被管理對象必須服從。與之對應(yīng)，在學(xué)理研究中，學(xué)者根據(jù)強(qiáng)制力度、限制手段、針對對象的差異等標(biāo)準(zhǔn)，將法律父愛主義細(xì)化分為多種情形，包括強(qiáng)與弱的父愛主義、直接與間接的父愛主義、軟與硬的父愛主義等。

4.國家實(shí)施的父愛主義法律行為通常具有功利換算色彩。這種功利換算體現(xiàn)在兩個層面。一方面，在抽象意義上法律父愛主義的“善”目標(biāo)是多元的，但又是可以互換的，自由、自治等并不當(dāng)然優(yōu)先，也不一定是公民最重要的福利，自由、平等、安全、健康、秩序、正義，這些價值目標(biāo)基于父愛需要都可以互相換算。社會利益分布往往會呈現(xiàn)不均衡態(tài)勢，雖然這種不均衡并非必然不正常，但如果可能出現(xiàn)嚴(yán)重貧富分化或其他社會沖突，就需要國家加以適當(dāng)干預(yù)。所以法律父愛主義常常會基于財(cái)富和權(quán)利再分配的理由干預(yù)個體自治。(22)Eyal Zamir，The Efficiency of Paternalism，Virginia Law Review，1998，84，p. 236.現(xiàn)實(shí)來看各國也經(jīng)常通過立法改變社會利益格局，以適當(dāng)改善弱者的福利狀況。另一方面，在具體的立法決策中法律父愛主義允許進(jìn)行成本換算。基于成本收益考量，如果對某些社會主體進(jìn)行適當(dāng)限制將增加其本人利益或公共福利，法律父愛主義就認(rèn)為這是正當(dāng)?shù)?。國家在這種情況下可以強(qiáng)制個人去做國家認(rèn)為對個人是正確的事情，即使這樣做會被質(zhì)疑侵犯自由。(23)T. M. Wilkinson，Dworkin on Paternalism and Well-Being，Oxford Journal of Legal Studies，1996，16，p.434.在強(qiáng)制帶頭盔、系安全帶、禁止特定場所抽煙、打擊販賣毒品、禁止燃放煙花爆竹等立法中，這種成本計(jì)算表現(xiàn)最為強(qiáng)烈。所以戴維·米勒認(rèn)為，不禁止違規(guī)駕駛行為長遠(yuǎn)來看會導(dǎo)致高昂的社會成本，因?yàn)榇祟愋袨椤跋魅趿诵袨檎哓暙I(xiàn)于社會的能力或者制造了需要他人來承擔(dān)的代價?！?24)[英]戴維·米勒著：《政治哲學(xué)與幸福根基》，李里峰譯，南京：譯林出版社，2008年，第65頁。政府制定相關(guān)立法的目的不僅為了維護(hù)駕駛者本人安全，更重要是可以避免社會其他成員因?yàn)轳{駛者個人的違規(guī)行為造成負(fù)擔(dān)，政府可以節(jié)約相應(yīng)的醫(yī)療、社會福利等公共支出。

法律父愛主義存在的理論基礎(chǔ)與基本立場還可以做更多的解析，但從關(guān)注國家立法的角度來說，這幾項(xiàng)特征與立法關(guān)系最為緊密。結(jié)合前文法律父愛主義的源流可以發(fā)現(xiàn)，法律父愛主義和立法問題具有緊密聯(lián)系，因?yàn)閲覍褡杂傻倪m當(dāng)限制或?qū)μ囟ㄈ后w進(jìn)行扶助經(jīng)常要通過立法展現(xiàn)出來，接下來就分析法律父愛主義與立法過失生成之間的內(nèi)在聯(lián)系。

二 法律父愛主義與立法過失的生成

歸納法律父愛主義的基本立場并非僅僅為了重申其內(nèi)涵，而是為了形成具有適用性的理論框架以便分析現(xiàn)實(shí)問題。在現(xiàn)代社會，法律父愛主義有其現(xiàn)實(shí)正當(dāng)性(甚至非常強(qiáng)烈)但不等于法律父愛主義就沒有困境，其中，很值得重視的困境之一就是法律父愛主義會導(dǎo)致立法過失現(xiàn)象。具有父愛色彩的國家干涉在很大程度上使法律獲得了道義正當(dāng)性，但恰恰是因?yàn)檫@種父愛立場，導(dǎo)致了一些悖論性結(jié)果。“從理論上講，任何立法——不管是在特定領(lǐng)域內(nèi)的法律父愛主義還是其他立法——都有可能侵犯人民的權(quán)利?！?25)孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，《中國社會科學(xué)》2006年第1期，第47—58頁。立法過失的存在使得法律父愛主義出現(xiàn)了立法不符合社會需要或法律漏洞等問題，必須認(rèn)真加以分析。

(一)立法過失的簡要描述

在霍布斯或盧梭等古典思想家的主權(quán)理論中，對于主權(quán)意義上的國家立法似乎無法根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范展開好壞評判，因?yàn)橹鳈?quán)者的行為已經(jīng)超越了現(xiàn)行法律所能評價、規(guī)范的范圍，變成了政治行為?！傲⒎ㄕ呤钦慰臻g內(nèi)的一種主權(quán)者角色。他不受規(guī)則的約束，至少不在法官遵守規(guī)則的意義上受約束?！?26)[比利時]盧卡·溫特根斯：《作為一種新的立法理論的立法法理學(xué)》，王保民譯，《比較法研究》2008年第4期，第144—160頁。西方資產(chǎn)階級革命以后，隨著代議制民主理論興起之后，立法進(jìn)一步被理解為人民(包括通過代表或議員)為自己制定規(guī)則的行為。然而，現(xiàn)實(shí)立法活動畢竟還是由具體的人(主要是立法機(jī)構(gòu)工作人員和人民代表)去完成，立法行為還是難免存在失誤。按照行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，“現(xiàn)實(shí)人”的理性總是有限的，人們的認(rèn)知總會有許多偏見或偏差。(27)[美]凱斯·R﹒桑斯坦：《行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》，涂永前等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第2—6頁。因此，“是人就會犯錯誤”，立法者也會犯錯，從而導(dǎo)致立法存在各種疏漏、沖突、目標(biāo)與結(jié)果不符甚至侵權(quán)等立法過失現(xiàn)象。此外，立法者在立法過程中可能受到利益集團(tuán)等其他因素的影響，從而使法律規(guī)范具有特定利益傾向甚或?qū)е聦δ承┤后w的侵害。

立法過失現(xiàn)象在法律發(fā)展歷史上有許多例證，最常見的是立法不作為(法律漏洞)與立法沖突。在日本就曾出現(xiàn)過立法不作為的事例，并引起學(xué)者深入討論。1953年日本頒布《防止麻風(fēng)病傳播法》，對麻風(fēng)病人進(jìn)行強(qiáng)制隔離治療以防止該疾病擴(kuò)散。1960年代后麻風(fēng)病已不再需要隔離，但由于立法沒有及時修訂，很多原麻風(fēng)病人仍被強(qiáng)制隔離數(shù)十年。1996年日本國會廢除此法案。1998年部分原麻風(fēng)病患者提起訴訟要求日本政府為此道歉并賠償，2001年5月日本一地方法庭裁定訴求成立，日本政府隨后接受了法院裁決并進(jìn)行賠償。(28)楊福忠：《立法不作為問題研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008年，第2—3頁。立法沖突現(xiàn)象在我國也不罕見。1994年我國《婚姻登記管理?xiàng)l例》第9、10條規(guī)定了強(qiáng)制婚前檢查的要求，這一規(guī)定與當(dāng)時的《母嬰保健法》第7、8、12條的規(guī)定基本一致。但2003年修訂后的《婚姻登記條例》刪除了婚前強(qiáng)制檢查的要求，而《母嬰保健法》卻一直沒有修改，從法律位階來看，《婚姻登記條例》屬于下位行政法規(guī)，不應(yīng)該違背上位法《母嬰保健法》，這個結(jié)果明顯是因?yàn)榱⒎ㄕ邲]有及時修改上位法律而導(dǎo)致立法沖突。還比如，國務(wù)院2011年才廢止的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》因涉及對非國有財(cái)產(chǎn)的征收而被認(rèn)為長期違背了2001年的《立法法》，因?yàn)樾姓ㄒ?guī)沒有權(quán)限涉及這個問題。以上數(shù)例證實(shí)了立法過失的存在。但法律父愛主義和立法過失現(xiàn)象有什么關(guān)聯(lián)呢？因此，還需要從學(xué)理上對二者的內(nèi)在邏輯聯(lián)系進(jìn)行分析。

(二)法律父愛主義與立法過失生成的內(nèi)在關(guān)聯(lián)

1.法律父愛主義對國家“強(qiáng)而智”的界定并不能保證國家立法的充分理性，還是會出現(xiàn)各種立法過失現(xiàn)象?；诒Ｗo(hù)公民的需要，法律父愛主義將國家擬制為一個完整的、完美的主體，具有充分理性，但這種擬制或假定在現(xiàn)實(shí)中就會遇到障礙，那種在任何場合都能進(jìn)行合理判斷的完美理性主體只能存在于理念當(dāng)中。國家基于父愛主義的理念或目標(biāo)制定某些法律，但由于有限理性的存在，還是可能存在立法目標(biāo)與立法實(shí)際效果悖反的現(xiàn)象?；氐奖疚拈_頭所引述的勞動法領(lǐng)域事例，在我國，國家干預(yù)企業(yè)用工的問題同樣產(chǎn)生過某些悖論性結(jié)果。比如，我國《婦女權(quán)益保護(hù)法》第26條規(guī)定婦女在經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期受特殊保護(hù)，很多省份也都制定相應(yīng)的女職工勞動保護(hù)條例。這些立法的本意是為了基于生理特征和撫育后代的需要而保護(hù)婦女，但現(xiàn)實(shí)中有些企業(yè)為節(jié)約成本就采取各種理由規(guī)避法律，盡量不聘用女職工，由此反而導(dǎo)致女性就業(yè)困難。再舉一個我國臺灣地區(qū)的立法事例，也展示了父愛主義立法目標(biāo)與實(shí)際效果的背離現(xiàn)象。在2020年5月之前，通奸屬于我國臺灣地區(qū)“刑法”中的犯罪，具有保護(hù)處于弱勢地位的婦女以及維護(hù)家庭穩(wěn)定的目標(biāo)。(29)2020年5月29日，我國臺灣地區(qū)“司法院”宣布，臺灣地區(qū)“刑法”第239條通奸罪被大法官裁定“違憲”，于當(dāng)日正式實(shí)現(xiàn)通奸除罪化。但是，司法實(shí)踐效果并不好。一方面，通過刑事程序處理的通奸案件相對較少；另一方面，進(jìn)入刑事程序的通奸案件中，大部分是丈夫告發(fā)妻子，而妻子告發(fā)丈夫很少。學(xué)者認(rèn)為，很多妻子由于收入較低、顧及子女等原因，故對丈夫通奸行為容忍居多；而男性由于收入、社會地位較高等原因，發(fā)現(xiàn)妻子通奸則更愿意按照刑事案件進(jìn)行處理。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，“通奸入罪”不但沒有充分實(shí)現(xiàn)通過立法保護(hù)女性和維護(hù)家庭的目標(biāo)，反而造成更不利于女性的社會局面。(30)黃源盛：《晚清民國刑法史論》，臺北：犁齋社，2018年，第436—442頁。

造成立法者理性不足的根源在于，具有父愛色彩的國家立法必須由官員進(jìn)行設(shè)計(jì)并加以執(zhí)行，各級政府官員作為國家主權(quán)行為的具體落實(shí)者，其理性是有限的，從終極意義上說無法制定出絕對完美的法律。第一，立法官員在制定法律時，總是基于自己掌握的信息來設(shè)計(jì)法律內(nèi)容，立法者或者因?yàn)樾畔⒄莆盏牟蛔?，或者因?yàn)閷ψ约嚎冃У目紤]，難免出現(xiàn)立法效果評估與條文設(shè)計(jì)上的不足等。第二，國家立法存在“政出多門”的現(xiàn)象。就我國來說，不同的部門、不同地方基于目標(biāo)差異，在立法中各自存在沖突、疏漏并不罕見(見前文介紹的部分行政法規(guī)或部門規(guī)章違反上位立法的事例)。第三，國家立法難免受到利益集團(tuán)的影響，使立法表面為了公共利益，卻實(shí)際傾向保護(hù)某些利益集團(tuán)的利益。(31)朱麗君：《利益集團(tuán)與立法規(guī)制——從美國的視角》，載周旺生主編：《立法研究》(第4卷)，北京：法律出版社，2003年，第125頁。因此，國家的“強(qiáng)”和“智”與公民的“弱”和“愚”不是絕對的，國家的立法理性也是有限的。父愛主義導(dǎo)致的立法過失在一定程度上會影響法律的權(quán)威，“降低了法律規(guī)則的道德性”(32)袁家熙：《法律主體理論的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——有限理性視角下的法律家長主義》，《吉林師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2012年第1期，第101—106頁。。

2.法律父愛主義“善”的目標(biāo)無法避免多元利益主體之間的利益沖突，導(dǎo)致法律沖突或缺失?，F(xiàn)代社會是利益日趨多元化的社會，各類社會主體對“善”的評價標(biāo)準(zhǔn)也同樣多元化，父愛主義的立法無法保證社會中各類主體的利益都得到保障，立法中預(yù)期的“善”對某些主體可能是“善”，對另外一些主體卻可能帶來傷害。這種利益多元所形成的沖突以及帶來的侵權(quán)或傷害首先表現(xiàn)于立法上，最直接的結(jié)果就是出現(xiàn)制度性歧視或結(jié)構(gòu)性權(quán)益剝奪。比如有關(guān)勞動就業(yè)中的患病歧視問題。根據(jù)人力資源與社會保障部2016年出臺的部門規(guī)章《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第18條，患有艾滋病者體檢為不合格，從立法目標(biāo)上說有利于保護(hù)公務(wù)員群體的利益。但是，對比相關(guān)法律規(guī)定和此標(biāo)準(zhǔn)可以發(fā)現(xiàn)，本條違背了《就業(yè)促進(jìn)法》和《傳染病防治法》等法律的要求，使得艾滋病病毒感染者無法報(bào)考任何公務(wù)員崗位，侵害了《憲法》賦予的公民勞動權(quán)利。(33)2013年的《傳染病防治法》第16條第二款規(guī)定：“傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人，在治愈前或者在排除傳染病嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作?！边@條立法表明，如果報(bào)考公務(wù)員者將要從事不是“法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作”，應(yīng)該允許報(bào)考。但是，根據(jù)《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第18條：“淋病、梅毒、軟下疳、性病性淋巴肉芽腫、尖銳濕疣、生殖器皰疹、艾滋病等，不合格?！彼?，艾滋病病毒感染者無法報(bào)考任何公務(wù)員崗位。這條規(guī)定也與行政法規(guī)《艾滋病防治條例》所蘊(yùn)含的“任何單位和個人不得歧視艾滋病病毒感染者”的立法精神相違背。但是，公務(wù)員體檢標(biāo)準(zhǔn)的制定目標(biāo)是為了選拔高素質(zhì)公務(wù)員(包括身體素質(zhì))，對社會整體來說這是一種“善”的目標(biāo)，但對于艾滋病病毒感染群體來說，卻并不一定是“善”的結(jié)果，相關(guān)立法在整體父愛目標(biāo)下導(dǎo)致對部分公民平等就業(yè)權(quán)利的侵犯。

在利益多元的社會中，父愛主義立法也可能隨著社會發(fā)展出現(xiàn)立法不作為或立法疏漏現(xiàn)象。比如近年關(guān)于冷凍胚胎能否通過代孕實(shí)現(xiàn)生殖的爭議就展現(xiàn)了立法面對多元利益沖突的困境。衛(wèi)生部2001年發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》禁止實(shí)施任何人工代孕，這部規(guī)章的目的是禁止非法的代孕、買賣胚胎，以避免出現(xiàn)違背計(jì)劃生育、非法買賣胚胎等其他不合法現(xiàn)象出現(xiàn)。但這部規(guī)章在執(zhí)行中已經(jīng)出現(xiàn)巨大爭議。比如2013年江蘇發(fā)生了一起案件，夫妻雙方因車禍雙亡但留下冷凍胚胎，死者雙方的父母希望對冷凍胚胎實(shí)施代孕而“延續(xù)香火”，但這種自然的人倫愿望無法依據(jù)我國相關(guān)立法規(guī)定得以實(shí)現(xiàn)。(34)江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。雖然本案發(fā)生后，學(xué)界關(guān)于冷凍胚胎是物還是財(cái)產(chǎn)，立法是否該絕對禁止代孕等問題爭論不已，但在當(dāng)時立法沒有改變之前，在中國境內(nèi)無法合法地實(shí)現(xiàn)代孕目標(biāo)。本案就展示了為人口管理需要而禁止代孕與公民傳宗接代的自然愿望之間的沖突，父愛主義的抽象立法面對特定社會主體的合理訴求出現(xiàn)了“法與情”之間無奈沖突。

3.父愛主義立法所包含的強(qiáng)制干預(yù)會導(dǎo)致公權(quán)力擴(kuò)張，甚至干涉公民基本權(quán)利。按照古典自由主義理論，“個人的行動只要不涉及自身以外什么人的利害，個人就不必向社會負(fù)責(zé)交代?！?35)[英]約翰·密爾：《論自由》，第112頁。也就是說個體行為只要不損害他人，國家就不必干涉。但父愛主義認(rèn)為個體理性是有限的，為防止自我傷害或?yàn)榱斯怖?，必須進(jìn)行強(qiáng)制、單方面干涉。因此，立法完全可能基于某些父愛主義目標(biāo)，對社會主體的行為進(jìn)行干涉，并相應(yīng)地不斷擴(kuò)張公權(quán)力，最終結(jié)果就是對公民基本權(quán)利的侵犯。比如1982年國務(wù)院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》(2003年廢止)將乞討者和“其他露宿街頭生活無著落的人”列為收容遣送對象，導(dǎo)致了行政權(quán)力大量擴(kuò)張濫用，很多人遭受收容遣送，直至2003年“孫志剛”案件爆發(fā)導(dǎo)致此辦法最終被廢止。國務(wù)院出臺此辦法的目的是為了維護(hù)社會穩(wěn)定和防止這些“流浪”人員違法犯罪，但在執(zhí)行過程中由于缺乏足夠的限制，權(quán)力擴(kuò)張現(xiàn)象比較嚴(yán)重，導(dǎo)致不少被收容遣送公民的人身自由受到嚴(yán)重侵害。

此外，在我國一些地方立法中，這種強(qiáng)制干涉并擴(kuò)張公權(quán)力的現(xiàn)象也不罕見，甚至導(dǎo)致上下級規(guī)范性文件存在沖突現(xiàn)象。2011年《行政強(qiáng)制法》明確規(guī)定了法律(狹義)才可以設(shè)定行政強(qiáng)制措施，但2011鄭州市人民政府發(fā)布《鄭州市城市霓虹燈門頭牌匾設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)》并成為城市管理執(zhí)法的重要依據(jù)，此標(biāo)準(zhǔn)對商店霓虹燈門頭牌匾的設(shè)置進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)定，追求“整齊劃一”的美觀。有學(xué)者就認(rèn)為這種強(qiáng)制推行美觀標(biāo)準(zhǔn)的地方立法帶有強(qiáng)烈的父愛主義色彩，卻也侵犯了市場主體的經(jīng)營自主權(quán)，并違反了《行政強(qiáng)制法》。(36)董偉霞：《行政強(qiáng)制中的父愛主義及其司法控制》，《江西社會科學(xué)》2013年第11期，第132—136頁。在另一個實(shí)例中，有人發(fā)現(xiàn)2011年《甘肅省道路交通安全條例》和2013年《內(nèi)蒙古自治區(qū)實(shí)施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》賦予了警方查閱或者復(fù)制交通事故當(dāng)事人通訊記錄的權(quán)力。在社會各界提出質(zhì)疑后，經(jīng)全國人大常委會法工委備案審查室研究，認(rèn)定上述規(guī)定“缺乏法律依據(jù)”，并向甘肅、內(nèi)蒙兩地省級人大常委會發(fā)函，督促地方做出糾正。(37)參見《甘肅省道路交通安全條例》第76條和《內(nèi)蒙古自治區(qū)實(shí)施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》第50條的規(guī)定。有關(guān)此事的新聞報(bào)道參見劉嫚：《交警可查通話記錄？糾正！ 全國人大常委會法工委備案審查室研究認(rèn)定“缺乏法律依據(jù)”》，《南方都市報(bào)》2019年3月2日，第AA01版。甘肅、內(nèi)蒙這些地方立法的本來目的是為了更好地處理交通肇事案件，避免在交通肇事案件后出現(xiàn)“頂包”或其他逃避責(zé)任的現(xiàn)象，具有父愛主義色彩，但也明顯擴(kuò)張了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，侵犯了公民的通信自由和通信秘密。

4.充滿功利換算色彩的父愛主義立法可能帶來嚴(yán)重負(fù)外部性，最終因不符合社會需求而被拋棄或遭遇執(zhí)行困難。父愛色彩的立法基于功利換算，追求特定的社會目標(biāo)或效果，但結(jié)果可能適得其反，“意外”造成過多社會成本(立法具有負(fù)外部性)。美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)代表人物波斯納認(rèn)為，強(qiáng)制系安全帶的立法從經(jīng)濟(jì)學(xué)上說，可以降低了司機(jī)和乘客的成本，但也會導(dǎo)致司機(jī)把車開得更快從而導(dǎo)致事故率上升，行人因此遭受更高的意外風(fēng)險(xiǎn)。(38)[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年，第492—493頁。這里以美國的“禁酒令”和“禁煙令”為例。1920年代，為推崇有利于個人健康且節(jié)儉的生活方式，美國國會通過憲法第18條修正案，也稱“禁酒令”。然而，“禁酒令”卻使得私自釀酒增多并經(jīng)常傷害飲酒者健康；而且，酒類走私變得猖獗，警察和其他官員的腐敗也隨之增加，犯罪增多。最終，1933年美國國會不得不廢除此修正案。(39)胡水君：《法律的政治分析》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第135—140頁。美國曾經(jīng)的禁煙立法亦有相同遭遇。20世紀(jì)初，美國14個州通過法律禁止生產(chǎn)、銷售煙草或發(fā)布煙草廣告，但是受自由觀念和現(xiàn)實(shí)煙草市場需求的影響，這種立法規(guī)制的效果并不持久，1927年這類立法被撤銷。(40)孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《美國的法律家長主義理論與實(shí)踐》，《法律科學(xué)》2005年第6期，第110—115頁。美國的“禁酒令”“禁煙令”是典型的父愛主義立法，體現(xiàn)了強(qiáng)烈的功利換算思維(禁酒或禁煙是為了實(shí)現(xiàn)健康生活)。但社會并不認(rèn)可這種換算，也不接受這種干預(yù)，導(dǎo)致法律實(shí)際效果大打折扣，最終被迫廢止。從利益分配來看，此類立法也對某些群體造成非常不公正的損失(美國案例中的釀酒行業(yè)就受到?jīng)_擊)，形成巨大的沉沒成本，立法明顯存在過失。本文開頭提到的《勞動合同法》在實(shí)踐中的難題同樣表明了父愛主義立法在現(xiàn)實(shí)中可能遭遇實(shí)施困難，法律在實(shí)際執(zhí)行中不得不允許存在大量灰色地帶。

此外，立法所追求的功利目標(biāo)可能不為社會公眾所接受，立法機(jī)構(gòu)期待的“功利”換算最終可能無法實(shí)現(xiàn)，相關(guān)立法在其后的實(shí)踐中遭遇執(zhí)行困難。1986年北京市政府制定并公布實(shí)施《北京市煙花爆竹安全管理暫行規(guī)定》，對煙花爆竹施行“逐步限制，趨于禁止”的方針。1993年10月，北京市十屆人大常委會通過《北京市關(guān)于禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定》，規(guī)定北京市八城區(qū)為禁放區(qū)。此后1994年春節(jié)期間，因燃放煙花爆竹而發(fā)生的案件及其他事故迅速下降，但其后數(shù)年，不斷出現(xiàn)反彈。2005年9月9日北京市十二屆人大常委會通過新的《北京市煙花爆竹安全管理規(guī)定》，同時廢除1993年的規(guī)定，而且新規(guī)定允許部分地域在特定時間燃放煙花爆竹。北京的地方立法原本期望通過禁止燃放煙花爆竹“換取”環(huán)境和治安方面利益，但公眾并不接受這種利益“換算”，立法的實(shí)施出現(xiàn)一定困難。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的根源是，立法的功利目標(biāo)具有普遍性和抽象性，但社會個體會依據(jù)情感、習(xí)俗等理由而追求自己的利益目標(biāo)，一旦立法目標(biāo)與足夠多的個體(也就是特定群里)的利益訴求產(chǎn)生沖突，法律實(shí)施的效果就會受到影響。

三 立法過失的賦能紓解

面對法律父愛主義可能導(dǎo)致的立法過失困境，是否就可以得出結(jié)論說，“法律家長主義可當(dāng)休”？(41)姚建宗：《“法律家長主義”當(dāng)休》，《檢察日報(bào)》2003年2月25日。很明顯，在日趨復(fù)雜的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會，各類主體很難達(dá)到“充分理性”的境界，立法不得不對社會行為加以干預(yù)。比如，由于消費(fèi)者和生產(chǎn)者、銷售者相比，總是存在信息不對稱現(xiàn)象，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》必須把消費(fèi)者當(dāng)作“弱勢群體”對待并進(jìn)行傾斜保護(hù)。而且，前文已經(jīng)指出我國法治發(fā)展是一種“政府推進(jìn)型”路徑，本身就預(yù)設(shè)了政府在法治建設(shè)過程中“強(qiáng)而智”的角色。因此，在我國深入推進(jìn)依法治國的今天，研究法律父愛主義不是為了拋棄這種觀念，而是要思考如何克服其中的困境，從而使之更符合現(xiàn)實(shí)需要。這也是本文采取廣義視角界定法律父愛主義的原因。就本文主題來說，本文贊同堅(jiān)持一種溫和的賦能型法律父愛主義，希望通過對社會主體的賦能，提高社會主體的參與程度，降低立法過失現(xiàn)象。這種溫和、低限度的法律父愛主義保留了父愛主義“善”的目標(biāo)，同時又強(qiáng)調(diào)對自由與權(quán)利的尊重。

(一)賦能型法律父愛主義的基本理念

自20世紀(jì)80年代以來，“賦能”( empowerment) 開始成為社會學(xué)、政治學(xué)、立法、公共管理、人文服務(wù)、政治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展等實(shí)踐領(lǐng)域的熱門觀念。(42)Edward W，Schwerin，Mediation，Citizen Empowerment and Transformational Politics，Westport，1995．p.72．法律學(xué)者則提出“法律賦能”這一新興概念，這是一種“以社區(qū)為導(dǎo)向、以權(quán)利為基礎(chǔ)的發(fā)展模式，其根植于基層需求和活動，而又能使社區(qū)層面的工作對國家法律和制度產(chǎn)生影響?！?43)Stephen Golub，Beyond Rule of Law Orthodoxy: The Legal Empowerment Alternative，Washington, DC: Carnegie Endowment for International Peace, 2003, pp.3-4.在這一話語體系下，國家對社會主體的關(guān)愛變成了一種激發(fā)權(quán)能的法律策略，通過賦予主體擁有、獲取、使用某種資源的能力，從而提高權(quán)利保障和實(shí)現(xiàn)的能力。(44)王方玉：《法律賦能視角下殘疾人非競技體育權(quán)利保障研究》，《體育文化導(dǎo)刊》2018年第8期，第38—43頁。通過賦能理念的引入，法律父愛主義不再簡單強(qiáng)調(diào)干預(yù)、強(qiáng)制，而是轉(zhuǎn)變視角，關(guān)注公民權(quán)利的賦予和激發(fā)，以及公民對法律應(yīng)用能力的提升，從而反過來對立法提出新要求。賦能型法律父愛主義的核心要求是，立法需要父愛，但更應(yīng)該注重對社會主體能力(尤其是應(yīng)用法律能力)的培養(yǎng)，在父愛前提下讓社會主體更多發(fā)揮自己的主動性，利用各種手段實(shí)現(xiàn)權(quán)利。通過賦能，國家的立法也可以進(jìn)一步減少過失現(xiàn)象，也進(jìn)一步避免相應(yīng)的不利后果。

強(qiáng)調(diào)賦能型法律父愛主義，對于紓解立法過失具有重要意義。一方面，對于社會來說，過于強(qiáng)烈的法律父愛主義既可能為權(quán)力尋租打開方便之門，也將會抑制社會活力，不利于發(fā)揮民眾積極性和創(chuàng)造力；另一方面，堅(jiān)持古典自由主義或諾奇克所謂的“最小國家”理念，絕對摒棄父愛主義立場，又不利于社會公共服務(wù)與社會保障事業(yè)的發(fā)展。故而，秉承一種溫和的賦能型法律父愛主義，不失為一種更加理性的選擇。

(二)賦能型法律父愛主義對國家立法的要求

1.賦能型父愛主義尊重社會主體的創(chuàng)造力并強(qiáng)調(diào)在立法過程中的參與性。賦能型法律父愛主義承認(rèn)國家與公民能力強(qiáng)弱的假設(shè)，但這種“強(qiáng)與弱”的預(yù)設(shè)不等于就否定社會主體的理性和創(chuàng)造能力。哈耶克認(rèn)為，社會發(fā)展中尊重社會理性并正確運(yùn)用理性是一種正確的選擇，由此要重視社會自生自發(fā)的秩序。(45)[英]F.A.哈耶克著，《致命的自負(fù)》，馮克利等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，2000年，第3頁。因此，賦能型父愛主義強(qiáng)調(diào)社會主體對國家立法的參與，在立法程序中要建立地方和全國性的民主參與機(jī)制，將貧弱者、少數(shù)者、被排斥和被歧視者的意見納入立法進(jìn)程中，了解這些主體的需求和傾向，努力保證立法的民主化和科學(xué)化。在我國政府推進(jìn)型法治路徑下，一方面，國家必須對法治目標(biāo)、內(nèi)容、步驟進(jìn)行理性構(gòu)建并自上而下地推進(jìn)，另一方面，國家立法要注重社會參與并吸收社會經(jīng)驗(yàn)積累才有可能避免法律父愛主義導(dǎo)致的立法過失。我國近年來的許多立法活動已經(jīng)展現(xiàn)出這種注重評估的趨勢，比如2020年《民法典》的出臺就經(jīng)歷了長期和廣泛的意見征求過程。此外，2015年《立法法》修訂之后，設(shè)區(qū)的市獲得了立法權(quán)，很多地方在立法過程中都加強(qiáng)地方立法前評估，通過引入第三方參與評估而降低立法中過失現(xiàn)象。

2.賦能型父愛主義立法要努力實(shí)現(xiàn)“善”的最大公約，并強(qiáng)調(diào)對公民權(quán)利的尊重。法律父愛主義會因?yàn)閷ι鐣怖娴淖非蠖赡芤馔飧缮婀竦淖杂苫驒?quán)利，因此立法應(yīng)該有所克制。第一，在社會公共安全和社會公共秩序領(lǐng)域，法律必須進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)性立法，比如刑事領(lǐng)域的許多規(guī)定，這種限制型立法可以努力實(shí)現(xiàn)立法對“善”的追求最大公約化，滿足社會大多數(shù)人基本權(quán)利需要，從而在更大程度上避免利益沖突。按照密爾的觀點(diǎn)，只有為了防止對他人的傷害才能干涉?zhèn)€人自由，這種看法雖有點(diǎn)傾向于最小化國家的方向，但確實(shí)指明了立法首先應(yīng)努力實(shí)現(xiàn)權(quán)利的最大公約。第二，在價值與利益已經(jīng)多元化的現(xiàn)代社會，為避免過多利益沖突，立法應(yīng)以降低個人選擇的負(fù)外部性(negative externality)為基本標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)個體選擇不僅涉及自己，而且會給他人或整個社會帶來不必要成本時，父愛主義立法可以介入，比如禁止販賣毒品的立法、禁止公共場所吸煙的規(guī)定等。其三，賦能型法律父愛主義允許立法根據(jù)不同社會主體進(jìn)行區(qū)別對待。不可否認(rèn)，為解決“弱而愚”公民所面臨的困境，法律父愛主義需要發(fā)揮積極作用，但面對“強(qiáng)而智”的人，只要主體行使權(quán)利的行為對其他主體沒有直接傷害，法律父愛主義就應(yīng)該有所克制，對公民權(quán)利的尊重優(yōu)先于國家公權(quán)力的干涉，比如婚前檢查問題，應(yīng)該更加尊重當(dāng)事人的選擇?！案笎凼椒刹坏糜庠阶鳛榛緳?quán)利核心的人性尊嚴(yán)這一界限?！?46)孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，《中國社會科學(xué)》2006年第1期，第47—58頁。人性尊嚴(yán)在憲法意義上就是人的基本權(quán)利，法律父愛主義必須以尊重基本權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，以保障基本權(quán)利作為限制自由的基準(zhǔn)。

3.賦能型父愛主義強(qiáng)調(diào)通過立法提升社會主體應(yīng)用法律維護(hù)權(quán)利能力，以此限制公權(quán)力擴(kuò)張或?yàn)E用。國家主動配置資源與干預(yù)市場是克服市場弱點(diǎn)的重要手段，但國家權(quán)力容易被濫用，所以應(yīng)該通過立法提高社會主體實(shí)現(xiàn)權(quán)利的能力，構(gòu)建一種提升能力、保障權(quán)益和促進(jìn)發(fā)展的機(jī)制，從而限制國家權(quán)力的隨意擴(kuò)張，比如前述甘肅與內(nèi)蒙等地出現(xiàn)的地方立法擴(kuò)張行政權(quán)力現(xiàn)象，就因社會公眾通過輿論將事件公開而得到糾正。就市場經(jīng)濟(jì)與法治社會現(xiàn)實(shí)特征來說，“政府對公民強(qiáng)制的愛”不宜過度，以免限制或破壞市場自治，導(dǎo)致本應(yīng)由市場自發(fā)調(diào)整的關(guān)系受到公權(quán)力過度介入，故而立法應(yīng)當(dāng)改變“國家包辦”理念，堅(jiān)持“賦能予民”，提升社會主體自我適應(yīng)和實(shí)現(xiàn)權(quán)利的能力。再以2013年修訂后《老年人權(quán)益保障法》中的“?；丶铱纯础睏l款為例，此規(guī)定目的是為了讓年輕人能夠更多關(guān)心自己的父母，可以說充滿了“父愛”色彩。但此后有人通過分析司法裁判案例表明，這個立法本身存在缺陷，“?；丶铱纯础睏l款的可操作性缺乏社會認(rèn)同。(47)姚明、陳廣明：《“?；丶铱纯础钡睦Ь撑c破局:老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障的實(shí)證分析》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第4期，第107—116頁。現(xiàn)實(shí)中，“?；丶铱纯础彪y題出現(xiàn)的原因主要是兩個，沒錢或沒時間，也可能兼而有之。對于經(jīng)濟(jì)條件差的家庭，家里老人可能最需要的是金錢支持，而且，子女?；丶铱纯匆泊嬖诮煌ê驼`工方面的成本；而對于其他一些群體，經(jīng)濟(jì)成本不是問題，但時間如何保證又可能成為問題。因此，立法需要加強(qiáng)“賦能”，努力讓沒錢的人獲得更多經(jīng)濟(jì)收入，讓有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的人擁有更多時間，這樣“?；丶铱纯础被蛟S更能得到實(shí)現(xiàn)。就前文提到的我國臺灣地區(qū)“通奸入罪”帶來的悖反現(xiàn)象，一方面要順應(yīng)時代趨勢將通奸除罪化(這個已經(jīng)實(shí)現(xiàn))；另一方面還需要增加女性收入、提高女性地位，這才是實(shí)現(xiàn)男女平等進(jìn)而強(qiáng)化對家庭維護(hù)的根本路徑。

4.賦能型父愛主義重視通過立法建立更加科學(xué)的利益平衡機(jī)制，從而降低立法社會成本。從實(shí)際效果上說，立法無法做到對所有社會主體絕對公平地對待，因而必須有所取舍或選擇，立法形成某些意外社會成本在所難免。為解決這一困境，賦能型法律父愛主義認(rèn)可在一定條件下，國家基于功利換算理由通過立法對社會利益進(jìn)行重新分配，但有兩個方面要求。一方面，相關(guān)立法要經(jīng)過強(qiáng)烈的正當(dāng)性評估，國家基于父愛主義目標(biāo)對部分主體利益或自由的限制必須具有更強(qiáng)烈的道德或利益優(yōu)勢。比如北京等一些地方通過立法禁止公共場所吸煙，通過限制部分煙民的“吸煙自由”從而實(shí)現(xiàn)對其他公眾以及吸煙者自身健康的保護(hù)。禁煙的規(guī)定必然影響到吸煙者、煙草企業(yè)及其員工的利益，也影響政府稅收。但是，在公眾健康與經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)衡之中，公眾的健康更重要，所以具有優(yōu)越性。按照學(xué)者的觀點(diǎn)，在這種情況下要“保證實(shí)現(xiàn)的自由在道德性和福利程度上要強(qiáng)于受到限制的自由”(48)袁家熙：《法律主體理論的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——有限理性視角下的法律家長主義》，《吉林師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2012年第1期，第101—106頁。。也就是說，國家立法要證明其他公眾及吸煙者的健康利益在道德上必然優(yōu)先于吸煙者的選擇自由。另一方面，既然國家立法具有父愛主義色彩，那么因?yàn)楦笎壑髁x立法而遭受侵害或損失的主體理應(yīng)得到補(bǔ)償性關(guān)懷。比如，因?yàn)榻麩煂?dǎo)致現(xiàn)有煙草企業(yè)及員工利益受到重大損失，那么國家就可以在稅收方面對于煙草企業(yè)給予優(yōu)惠，或者發(fā)展其他行業(yè)的對煙草企業(yè)員工進(jìn)行就業(yè)分流，這樣才能使不同主體都獲得法律的“賦能”。

為了實(shí)現(xiàn)合理的利益平衡、取舍，立法還應(yīng)該進(jìn)行科學(xué)論證與評估，而不能是簡單地非理性決策。科學(xué)的立法評估一方面要求立法積極回應(yīng)社會需要，加強(qiáng)社會主體對立法過程參與。美國學(xué)者諾內(nèi)特和塞爾茲尼克認(rèn)為，現(xiàn)代社會的法律是回應(yīng)型法律，在需要對社會利益進(jìn)行功利性調(diào)整時，立法要更完全、更理智地考慮法律將被適用的社會事實(shí)，因而回應(yīng)型立法需要立法機(jī)構(gòu)對實(shí)際問題進(jìn)行科學(xué)的分析，“把分享決策作為一種認(rèn)識來源，一種溝通的媒介，以及一種同意的基礎(chǔ)?！?49)[美]P.諾內(nèi)特、P.塞爾茲尼克著：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第112頁。另一方面，立法評估可以借鑒行為經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點(diǎn)來進(jìn)行論證。如果某種立法會給那些不理性、容易犯錯的人帶來極大好處，但給那些充分理性、不易犯錯只造成很小的不利或成本，甚至不產(chǎn)生成本，那么此立法從整體上看能夠提高社會福利，也就具有了道義正當(dāng)性。(50)郭春鎮(zhèn)：《論法律父愛主義的正當(dāng)性》，《浙江社會科學(xué)》2013年第6期，第75—82頁。經(jīng)過科學(xué)評估與論證的立法才能更全面地保障社會公眾的“權(quán)能”，從而避免簡單粗暴帶來的利益侵奪，這樣的法律也才更容易得到社會遵守。

結(jié) 語

法律父愛主義有其正當(dāng)性，但也有困境，立法過失的存在就展現(xiàn)了國家理性所無法回避的局限。法律父愛主義既然無法避免，那么就應(yīng)該努力克服弱點(diǎn)、發(fā)揚(yáng)優(yōu)勢。誠如同桑斯坦教授所言，自由主義與父愛主義本并非自相矛盾之物。(51)Cass R．Sunstein and Richard H．Thaler，Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron，The University of Chicago Law Review，2003，70(4)．為此，本文引入賦能理念從而希望在立法中貫徹一種溫和父愛主義，實(shí)現(xiàn)學(xué)者所說“自由地從‘父愛’中獲致福祉”(52)張薇薇：《如何自由地從“父愛”中獲致福祉?——評泰勒和桑斯坦的<助推:事關(guān)健康、財(cái)富與快樂的最佳選擇>》，《國外社會科學(xué)》2012年第6期，134—138頁。。筆者也贊成一些學(xué)者觀點(diǎn)，在今后立法實(shí)踐中，仍應(yīng)將溫和父愛主義的理念有意識地引入法律之中，力求更大程度上促進(jìn)我國立法的完善。(53)萬藝：《溫和法律父愛主義之辨》，《天府新論》2017年第5期，第79—87頁。在溫和法律父愛主義語境下，國家立法應(yīng)選擇“權(quán)利本位”，盡可能尊重社會主體的理性和創(chuàng)造能力，賦予社會主體更強(qiáng)的權(quán)利實(shí)現(xiàn)能力，也以此反過來限制公權(quán)力的擴(kuò)張或?yàn)E用。最后重申，本文無意對我國立法中因父愛主義而可能導(dǎo)致的立法過失進(jìn)行全面梳理，也無法給出絕對完美的解決方案。本文更希望的是想通過法律父愛主義揭示某些立法問題產(chǎn)生的原因，以期能夠?yàn)槠渌岁P(guān)注此問題提供一個新的視角。