論商事職務(wù)代理的代理權(quán)來源

李建偉，李 歡

[中國政法大學(xué)，北京 100088]

一、問題的提出

作為一種重要社會經(jīng)濟活動方式，代理也是重要的法律制度，現(xiàn)代大規(guī)模商事交易均由公司法人組織等商主體完成，但法人無法像自然人一般獨立自主行動，在商事交易中代理行為在所難免。(1)蔣大興、王首杰：《論民法總則對商事代理的調(diào)整——比較法與規(guī)范分析的邏輯》，《廣東社會科學(xué)》2016年第1期。各國立法例中商事代理的內(nèi)容結(jié)構(gòu)較為相似，均包含代理商與職務(wù)代理人。(2)如無特別交代，本文中的“職務(wù)代理人”均指商主體的職務(wù)理人，不包括非商事組織中的“職務(wù)代理人”。前者是獨立的商人，系“為了特定的商人而從事屬于該特定商人日常營業(yè)類別的交易的代理人或中間人”，(3)[日]近藤光男：《日本商法總則·商行為法》，梁爽譯，北京：法律出版社，2016年，第68頁。有別于一般民事代理(代理商所為系商行為)，并非本文研討對象。后者所稱“職務(wù)代理人”，是隸屬于商人并輔助商人從事對外營業(yè)活動的自然人，亦稱商業(yè)雇員，被賦予了以商人的名義代理其對外從事經(jīng)營事務(wù)的權(quán)力。依照民法上代理制度的通說，代理行為發(fā)生代理法律關(guān)系的法效果，以行為人有代理權(quán)為前提。(4)參見江平主編：《民法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2019年，第184頁；王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第422頁；史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社,2000年，第524頁；梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社,2017年，第232頁。商事領(lǐng)域應(yīng)同樣遵循此原理，即職務(wù)代理人的對外行為發(fā)生代理效果的根源亦應(yīng)落腳于代理權(quán)之上。問題在于，職務(wù)代理人的代理權(quán)來源于何？

私法學(xué)界對此并不乏關(guān)注，但多浮于“授權(quán)行為說”、“職務(wù)說”的表面討論，未充分展開職務(wù)代理人代理權(quán)源所體現(xiàn)的商事組織法的獨立性以做出符合民商形式合一的體系性解釋，更未對商事實踐中職務(wù)代理人種類進行分別規(guī)整。作為職務(wù)代理制度的根基，職務(wù)代理人的代理權(quán)來源為有權(quán)代理與無權(quán)代理的劃分提供了邏輯起點，在此基礎(chǔ)上為探討其他代理規(guī)則提供了廣闊空間。尤其在采形式民商合一的我國《民法典》上，立法者試圖僅用第170條這一單一條文概括整個職務(wù)代理制度，若不對代理權(quán)來源進行分類解釋，不僅導(dǎo)致實質(zhì)意義上相分離的民商事代理規(guī)則在體系上的抵牾，更會造成相關(guān)規(guī)則的大面積缺位，因陋就簡的立法局限性顯露無遺。重新梳理職務(wù)代理人代理權(quán)的肇源并在我國《民法典》上獲得體系性的解釋，實為必要。

二、既有的理論困惑

代理權(quán)權(quán)源問題繞不開職務(wù)代理人與商人間的第一層法律關(guān)系——雇傭合同關(guān)系(5)曾大鵬：《民法典編纂中商事代理的制度構(gòu)造》，《法學(xué)》2017年第8期。。由此所產(chǎn)生的階段性問題為：職務(wù)代理人的代理權(quán)是否直接產(chǎn)生于雇傭合同？這一問題可以通過既有理論妥當(dāng)解決，本部分將通過解決階段性問題的同時，揭示其背后尚存的理論困境。

(一)既有理論：代理權(quán)與基礎(chǔ)關(guān)系的“分離原則”

(委托)代理人的法律行為之所以能對本人產(chǎn)生直接法律效力，唯一的理由在于被代理人同意。(6)[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社2013年，第705頁。早期理論學(xué)說主張本人同意代理之意思僅存于(委任)契約之中，委任契約乃代理權(quán)發(fā)生之原因。直到德國學(xué)者拉班德(Laband)于1866年提出了轟動理論界的“分離原則”，即代理權(quán)授予行為獨立于委任契約，基礎(chǔ)法律關(guān)系并不導(dǎo)致代理權(quán)的產(chǎn)生，受托人是否具有代理權(quán)要在委任契約外另行判斷。(7)Paul Laband,Die Stellvertretung bei dem Abschluβ von Rechtsgesch ften nach dem allgem. Deutsch. Handelsgesetzbuch,ZHR 10(1886),S.183 ff.該說提出后，逐步為各國立法例所接受，(8)也有個別國家、地區(qū)的立法例未全盤接受“分離原則”?！啊度毡久穹ā返钠鸩菡哒J(rèn)為意定代理系由委托合同而發(fā)生，故《日本民法典》第104條、第111條第2項明定(明示)‘依委托而發(fā)生代理’。”引自陳華彬：《論意定代理權(quán)的授予行為》，《比較法研究》2017年第2期。成為當(dāng)今通說。然具體至職務(wù)代理，卻出現(xiàn)了“逆分離原則”態(tài)勢。一些學(xué)者認(rèn)為“分離原則”與職務(wù)代理的特性并不相吻合：作為內(nèi)部人，職務(wù)代理人以商主體名義從事外事活動是其工作職責(zé)的一部，代理權(quán)限被基礎(chǔ)法律關(guān)系所產(chǎn)生的職權(quán)(職務(wù))包含，兩者并非相互區(qū)隔。進而有學(xué)者主張“職務(wù)說”，即職務(wù)代理人的代理權(quán)源于產(chǎn)生職務(wù)身份地位的基礎(chǔ)法律關(guān)系。(9)陳自強：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間——民商合一與民商分立》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第14頁。這種觀點認(rèn)為職務(wù)與職務(wù)代理權(quán)間存在緊密關(guān)系，但因過分關(guān)注生活表象卻省略了職務(wù)代理權(quán)的內(nèi)在發(fā)生步驟。事實上，“分離原則”在職務(wù)代理領(lǐng)域亦存在適用空間，主要理由如下：

1. 邏輯使然。基礎(chǔ)法律關(guān)系屬債的范疇，調(diào)整雙方相互權(quán)利與義務(wù)。如雙務(wù)委任契約，受托人負(fù)有為委托人管理事務(wù)的義務(wù)，委托人相應(yīng)享有要求受托人處理事務(wù)的權(quán)利；同樣地，受托人享有請求委托人支付報酬的權(quán)利，委托人負(fù)有足額支付報酬的義務(wù)。(10)參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社,2016年，第343頁。但代理權(quán)則明顯有別于具有債法意義上的權(quán)利功效，更非義務(wù)，而是一種可使代理行為的法效及于本人的“法律權(quán)能”(11)[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，北京：法律出版社,2013年，第827頁?！勾砣司哂辛艘豁棥皠?chuàng)設(shè)被代理人與他人的法律關(guān)系的權(quán)力”(12)王涌：《私權(quán)的分析與建構(gòu)：民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社,2019年，第84頁。。顯然，代理權(quán)之產(chǎn)生并非委任契約之內(nèi)容。作為單方法律行為，在其行使可能損害到他人利益時，須由合同或法律事先規(guī)定而產(chǎn)生(如解除合同權(quán)、選擇權(quán)等)，(13)參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，第432頁。但代理權(quán)的授予行為不會損害相對人(代理人)利益，甚至對相對人更為有利，不需要先前的原因行為補足其效力。概言之，代理權(quán)的產(chǎn)生在邏輯層面理應(yīng)分離于基礎(chǔ)法律關(guān)系。

2.符合價值判斷?！吧谭ǖ哪康脑谟诒Ｕ辖?jīng)濟活動朝著健康的方向發(fā)展，提高資源的配置效率，降低市場總的交易成本，并維護市場的公正。”(14)范?。骸稄娜蚪?jīng)濟危機反思現(xiàn)代商法的制度價值》，《河北法學(xué)》2009年第8期。效率與安全是商事法律所應(yīng)同等關(guān)注的兩個價值理念，商事職務(wù)代理的代理權(quán)權(quán)源之論證應(yīng)兼顧二者，“分離原則”的適用正是兩種價值的對應(yīng)體現(xiàn)。職務(wù)代理權(quán)并不產(chǎn)生于基礎(chǔ)法律關(guān)系符合效率理念，相對方在確認(rèn)代理權(quán)時無須審查本人與代理人間的雇傭合同，而“職務(wù)說”則對相對人課以更高的審查義務(wù)，增加交易調(diào)查成本。同樣按照安全理念， “分離原則”下的相對人的注意義務(wù)較低，因信賴代理權(quán)憑證所產(chǎn)生的有權(quán)代理外觀可主張表見代理的適用。但是，“職務(wù)說”之下的相對人如未盡到較高審查義務(wù)(審查基礎(chǔ)關(guān)系是否產(chǎn)生了代理權(quán))，將遭受無權(quán)代理的“不安全”局面。

職務(wù)代理人的身份地位具有特殊性，具有某種外事職務(wù)的雇員通常伴有職務(wù)代理權(quán)。但這種特殊現(xiàn)象并未觸動“分離原則”這一既有理論，而僅為產(chǎn)生職務(wù)身份的基礎(chǔ)關(guān)系與代理權(quán)之間系上了一根本不存在的“紐帶”，“主張有關(guān)代理權(quán)來源于特定職務(wù)的觀點可能仍然未觸及代理權(quán)的真正源頭”。(15)許德風(fēng)：《意思與信賴之間的代理授權(quán)行為》，《清華法學(xué)》2020年第3期。無論是形式邏輯，還是價值分析，都要求在基礎(chǔ)法律關(guān)系之外找尋職務(wù)代理權(quán)的權(quán)源。

(二)困惑之所在：授權(quán)行為抑或法律授權(quán)？

既有理論學(xué)說排除了基礎(chǔ)法律關(guān)系作為職務(wù)代理權(quán)源頭的可能，更棘手的問題是：職務(wù)代理權(quán)如何產(chǎn)生？“授權(quán)行為說”認(rèn)為，職務(wù)代理是意定代理的特殊形式，(16)參見[德]C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，北京：法律出版社,2006年。運用意定代理中意思表示授予代理權(quán)的原理，并加以一定變通，即職務(wù)代理人的權(quán)源仍為授權(quán)行為 。(17)參見史尚寬：《債法各論》，北京：中國政法大學(xué)出版社,2000年，第424頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，第708頁。如果商事組織在與雇員簽訂雇傭合同的前后沒有獨立的授權(quán)行為，可通過“商人選任雇員”行為合理推定出默示授予的意思表示。已有的司法判例總體采納 “授權(quán)行為說”，只是對是否要有明確的授權(quán)意思表示見解不一。有些法官認(rèn)為，即使是公司部門的主要負(fù)責(zé)人或經(jīng)理，如果未經(jīng)公司明確授權(quán)對外從事借款等外事行為，依然屬于無權(quán)代理行為。(18)參見張文芳與河南輝縣農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司民間借貸糾紛案，(2020)最高法民申6360號。但更多法官認(rèn)為，即使沒有明確授權(quán)，法人工作人員被委托的工作職權(quán)范圍之內(nèi)也自然享有代理權(quán)，即委任工作的行為亦可理解為同時對相關(guān)代理事項的一攬子授權(quán)。(19)如上海立鈞置業(yè)開發(fā)有限公司與上海深港混凝土有限公司買賣合同糾紛案，(2020)滬01民終5057號民事判決書。但實踐中，法官在裁判中對雇員的代理權(quán)范圍予以明晰時，并非完全依照法人所主張的真實授權(quán)意思的范圍，而是會考慮交易相對人依社會一般觀念或交易習(xí)慣所理解的職權(quán)范圍。(20)參見伊犁恒輝陶瓷制造有限公司與新疆奎屯春筍有限公司、新疆中新石油化工有限責(zé)任公司(中新石油公司)買賣合同糾紛案，(2016)新40民終2723號民事判決書；西安金藝網(wǎng)架工程有限公司與西安贛商實業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，(2018)陜0102民初1053號民事判決書。若“授權(quán)行為說”全然正確可行，當(dāng)然會以法人授權(quán)的意思為限認(rèn)定代理權(quán)的范圍，理論上不應(yīng)出現(xiàn)超越被代理人真實授權(quán)意思范圍而認(rèn)定為有權(quán)代理情形，或者說至少在交易相對人的理解與當(dāng)事人的授權(quán)意思出現(xiàn)偏差時，應(yīng)以當(dāng)事人的真意為準(zhǔn)認(rèn)定為無權(quán)代理，至于對相對人的信賴保護則需通過表見代理來判斷。司法裁判對該說的“不完全遵循”也恰恰是對“授權(quán)行為說”的一種有力反駁。

比較法上對職務(wù)代理權(quán)權(quán)限的特別規(guī)定似乎在“授權(quán)行為說”之外提供了新的解釋路徑——“法律授權(quán)說”。在現(xiàn)代各國商法(典)上，商事職務(wù)代理跨越多個部門法，涵涉經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)、商業(yè)使用人、表見經(jīng)理制度等在內(nèi)的多項特殊規(guī)則，儼然已經(jīng)形成了制度群。以經(jīng)理權(quán)(21)學(xué)界一般認(rèn)為，經(jīng)理權(quán)有兩部分內(nèi)容，對內(nèi)它是一種職權(quán)與權(quán)限；而從外部來說，它是一種代理權(quán)。本文所使用的經(jīng)理權(quán)概念，僅指代其在外部意義上的經(jīng)理的代理權(quán)。參見樊云慧：《公司經(jīng)理權(quán)的性質(zhì)》，載《河北法學(xué)》2005年第7期。為例，大部分國家、地區(qū)的立法例都對經(jīng)理權(quán)限作了明確規(guī)定，如《日本商法典》第21條規(guī)定“經(jīng)理有權(quán)代替商人實施一切與其營業(yè)相關(guān)的裁判上或裁判外的行為?！薄兜聡谭ǖ洹芬灿邢嗨频囊?guī)范，并認(rèn)為本人對經(jīng)理權(quán)范圍的限制對第三人無效。(22)《德國商法典》第49條第1款規(guī)定:“經(jīng)理權(quán)授權(quán)實施由營利事業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生的一切種類的訴訟上的和訴訟外的行為和法律行為?！钡?0條第1款規(guī)定：“對經(jīng)理權(quán)的范圍進行限制的，限制對第三人無效?！奔词故?“民商合一”體例國家也采相似做法，如《意大利民法典》第2204條(23)《意大利民法典》第2204條第1款規(guī)定：“經(jīng)理人，除在委任狀中所包含的限制外，對于其被選任的企業(yè)的實施得為一切固有的行為。但對其明顯地不能許可場合，不得將選任者的不動產(chǎn)財物轉(zhuǎn)讓或者供作抵押?！睂?jīng)理權(quán)限作出明文規(guī)定施以法定限制。此類規(guī)范均表明經(jīng)理代理權(quán)的產(chǎn)生路徑有別于一般的意定代理，或至少說，經(jīng)理代理權(quán)的范圍并非完全由本人意思決定。有學(xué)者進而指出，職務(wù)代理人的代理權(quán)一定程度上是由法律規(guī)定所生，其權(quán)源并非本人的授權(quán)行為。(24)參見謝懷栻：《外國民商法精要》，北京：法律出版社,2014年，第262頁。

顯然，“分離原則”僅能解決“職務(wù)代理權(quán)是否來源于基礎(chǔ)關(guān)系”的第一層面的階段性問題，至于“職務(wù)代理權(quán)來源于授權(quán)行為抑或法律授權(quán)”，則屬另一層次問題，學(xué)者仍爭訟不一。

三、商事組織法思維的介入——規(guī)范授權(quán)的合理性及其解釋

上述理論困惑之處的消解，須以固有思維的摒棄為前提。這就需要將商事職務(wù)代理的形成放歸于歷史發(fā)展的脈絡(luò)中予以重新審視，在商事組織法的思維框架下找尋其真正權(quán)源。

(一)職務(wù)代理的發(fā)展沿革

受制于“商法是民法的特別法”這一一般論斷， “民事代理在發(fā)展過程中分化出商事代理(含商事職務(wù)代理)”的誤區(qū)廣泛存在。事實上，“民事代理與商事代理各有其發(fā)展軌跡，后者更早于前者?！?25)陳自強：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間——民商合一與民商分立》，第17頁。在羅馬法時期，普遍認(rèn)為當(dāng)事人自身意思僅約束本人而不及于他人，并未發(fā)展出完整意義上的代理制度，僅承認(rèn)維護和實現(xiàn)債權(quán)情形下的“訴訟代理人”。(26)參見劉文科：《商事代理法律制度論》，法律出版社2013年版，第8頁。對代理制度的摒棄一直持續(xù)到17世紀(jì)啟蒙時期?！白⑷氪硪曰钏凑摺?27)陳自強：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間——民商合一與民商分立》，第17頁。，為當(dāng)時的自然法哲學(xué)思想，其中最具代表性的是胡果·格勞秀斯(Hugo Grotius)，他認(rèn)為代理權(quán)來自于本人允諾，由此產(chǎn)生的代理行為直接約束本人。(28)參見[荷]胡果·格勞秀斯：《戰(zhàn)爭與和平法》，何勤華等譯，上海人民出版社,2005年，第188-189頁。該思想進一步影響了后來的成文立法，形成了現(xiàn)今所廣泛認(rèn)可的民事代理制度。

在歐洲學(xué)界仍為是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一般性代理而爭執(zhí)不下時，商業(yè)實踐中已然孕育出代理人制度，并逐漸成為一項長期且穩(wěn)定的商事習(xí)慣，被商法典以文字形式予以記載，形成了成文法規(guī)范。當(dāng)1861年頒布的《德意志共同商法典》對經(jīng)理人代理權(quán)予以直接規(guī)定時，同時期的拉班德還并未發(fā)現(xiàn)代理權(quán)分離于委任基礎(chǔ)關(guān)系。有學(xué)者指出，《德意志共同商法典》第43條正是拉班德提出代理權(quán)與基礎(chǔ)法律關(guān)系的“分離原則”的靈感之源。(29)See Wolfram Muller -Freienfels,Legal Relations in the Law of Agency:Power of Agency and Commercial Certainty.American Journal of Comparative Law,Vol. 13,1964，pp.193-215.這種猜想不無道理，根據(jù)該條規(guī)定，經(jīng)過商事登記的經(jīng)理人，依法律授權(quán)而獲得代理權(quán)，且不為經(jīng)理人與商人間的基礎(chǔ)關(guān)系所限，這是在成文法層面對基礎(chǔ)關(guān)系與代理權(quán)的區(qū)分。

歷史解釋說明民事與商事領(lǐng)域的代理權(quán)之發(fā)生本就不可作同一論斷，不僅在于發(fā)展軌跡不同，更在于民事代理中授權(quán)行為的發(fā)現(xiàn)本就為職務(wù)代理實踐所生之成果。從職務(wù)代理的發(fā)展沿革入手，應(yīng)在摒棄既有民事法思維的基礎(chǔ)之上重新思考職務(wù)代理的代理權(quán)來源。

(二)規(guī)范授權(quán)之證成

針對法律直接規(guī)定的職務(wù)代理權(quán)，有學(xué)者總結(jié)，“商法對代理權(quán)的直接規(guī)定，其目的或功能就在于：通過商業(yè)登記以及法律直接授予代理權(quán)，就可以使代理權(quán)從基礎(chǔ)關(guān)系中獨立出來而直接為相對人所知悉”，因而，“在法律直接規(guī)定代理權(quán)的情況下，沒有必要再人為地創(chuàng)設(shè)一個獨立的代理權(quán)授予行為”。(30)尹飛：《體系化視角下的意定代理權(quán)來源》，《法學(xué)研究》2016年第6期。該一論述蘊含的邏輯是：法律對職務(wù)代理權(quán)授權(quán)的核心，不在于當(dāng)事人是否具有授權(quán)意思，而在于法律與登記相配合公示的權(quán)利外觀。(31)此處的“權(quán)利”為更廣泛意義上的權(quán)利，指代一種法律上的利益，包括代理人所具有的法律地位。無論被代理人意思為何，當(dāng)其將經(jīng)理人登記在冊之時，便產(chǎn)生了“其為經(jīng)理人”的外觀，配合經(jīng)理人具有職務(wù)代理權(quán)的法律規(guī)定，轉(zhuǎn)變?yōu)椤捌渚哂新殑?wù)代理權(quán)”的權(quán)利外觀。這種經(jīng)法律授權(quán)所產(chǎn)生的權(quán)利外觀，使職務(wù)代理人所屬的組織體承擔(dān)了更為嚴(yán)苛的責(zé)任，其對本人意思尋求的背棄，有別于傳統(tǒng)民法思維方式，體現(xiàn)著外觀主義傾向以及商事加重責(zé)任理念，系類型化、高風(fēng)險性的商事交易所必須。

1. 規(guī)范授權(quán)的內(nèi)部證成——外觀主義邏輯

外觀主義涉及交易法中權(quán)利人真實意思與第三人外觀信賴之間的沖突， “對導(dǎo)致某權(quán)利或法律關(guān)系如同真實存在一樣的人，為保護信賴該外觀的第三人，法律令本人承擔(dān)該虛假外觀相對應(yīng)的責(zé)任”。(32)參見王保樹主編：《商法總論》，北京：清華大學(xué)出版社，2007年，第75頁。“合同以相對性為原則，不得輕言外觀主義。構(gòu)成形成合同的意思表示的外觀，不得是相同當(dāng)事人之間首次交易采用的表征，必須是其于數(shù)次交易中采用的表征方可構(gòu)成外觀……”，(33)崔建遠(yuǎn)：《論外觀主義的運用邊界》，《清華法學(xué)》2019年第5期?！巴庥^”形成于重復(fù)的交易中，要么因相同當(dāng)事人間的多次交易而生，要么為一方與多位相對方的交易而起。 “外觀”的生成條件與商事交易的定型化、重復(fù)化特征高度吻合，外觀主義在商事領(lǐng)域呈一般化特征甚而被視為一項商法原則，(34)參見范?。骸段覈瓷谭ㄍ▌t〉立法中的幾個問題》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)版)》2009年第1期。職務(wù)代理權(quán)當(dāng)然受其影響。

為使商人內(nèi)部的運營更加規(guī)范、對外交易更為便捷，雇員被不斷分化而形成了不同職位，其代理權(quán)限也因此有所差異。在商事交易的反復(fù)實踐過程中，具備某稱謂的雇員確有其相應(yīng)代理權(quán)的事實被不斷證實，進而形成了“具有特定稱謂的雇員具備相應(yīng)代理權(quán)”的商事習(xí)慣及法律規(guī)范。即便早前個別商事主體確實未有使雇員從事代理行為之想法，此類真意也早已被實踐所生定型化交易模式與交易慣行所“淹沒”，商事習(xí)慣與法律規(guī)范對職務(wù)代理權(quán)外觀的肯認(rèn)才是從事職務(wù)代理相關(guān)事務(wù)之根本。對本人授權(quán)行為的探討，無異于越過職務(wù)代理權(quán)本質(zhì)而為的抽象思考，至少在商事領(lǐng)域中實為“畫蛇添足”。

但有必要進一步深究規(guī)范所生的權(quán)利外觀如何授予職務(wù)代理權(quán)。首先應(yīng)理解的是當(dāng)事人間的自由意志行為在未“客觀化”之前并不直接產(chǎn)生法律效力，主觀意義上的法律行為“只是一種脫離實在法以及法律實踐的幻想”。(35)胡東海：《論法律行為的規(guī)范性》，《中外法學(xué)》2012年第6期。以合同訂立為例，合同主體經(jīng)磋商所形成的合同條款是對雙方自由意志的真實記載，但合同條款并不直接產(chǎn)生給付義務(wù)，在邏輯上應(yīng)經(jīng)由客觀規(guī)范意旨的承認(rèn)后才發(fā)生法律效力。(36)[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》第56頁。法官對合同條款所進行的理解、解釋以及規(guī)范意義上的認(rèn)知工作，正是“客觀規(guī)范意旨的承認(rèn)”在實踐中的具體表現(xiàn)，至于合同條款沒有爭議的大部分情形中，“客觀規(guī)范意旨的承認(rèn)”只是思維內(nèi)使法律行為在客觀世界里產(chǎn)生效力的一個邏輯步驟。(37)參見胡東海：《論法律行為的規(guī)范性》，第1187頁。據(jù)此，一項主觀層面的意志行為須經(jīng)由一定程度的解釋與修正，在達(dá)到客觀化的規(guī)范意旨的承認(rèn)要求之后才能發(fā)生法律效力。大陸法系國家對需受領(lǐng)的意思表示解釋所表現(xiàn)出的客觀——規(guī)范性主義傾向，(38)參見楊代雄：《意思表示解釋的原則》，《法學(xué)》2020年第7期。也同樣蘊含了上述思路：理性相對人對表意符號的一般理解構(gòu)成了“客觀規(guī)范意旨的承認(rèn)”，進而依據(jù)客觀化了的意思表示內(nèi)容而發(fā)生法律效果。在職務(wù)代理中，商事主體在重復(fù)的商事交往實踐之中，已事先實現(xiàn)了對體現(xiàn)其自由意志的授權(quán)行為的客觀化修正，其客觀化表現(xiàn)正是業(yè)已成型且由規(guī)范所重申的代理權(quán)外觀。

民事代理領(lǐng)域中存在著類似思考，本人授予代理權(quán)的行為，實質(zhì)是將代理人資格外部表彰于相對人，同時構(gòu)成對本人主觀意思表示的客觀化修正與解釋。誠如論者所言，“授權(quán)行為在很大程度上是為了讓相對人知曉被代理人的授權(quán)，使代理人的代理權(quán)能夠產(chǎn)生公示效力”。(39)王利明：《論民法典代理制度中的授權(quán)行為》，《甘肅政法大學(xué)學(xué)報》2020年第5期。(40)參見遲穎:《〈民法總則〉表見代理的類型化分析》，《比較法研究》2018年第2期。一個合理解釋是，代理權(quán)表象中實則也蘊含了自我的意思，“在這個意義上，諸如表見代理等制度的根基，仍然可以說是存在于當(dāng)事人的自我負(fù)責(zé)的意思之中，而并不具有完全意義上的獨立性”。(41)許德風(fēng)，第44頁。

2. 規(guī)范授權(quán)的外部證成——商事加重責(zé)任理念

所謂商事加重責(zé)任，是指商事主體相較于一般民事主體應(yīng)承擔(dān)更為嚴(yán)格的責(zé)任以及義務(wù)。(42)參見王建文：《我國商法中加重責(zé)任理念的司法應(yīng)用及立法構(gòu)想》，《南京大學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)版)》2013年第3期。其背后蘊含的價值判斷則體現(xiàn)在若干具象化了的商法規(guī)則之中，其中便包括了職務(wù)代理制度。具言之，規(guī)范授權(quán)顯然提高了商事主體承擔(dān)有權(quán)代理法律后果的風(fēng)險，對商事主體課以更高的職務(wù)代理人選任要求，這正是商事加重責(zé)任理念的一種合理體現(xiàn)。其合理性在于：其一，商事主體具有營利性、專業(yè)性、組織體屬性，此類屬性助推其在經(jīng)營活動中可以謀取市場上的絕大部分收益，加重商事主體的義務(wù)與責(zé)任符合利益與風(fēng)險相匹配原理；其二，商事主體追求更高效且安全的交易模式，規(guī)范授權(quán)的模式公示效力更強，在一定程度上減少了交易相對人的審查義務(wù)，在維護交易穩(wěn)定的同時提升了交易效率。(43)參見李建偉、李亞超：《商事加重責(zé)任理念及其制度建構(gòu)》，《社會科學(xué)》2021年第2期。顯然，規(guī)范授權(quán)及其衍生的相關(guān)規(guī)則所體現(xiàn)的商事加重責(zé)任法理，與商法規(guī)范的外在體系相統(tǒng)一，維護了商法的實質(zhì)獨立性。

事實上，即使是在民事代理中，代理權(quán)存在之證明也在一定程度上向權(quán)利外觀的認(rèn)定逐漸靠攏。(44)參見張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點》，高鴻均主編：《清華法治論衡》第6輯，北京：清華大學(xué)出版社，2005年，第12頁。在“職務(wù)代理權(quán)存在與否”的判斷上應(yīng)采用傾斜保護相對人信賴的外觀主義判斷準(zhǔn)則，由規(guī)范所肯認(rèn)的職務(wù)代理權(quán)外觀，在客觀上修正了當(dāng)事人在主觀層面的意志行為，賦予了相應(yīng)雇員以職務(wù)代理人的法律地位。

(三)規(guī)范授權(quán)的層次化設(shè)計

所謂規(guī)范授權(quán)，是指授予職務(wù)代理權(quán)的不僅包括法律規(guī)范，也包含商事習(xí)慣(45)[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》第17-18頁；樊濤：《論我國的交易習(xí)慣——商法視角》，載王保樹：《中國商法年刊》，法律出版社，2013年。。商事習(xí)慣的授權(quán)在比較法中也可以尋得例證。如《瑞典合同法》第10條第2款規(guī)定，按照商事習(xí)慣而可以代表他人的法律權(quán)利的雇員，視為有權(quán)進行此權(quán)限范圍內(nèi)的交易。(46)參見[德]海因·科茨：《歐洲合同法》，法律出版社，2000年，第323頁。根據(jù)法律授予職務(wù)代理權(quán)的公示效力的強弱，可將法律授權(quán)進一步劃分為絕對性法律授權(quán)與任意性法律授權(quán)，前者主要指向于經(jīng)理，后者則主要指向于為負(fù)責(zé)處理特定事項的雇員(一般為代辦人或店鋪的雇員)。

經(jīng)理人不僅具有日常管理公司內(nèi)部事務(wù)的權(quán)能，更代表商事主體的意志從事近乎一切的外事活動。為保障經(jīng)理人外事交易活動的便捷以及相對人的信賴?yán)?，法律在直接?guī)定經(jīng)理人代理權(quán)限的同時，規(guī)定經(jīng)理人的選任需要佐以商事登記，以此種強有力的公示方式賦予經(jīng)理人以職務(wù)代理權(quán)。絕對性的法律授權(quán)具有法定的對抗效力，關(guān)于職務(wù)代理權(quán)的內(nèi)部限制約定不得限制經(jīng)強公示所生的職務(wù)代理權(quán)?！斑@種立法設(shè)置，將權(quán)限逾越型無權(quán)代理的發(fā)生可能性降到了極低的狀態(tài)。對于交易相對人而言，絕大多數(shù)情況下不需要借助表見代理，即可實現(xiàn)救濟?！?47)徐深澄：《〈民法總則〉職務(wù)代理規(guī)則的體系化闡釋——以契合團體自治兼顧交易安全為軸心》，《法學(xué)家》2019年第2期。

經(jīng)理以外具有外事職能的其他雇員(主要表現(xiàn)為代辦人)，通常僅就營業(yè)中的個別行為以商事主體之名義而為交易。對這類主體不需配合強公示手段(登記)，僅以法律對其權(quán)限的說明為限賦予其職務(wù)代理權(quán)。法律的直接規(guī)定也對此類雇員的職務(wù)代理權(quán)起到了公示效力，但該模式并非不可對抗的絕對性法律授權(quán)。若相對人明知代辦人的代理權(quán)受到了被代理人的限制，則由法律規(guī)定而產(chǎn)生的權(quán)利外觀基礎(chǔ)便隨之消減，法律直接授予職務(wù)代理權(quán)的邏輯鏈條亦難以成型，代辦人的代理權(quán)限要回歸本人的意思加以判斷。明知代辦人權(quán)限受限而與其發(fā)生越權(quán)交易的，將進入權(quán)限逾越型無權(quán)代理的規(guī)制中。即使是與經(jīng)由任意性法律授權(quán)的代辦人交易，相對人也不負(fù)有主動審查代理人權(quán)限的義務(wù)，僅需依照規(guī)范任意性授權(quán)的內(nèi)容主張代辦人有權(quán)代理即可，反倒是代辦人需要承擔(dān)披露代理權(quán)限存在約定限制的義務(wù)，否則任意性規(guī)范授權(quán)所產(chǎn)生的權(quán)利外觀將難以消減。唯此情形下，代辦人表見代理的判斷存有疑問。普通民事表見代理須以相對人善意為前提，但代辦人無權(quán)代理的發(fā)生前提便是相對人惡意(相對人明知本人對代辦人的代理權(quán)存在限制)。凡構(gòu)成代辦人無權(quán)代理的，均難以按照對表見代理的一般理解而適用表見代理規(guī)則。就此，初步構(gòu)想是：此時應(yīng)將代辦人的主觀狀態(tài)納入表見代理的判斷之中，相對人明知存有代理權(quán)限制，但代辦人在交易時意圖隱瞞其真實代理權(quán)范圍，明確表明代理權(quán)不存在限制，進而促成超越權(quán)限之交易的，適用表見代理規(guī)則；反之，代辦人無意掩蓋被代理人對其權(quán)限的限制，未就是否越權(quán)予以明確表示的，不構(gòu)成表見代理。

至于由商事習(xí)慣授予職務(wù)代理權(quán)的，其公示效力與法律授予代辦人代理權(quán)的情形相似，應(yīng)參照任意性法律授權(quán)的規(guī)則適用，對此不贅。

(四)規(guī)范授權(quán)的可能風(fēng)險及其應(yīng)對

規(guī)范授權(quán)對自由意志的修正促成了職務(wù)代理人權(quán)限的定型化、普遍化、相似化，在一定程度上阻卻了商事主體對職務(wù)代理權(quán)限(主要是經(jīng)理權(quán)權(quán)限)的個性化構(gòu)想。雖然對職務(wù)代理人權(quán)限的內(nèi)部限制會在約定的雙方間生效，但該內(nèi)部限制不對外發(fā)生阻止代理效果發(fā)生的效力，這就賦予了職務(wù)代理人濫用代理權(quán)的可能。如何規(guī)制之當(dāng)屬規(guī)范授權(quán)的衍生問題，值得思考。

對于代辦人濫權(quán)風(fēng)險的規(guī)制，上文已有提及。代辦人的代理權(quán)授予屬于任意性法律授權(quán)，公示效力相對較低，因此仍為當(dāng)事人約定限制代理人權(quán)限留有一條通路——以代辦人對其權(quán)限內(nèi)部限制的披露義務(wù)為中心。具言之，僅在第三人為惡意時，代辦人的代理權(quán)限以當(dāng)事人間的約定為準(zhǔn)，因此，被代理人一方為避免代辦人違反內(nèi)部約定行為的有權(quán)代理風(fēng)險，會積極主動地尋求擊破任意性法律授權(quán)所產(chǎn)生的代理權(quán)外觀?？紤]到被代理人對交易信息交互的失控效應(yīng)，披露主體應(yīng)當(dāng)為與相對人接觸更為頻繁的代辦人，據(jù)此，該情形下濫權(quán)風(fēng)險的管控應(yīng)以代辦人真實權(quán)限的披露義務(wù)為核心。但是代辦人的披露義務(wù)不宜上升為法定義務(wù)，一方面，披露義務(wù)的法定化是審慎的，常見于涉及公眾利益的場合，(48)朱錦清：《證券法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2019年，第106頁。；另一方面，法定的披露義務(wù)侵蝕了任意性法律授權(quán)的制度空間，代辦人的代理權(quán)限以法律所規(guī)定的范圍為準(zhǔn)是原則，僅在當(dāng)事人有特殊約定且相對方惡意時存有例外，而披露義務(wù)法定化則間接地鼓勵商事主體對代辦人的代理權(quán)限予以特殊約定，甚至?xí)嵸|(zhì)架空任意性法律授權(quán)制度。由此，代理權(quán)限限制的披露義務(wù)由當(dāng)事人自主約定即可，在限制代辦人權(quán)力的同時避免立法的“家父主義”。

因職務(wù)代理人與委托人利益不一致、信息不對稱、契約不完備等問題 培育出了職務(wù)代理人的機會主義傾向，甚至可能損害商主體的利益，其中尤以職權(quán)最大的經(jīng)理為甚。(49)參見李建偉：《公司法學(xué)》(第五版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2022年，第278頁。這就提出一個問題：對濫用經(jīng)理權(quán)風(fēng)險的規(guī)制，能否放置在作為商事一般法的職務(wù)代理的體系內(nèi)呢？德國民法學(xué)說為該路徑提供了借鑒模板——代理權(quán)濫用規(guī)則。持授權(quán)行為無因性觀點的學(xué)者們認(rèn)為，一般而言，代理效果的發(fā)生以外在授予的代理權(quán)范圍為準(zhǔn)，但為了在一定程度上緩和無因性理論的適用，當(dāng)相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道代理權(quán)限存在內(nèi)部限制時，便構(gòu)成了代理權(quán)的濫用，相對人因此而不得主張代理法律效果之發(fā)生。(50)參見劉駿：《再論意定代理權(quán)授予之無因性》，《交大法學(xué)》2020年第2期。如將本文的分析框架套用于該學(xué)說之中，會得出以下結(jié)論：之所以代理權(quán)濫用規(guī)則與授權(quán)行為無因性理論相伴而生，是因為民事代理中的授權(quán)行為公示效力較低，所形成的權(quán)利外觀可被相對人的主觀狀態(tài)予以修正，因此要設(shè)計出權(quán)利外觀被修正時的相關(guān)規(guī)范。但經(jīng)理人(權(quán))產(chǎn)生于絕對性法律授權(quán)，權(quán)利外觀具有強公示效力且不得修正，相對人出于對其強公示效力的真實信任而之交易，自然不需要再對其做出善意與惡意的區(qū)分，故而難以在經(jīng)理權(quán)制度的已有框架內(nèi)植入德國學(xué)說中的代理權(quán)濫用規(guī)則。對于經(jīng)理權(quán)濫用風(fēng)險的調(diào)和，應(yīng)在商事一般法中的經(jīng)理權(quán)制度之外，可通過商事特別法對經(jīng)理權(quán)的范圍直接予以限制，這樣不僅與經(jīng)理權(quán)的授權(quán)保持了效力上的統(tǒng)一(法定授權(quán)對應(yīng)法定限制)，更是對不同的商事組織結(jié)構(gòu)進行了多元化的針對性調(diào)整。如我國《公司法》第49條規(guī)定的經(jīng)理職權(quán)側(cè)重于經(jīng)理在公司內(nèi)部的職責(zé)范圍，但從其條文表述也可以看出經(jīng)理主要從事的是公司業(yè)務(wù)的日常經(jīng)營，因此其對外權(quán)限也應(yīng)限縮解釋為日常經(jīng)營中與公司業(yè)務(wù)直接相關(guān)的外事事項，即法定地排除了重大資產(chǎn)處置等特殊經(jīng)營事項。(51)參見徐深澄：《〈民法總則〉職務(wù)代理規(guī)則的體系化闡釋——以契合團體自治兼顧交易安全為軸心》，《法學(xué)家》2019年第2期。此外，《公司法》第16條、第148條對于對外擔(dān)保、對外借貸、對外投資、自我交易等某些特殊交易行為的特殊規(guī)范也構(gòu)成了對經(jīng)理權(quán)的法定限制，比如未有章程規(guī)定的董事會或者股東(大)會決議的，經(jīng)理不得擅自提供對外擔(dān)保。

對規(guī)范授權(quán)所伴隨的職務(wù)代理人濫權(quán)風(fēng)險的防范，應(yīng)以上述合同限制與法定限制為主。當(dāng)然，建立一個存有內(nèi)部競爭淘汰機制的職業(yè)經(jīng)理人市場以及相類似的市場約束、聲譽約束機制，同樣有利于降低濫權(quán)風(fēng)險、減少機會主義成本。

四、我國商事職務(wù)代理權(quán)權(quán)源的再構(gòu)造與解釋

商事雇員的職務(wù)代理權(quán)限與其在商事組織內(nèi)部的職能范圍配置息息相關(guān)，循此邏輯，職務(wù)代理權(quán)的相關(guān)規(guī)范由此被分為兩部分，一部分由商事組織法進行權(quán)限界分，另一部分則交由商事行為法進行授權(quán)。(52)冉克平：《論商事職務(wù)代理及其體系構(gòu)造》，《法商研究》2021年第1期。我國的商事職務(wù)代理制度大體上也遵循此模式，職務(wù)代理人不僅限于《公司法》等商事組織法當(dāng)中(如經(jīng)理制度)，在奉行民商合一、吸收部分商行為法規(guī)范的《民法典》中也有跡可循，后者主要表現(xiàn)為《民法典》第170條的規(guī)定。雖此種立法例與全球的商事立法進程趨近，(53)參見紀(jì)海龍：《現(xiàn)代商法的特征與中國民法典的編纂》，王洪亮等主編：《中德私法研究》第15卷，北京大學(xué)出版社，2017年，第5-12頁。但不可否認(rèn)，現(xiàn)有規(guī)定太過簡單、單一，難以滿足職務(wù)代理權(quán)權(quán)源的層次化要求，增加法律適用上的不確定性，與之密切相關(guān)的法定代表人制度也極具爭議性，亟待立法上的再構(gòu)造與重新解釋。

(一)理想化的制度構(gòu)造

一部較為成熟的《商法典》可實現(xiàn)商事職務(wù)代理制度的體系化再構(gòu)造，此為民商分立體例國家的常見做法，德、日最為典型。德國法中有關(guān)職務(wù)代理制度的規(guī)定主要集中在《德國商法典》第一編《商人的身份》中的第五章《經(jīng)理權(quán)與代辦權(quán)》之中，計有11個條文。日本對職務(wù)代理的制度設(shè)計有別于德國，其規(guī)范客體主要為職務(wù)代理人，通過對商業(yè)雇員的規(guī)制實現(xiàn)對職務(wù)代理的制度安排。具體而言，有關(guān)職務(wù)代理制度被安置在《日本商法典》第一編《總則》第六章《商業(yè)雇員》中，共有7個條文。比較法經(jīng)驗證明，職務(wù)代理人代理權(quán)來源以及其相關(guān)規(guī)則的內(nèi)容豐富，絕非單個條文所能勝任，德、日均通過復(fù)數(shù)條文實現(xiàn)規(guī)則的體系化安排，這與上文中“規(guī)范授權(quán)的層次化設(shè)計”暗合。

奉行民商合一的我國《民法典》發(fā)揮著本屬于《商法典》的部分功能，可謂其具有一定的“商法品格”(54)王涌：《中國需要一部具有商法品格的民法典》，《中國法律評論》2015年第4期。的體現(xiàn)，但其主要精力仍集中于民事法規(guī)范的創(chuàng)設(shè)中，“總則”編第七章“代理”為職務(wù)代理規(guī)則留有的制度空間非常逼仄。實際上，將民商事法律關(guān)系進行一般抽象化的立法規(guī)范設(shè)計困難重重，“難以滿足商法最低限式的立法訴求”。(55)李建偉：《民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋》，《中國法學(xué)》2016年第4期。更好的規(guī)范模式，或許是通過《商法通則》或者《商法典》之“總則”在上述現(xiàn)實困境與絕對的理想主義之間尋得出路。(56)參見蔣大興：《〈商法通則〉/〈商法典〉的可能空間？——再論商法與民法規(guī)范內(nèi)容的差異性》，《比較法研究》2018年第5期。相應(yīng)地，商事職務(wù)代理的代理權(quán)權(quán)源規(guī)則將會納入“商事代理”章節(jié)，規(guī)范授權(quán)的層次化目標(biāo)可望達(dá)成。

(二)我國職務(wù)代理權(quán)權(quán)源在解釋論下的思路

在立法完成商事代理體系化構(gòu)造之前，通過解釋論來完成《民法典》關(guān)于代理權(quán)權(quán)源的構(gòu)造，是當(dāng)務(wù)之急。第170條的規(guī)定能否通過體系解釋來實現(xiàn)解釋論層面的規(guī)范授權(quán)？答案是肯定的，具言之，商主體的法定代表人的代表權(quán)是典型的絕對性法律授權(quán)，商事習(xí)慣則是提供了解釋上的可能。

1.法定代表人與職務(wù)代理人的一致性

我國法定代表人的制度安排，是在借鑒蘇聯(lián)的理論實踐之基礎(chǔ)上得來的，最初是為了擴大國企的自主權(quán)。(57)參見方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權(quán)力與利益沖突》，《比較法研究》1993年第3期。通常認(rèn)為，法定代表人以法人之名義從事民商事法律行為時，其人格被法人人格所吸收，法定代表人的行為就是法人行為，不需要如代理般再行產(chǎn)生法律效果的歸屬過程，(58)參見王利明：《民法總則研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2018年，第292頁。但對代表行為的效果解釋難稱完美，不僅在實踐中存在矛盾，而且也難以對立法層面的法定代表人的規(guī)定做出合理解答?！豆痉ā返?3條規(guī)定，董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理均可依照章程規(guī)定擔(dān)任法定代表人，也為實踐可行之操作。設(shè)某經(jīng)理依照公司章程之規(guī)定經(jīng)登記而成為公司法定代表人，此后以公司名義與交易相對人締結(jié)買賣合同，是依據(jù)代表理論還是職務(wù)代理對本公司產(chǎn)生法律效果？此時經(jīng)理所為的法律行為，似乎兼具職務(wù)代理行為和法人自我行為，構(gòu)成了一定程度上的法律適用矛盾。(59)參見蔣大興、王首杰：《論民法總則對商事代理的調(diào)整——比較法與規(guī)范分析的邏輯》，《廣東社會科學(xué)》2016年第1期。另外，我國當(dāng)前實在法對法定代表人代表行為的規(guī)定，亦未遵照代表理論之邏輯。依代表理論，法定代表人所從事民商事法律行為，等同于法人自己的行為，但《民法典》第61條又規(guī)定，法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人。這意味著，并非法定代表人從事的所有職務(wù)行為，均可視作法人行為，起碼對于惡意第三人來說，法定代表人的越權(quán)行為未及于法人。這也側(cè)面說明法定代表人的權(quán)限范圍與法人并不完全一致，兩者的行為在實踐中難以完全等同。(60)參見殷秋實：《法定代表人的內(nèi)涵界定與制度定位》，《法學(xué)》2017年第2期。

將代表行為視作職務(wù)代理中的一類而準(zhǔn)用職務(wù)代理規(guī)則，能夠為代表制度提供更強的法適用的生命力和法理上的說服力。如論者所說，“我國法中的代表和代理并無本質(zhì)區(qū)別，代表只是一種特殊的、適用于公司領(lǐng)域的代理”。(61)殷秋實:《法定代表人的內(nèi)涵界定與制度定位》，《法學(xué)》2017 年第2期。事實上，法定代表制度的種種特征均與職務(wù)代理相照應(yīng)，其“法定性”更能在職務(wù)代理權(quán)上尋得蹤影。作為我國公司章程的必要記載事項以及工商登記事項，法定代表人具有極強的公示效力。該公示性配合法律對代表行為法律后果的直接規(guī)定，賦予了商主體內(nèi)部某雇員以法定代表權(quán)，此過程完全類似于上文所述的絕對性法律授權(quán)，并且對于公司的對外業(yè)務(wù)行為，除法定代表人之外，公司法并未賦予任何其他機關(guān)以對外代表的職權(quán)，該職權(quán)全部都包含在經(jīng)理的職權(quán)范圍內(nèi)，經(jīng)理擁有代表法人進行一切對外業(yè)務(wù)行為的權(quán)利。由此可見，我國的法定代表人與比較法視域中的經(jīng)理人之間，僅存在職位設(shè)置上的微小差異，將法定代表人制度作為我國今后構(gòu)建經(jīng)理人代理制度的范例，未嘗不可。但也正是二者在功能上的一致性，在一定程度侵蝕了我國設(shè)置強公示性經(jīng)理人職務(wù)代理權(quán)的制度空間，同時，公司法第十三條雖然明確了經(jīng)理可以擔(dān)任法定代表人，但前提是董事長不擔(dān)任，否則，囿于該身份唯一性的固有鐵律，經(jīng)理身份便會陷入懸疑。(62)趙旭東，《再思公司經(jīng)理的法律定位與制度設(shè)計》，《法律科學(xué)》2021第3期。所以，如何在扶正經(jīng)理人職務(wù)代理權(quán)的同時，平衡其與“強勢”法定代表權(quán)之間的關(guān)系，是待深入研究的問題。

2.“法律規(guī)定+習(xí)慣補充”授予職務(wù)代理權(quán)

應(yīng)然層面，職務(wù)代理權(quán)應(yīng)通過規(guī)范授權(quán)的不同方式來實現(xiàn)權(quán)源的層次化，但我國目前的相關(guān)規(guī)定卻稍顯單一，未對不同職位雇員的職務(wù)代理權(quán)做出界分。同時，我國關(guān)于職務(wù)代理的規(guī)定被放置在了“代理”章中的“委托代理”項下，難免會生出“職務(wù)代理權(quán)的產(chǎn)生方式等同于委托代理權(quán)”的誤解。因此，需要在我國法語境下為規(guī)范授予職務(wù)代理權(quán)提供解釋論依據(jù)。在對職務(wù)代理權(quán)源進行層次化界分之前，首先要對第170條的適用范圍做出限縮解釋，該條文將職務(wù)代理不當(dāng)?shù)財U充至了全部的組織類型，其中包括了非商組織。然而，機關(guān)法人等非商組織的設(shè)立目的與職務(wù)代理這一更為高效的商事代理制度的法政策目標(biāo)迥異，應(yīng)將其從職務(wù)代理的主體范圍中剔除，其所從事的個別交易行為另行適用委托代理即可。(63)參見楊秋宇：《融貫民商：職務(wù)代理的構(gòu)造邏輯與規(guī)范表達(dá)——〈民法總則〉第170條釋評》，《法律科學(xué)》2020年第1期。

回到商事職務(wù)代理。一般認(rèn)為，《民法典》第170條未對總經(jīng)理、副總經(jīng)理、部門總監(jiān)、分公司經(jīng)理、業(yè)務(wù)經(jīng)理、業(yè)務(wù)員等層次差異明顯的職務(wù)代理人的職務(wù)代理權(quán)權(quán)限加以區(qū)分，這種職務(wù)代理的立法體例極為少見?！兜聡谭ǖ洹穼⒉煌殑?wù)代理人的代理權(quán)限作了立法層面的區(qū)隔，第49條規(guī)定經(jīng)理人可以從事營業(yè)所需的一切種類的行為和法律行為，但除非有特別授權(quán)，不得讓與土地或為其設(shè)定負(fù)擔(dān)；代辦人則可根據(jù)第54條代理商主體從事其所負(fù)責(zé)范圍內(nèi)的一定種類的行為；店鋪或公共倉庫的職員則僅能從事第56條所規(guī)定的“通常所發(fā)生的出賣和受領(lǐng)”行為。同樣采形式上民商合一的臺灣地區(qū)“民法典”，也通過五個條文(第553條至第557條)對經(jīng)理的職務(wù)代理權(quán)限予以特別規(guī)定。我國學(xué)者同樣為職務(wù)代理的權(quán)源體系化做出了不懈的努力，在中國商法學(xué)研究會2017年發(fā)布的《中華人民共和國商法通則》立法建議稿以專門章節(jié)(第八章《經(jīng)理與其他商業(yè)雇員》)規(guī)定職務(wù)代理制度，該章將職務(wù)代理人分為經(jīng)理(第73、74條)、業(yè)務(wù)代表(第78、79條)與營業(yè)員(第80條)，并分別對其代理權(quán)限范圍進行界定，是對職務(wù)代理權(quán)層次化設(shè)計的有益嘗試，但可惜的是，當(dāng)前《商法通則》的立法進程被擱置。

這種情況下，通過商事習(xí)慣對一般性規(guī)定的補充與解釋，可以達(dá)到規(guī)范授予職務(wù)代理權(quán)的多樣化要求。商事習(xí)慣經(jīng)由《民法典》第10條而被引入為法源，(64)參見陳彥晶：《商事習(xí)慣之司法功能》，《清華法學(xué)》2018年第1期。依據(jù)該條規(guī)定，法律先于習(xí)慣而適用，在存有法律漏洞的情形下，得適用習(xí)慣(包括商事習(xí)慣)。《民法典》第170條將職務(wù)代理權(quán)的范圍限于“職權(quán)范圍內(nèi)的事項”，但如何判斷“職權(quán)范圍”卻未予規(guī)定。究竟是按照商主體與職務(wù)代理人間的雙方約定，還是依照社會主體對職位所具有職權(quán)的一般觀念，立法者的立意難以知曉?！胺山忉屢晕牧x為限，超出文義則屬于漏洞補充(法律續(xù)造)的范疇?！?65)于飛：《民法總則法源條款的缺失與補充》，《法學(xué)研究》2018年第1期。既然文義解釋也難以解決《民法典》第170條的“職權(quán)范圍”的含義，此時商事習(xí)慣理應(yīng)“挺身而出”彌補法律缺位。循商事慣例，在一般的商事交往中，相對人對特定職位的職務(wù)代理人的應(yīng)有權(quán)限具有較為統(tǒng)一的認(rèn)識，僅依本人與職務(wù)代理人間約定的限制來排除相應(yīng)的代理權(quán)，有違商事交易習(xí)慣。故而，“職權(quán)范圍”應(yīng)遵循商人的一般交易習(xí)慣加以理解。例如，商鋪經(jīng)理簽訂店鋪租賃合同的職權(quán)即便存在內(nèi)部限制，但由于“經(jīng)理可從事經(jīng)營所需的一切行為”的商事習(xí)慣的存在，此時仍應(yīng)依照有權(quán)代理認(rèn)定其效力。再如，公司總部辦公室主任簽訂采購日常辦公用品的買賣合同的職權(quán)，也被視為其應(yīng)有職權(quán)；作為對比，其簽訂出售公司辦公大樓的買賣合同則需要公司的特別授權(quán)。據(jù)此，有理由相信《民法典》第170條規(guī)定的“職權(quán)范圍內(nèi)的事項”的含義能夠在任何一個交易場景下得到符合市場交易慣行的正確解讀。通過“法律規(guī)定+習(xí)慣補充”所形成的規(guī)范授權(quán)模式，既符合職務(wù)代理人權(quán)限多樣化要求，又未僭越現(xiàn)行法。當(dāng)然，商事習(xí)慣的補充僅在一般法與商事特別法均未對職務(wù)代理人的職權(quán)范圍規(guī)定時適用，如前文所提到的公司經(jīng)理代理權(quán)的范圍，如《公司法》有特別規(guī)定的(如第16條、第148條明確規(guī)定公司法定代表人、經(jīng)理個人都不享有以公司名義簽訂對外擔(dān)保合同的職權(quán)的)，此情形下便不需通過商事習(xí)慣越位補充。

結(jié) 論

商事職務(wù)代理與民事意定代理走過了不同的發(fā)展路徑，兩者素有差異化的制度價值，代理權(quán)權(quán)源構(gòu)造懸殊。兩種代理制度的代理權(quán)權(quán)源分析本本不應(yīng)遵從同一邏輯結(jié)構(gòu)，對意定代理權(quán)產(chǎn)生方式不假思索的套用，僅會為職務(wù)代理尤其商事職務(wù)的代理權(quán)源研究增添不必要的困難。商事交易的完成，基本上源自相對人對職務(wù)代理人權(quán)利外觀的信賴，法律規(guī)范及商事習(xí)慣所框定的職務(wù)代理權(quán)內(nèi)容起到了較強的公示作用，形成了交易所需之權(quán)利外觀，深為商事交易實踐所依賴與支持，直接授予了職務(wù)代理權(quán)。

受限于我國制定法的缺漏，通過法律的層次化設(shè)計授予職務(wù)代理權(quán)，在短期內(nèi)尚難以實現(xiàn)。借助于商事習(xí)慣這一載體，利用法律漏洞的填補規(guī)則，便可在解釋論上完成法律規(guī)范對職務(wù)代理權(quán)的多元化授權(quán)。但僅在解釋論層面上探討規(guī)范授予職務(wù)代理權(quán)的制度空間，非為長久之計，商事一般法及其配套制度(如商事登記制度)的完善仍然在路上。