洪 杭

（華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 200042）

一、問題的提出

為了解決我國金融市場中層出不窮的高利貸、套路貸、非法集資等不規(guī)范債務(wù)導(dǎo)致的違法討債現(xiàn)象，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）總結(jié)近期“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭經(jīng)驗(yàn)，將采取暴力、軟暴力等手段催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)之行為規(guī)定為催收非法債務(wù)罪。非法催收行為在社會中呈高發(fā)態(tài)勢，對人身財(cái)產(chǎn)安全和社會秩序的侵害不容忽視。立法積極回應(yīng)社會關(guān)切問題，有利于維護(hù)當(dāng)下社會的安全。但也有質(zhì)疑觀點(diǎn)稱，舊有刑法足以有效打擊非法催收行為，無需過度依賴刑事立法解決此類問題，“過度犯罪化”[1]的法現(xiàn)象必然導(dǎo)致司法適用的混亂。

在《刑法修正案（十一）》出臺前，法院以結(jié)果為導(dǎo)向，通常以尋釁滋事罪為非法催收類案件尋找出路。然而，以尋釁滋事罪定罪會違背刑法罪刑法定原則①與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則②。催收非法債務(wù)罪的設(shè)立，恰恰是對這種做法的糾正，旨在提醒司法機(jī)關(guān)工作人員，針對催收非法債務(wù)行為的處理，盡量避免以尋釁滋事罪這一口袋罪論處，應(yīng)充分考慮到催收非法債務(wù)行為背后客觀存在的借貸關(guān)系及其私力救濟(jì)的權(quán)利屬性，避免維權(quán)行為犯罪化和重罪重罰化傾向，借此實(shí)現(xiàn)通過輕罪進(jìn)行社會治理的良善目標(biāo)。

經(jīng)過三次審稿，最終通過的《刑法修正案（十一）》將犯罪對象確定為“高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”，放棄了一審、二審稿中“高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)或者其他法律不予保護(hù)的債務(wù)”之表述，刪去“并以此為業(yè)的”罪狀描述，但對于何為“非法債務(wù)”以及為何對“非法債務(wù)”的催收不以既有的財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)制存在理論上的不明之處。修正案采取具體列舉的立法模式規(guī)定客觀行為要件，有利于彰顯立法的明確性和可操作性。但是，對于所列舉的具體行為類型與故意傷害罪、非法拘禁罪、非法侵入他人住宅罪等相關(guān)人身犯罪存在高度重合之嫌，如何回應(yīng)“催收非法債務(wù)罪的構(gòu)成要件欠缺獨(dú)特性，缺乏立法必要性”的質(zhì)疑值得進(jìn)一步探討。在現(xiàn)行刑法并無立法空白的基礎(chǔ)上對同種行為重復(fù)立法，必然導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)需要頻繁面對和處理罪名選擇以及犯罪競合等問題。生效修正案刪去了一審稿中“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的內(nèi)容，給司法實(shí)務(wù)中判斷罪名間關(guān)系又蒙上了一層面紗。如何準(zhǔn)確界定此罪與相關(guān)人身、財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)系，避免司法實(shí)務(wù)中定罪混亂以及新罪被架空或不當(dāng)擴(kuò)張適用，都是理論需要解決的問題。

筆者收集了在《刑法修正案（十一）》生效前后的94 份裁判文書，發(fā)現(xiàn)由于對罪名間關(guān)系的理解差異，法院在處理罪數(shù)問題及溯及力問題時存在同案不同判的現(xiàn)象。在【（2021）閩05刑終266 號】黃金榮等人涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案中，二審法院按照新法優(yōu)于舊法及有利于被告人的原則，將原判法院認(rèn)定的尋釁滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪改判為催收非法債務(wù)罪一罪。而在【（2021）云07 刑終22 號】吳漢城涉嫌非法拘禁案中，二審法院則只對原判以尋釁滋事罪認(rèn)定的部分改判為催收非法債務(wù)罪，保留其他非法拘禁、敲詐勒索等罪名，實(shí)行數(shù)罪并罰?？梢姡挥袑Υ呤辗欠▊鶆?wù)罪的適用有著正確統(tǒng)一的認(rèn)識，才能合理處理罪名認(rèn)定、罪數(shù)判斷、新罪溯及力等問題。本文旨在從分析催收非法債務(wù)罪的保護(hù)法益出發(fā)，運(yùn)用法益對構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)作用確定此罪的犯罪對象，以區(qū)分于財(cái)產(chǎn)犯罪；通過解構(gòu)此罪的客觀不法行為及主觀責(zé)任內(nèi)容，以區(qū)分于人身犯罪，合理界定此罪的犯罪圈。在此基礎(chǔ)上探討此罪與相關(guān)犯罪競合時的處理規(guī)則，解決新增罪名溯及力問題。

二、法益對犯罪圈的限縮

犯罪的成立與法益應(yīng)當(dāng)形成較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)，唯有如此，法益對構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)功能才能變強(qiáng)。[2]我們首先應(yīng)明確催收非法債務(wù)罪的保護(hù)法益，以此為指導(dǎo)去限縮解釋構(gòu)成要件，將沒有侵犯到此罪保護(hù)法益的行為排除出犯罪圈，才能進(jìn)一步準(zhǔn)確理解和認(rèn)定催收非法債務(wù)罪，強(qiáng)化其司法適用上的可操作性。

（一）保護(hù)法益為雙重法益

催收非法債務(wù)罪保護(hù)的法益應(yīng)為雙重法益，即社會公共秩序和公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)益，其中社會公共秩序是本罪的重點(diǎn)保護(hù)法益，公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)益是附隨保護(hù)法益。

按照體系解釋，應(yīng)以罪名在刑法典中的順序和地位確定具體犯罪的保護(hù)法益。催收非法債務(wù)罪屬于刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”下“擾亂公共秩序罪”一節(jié)中的犯罪，故該罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是社會管理秩序。[3]但社會秩序的概念本身具有模糊性、抽象性的特征，其內(nèi)容的寬泛性會導(dǎo)致解釋的不確定性，進(jìn)而導(dǎo)致司法過程中罪名的擴(kuò)張適用，在一定程度上會損害罪刑法定原則。為解決上述問題，有學(xué)者提出“不特定社會成員之安寧權(quán)”的法益概念。安寧權(quán)是民法中代表人格法益的新型概念，安寧權(quán)受侵犯時被害人會在心理上表現(xiàn)出恐懼、不安、痛苦等諸多負(fù)面精神狀態(tài)。[4]將安寧權(quán)確認(rèn)為一種法定權(quán)利，旨在保護(hù)普通社會成員不受非法侵?jǐn)_，維持其安穩(wěn)寧靜的生活狀態(tài)。[5]但事實(shí)上，“不特定社會成員之安寧權(quán)”和社會秩序中的“生活的穩(wěn)定性”具有同等意義，其本質(zhì)仍未超出社會秩序法益的內(nèi)涵。安寧權(quán)內(nèi)涵的寬泛性也并未對限制罪名作出顯著的貢獻(xiàn)。缺乏對構(gòu)成要件解釋的實(shí)質(zhì)限制，仍會不當(dāng)擴(kuò)大犯罪成立范圍。不過提出這一新型法益概念并非毫無意義，對社會秩序法益中的安寧權(quán)進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，以“給被害人造成嚴(yán)重的精神壓力”來實(shí)質(zhì)解釋客觀行為，為“情節(jié)嚴(yán)重”提供認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，能夠有效限定本罪社會秩序法益的具體內(nèi)涵。

考慮到保護(hù)法益的雙重維度，本文旨在從個罪的構(gòu)成要件中提煉出單一法益的雙重內(nèi)核。[6]公共秩序和社會秩序作為抽象法益，難以幫助司法實(shí)務(wù)中對構(gòu)成要件的解釋進(jìn)行實(shí)質(zhì)限制，那么對催收非法債務(wù)罪的保護(hù)法益作出進(jìn)一步的細(xì)化解釋就具有必要性。單純的秩序是否屬于一種法益本身就是存在疑問的，事實(shí)上，刑法中的秩序通常不是純粹意義上的行政管理秩序，而是和個人具體權(quán)利相關(guān)聯(lián)的秩序內(nèi)容。在解釋論層面，刑法所保護(hù)的秩序與個人的具體權(quán)利內(nèi)容越密切，這種秩序法益的正當(dāng)性就越強(qiáng)，在司法適用的過程中就越容易明確其解釋的程度與方向。保護(hù)社會管理秩序法益的目的從根本上說，仍然是為了保護(hù)個人的法益，所以有必要聯(lián)系個人法益確定催收非法債務(wù)罪的保護(hù)法益。具體而言，我們可以聯(lián)系法條中規(guī)定的行為類型以確定具體的法益。根據(jù)法條內(nèi)容，催收非法債務(wù)罪存在不同的行為類型，催收非法債務(wù)本身可能會侵犯到公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利；“使用暴力、脅迫方法”催收非法債務(wù)侵害的法益應(yīng)當(dāng)是公民的身體健康權(quán)；“跟蹤、限制他人人身自由”催債類型侵害的法益是自由行動權(quán)；“侵入他人住宅”催債類型侵害的法益是住宅安寧權(quán)；“恐嚇、騷擾他人”侵害的法益是公民日常生產(chǎn)活動中的自由與安全。[7]結(jié)合這些具體法益，我們可以說催收非法債務(wù)罪的保護(hù)法益具有雙重性，是社會秩序法益與人身、財(cái)產(chǎn)等具體法益的結(jié)合。

（二）法益的限縮作用

在判斷行為是否成立本罪時，應(yīng)堅(jiān)持以雙重法益為判斷基準(zhǔn)，對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋。只有行為既侵害了社會公共秩序，又對被害人人身安全、財(cái)產(chǎn)安全造成一定威脅的，才能考慮以本罪入罪?？紤]到立法目的，非法催收行為通常會伴隨著涉黑涉惡犯罪的發(fā)生，具有組織性、多發(fā)性的特征，故本罪的保護(hù)重點(diǎn)仍落在社會管理秩序上。在具體案例中，催收非法債務(wù)罪的行為并不總是與公共秩序相關(guān)聯(lián)。比如催債人僅在債務(wù)人的家中或其他封閉場所單獨(dú)進(jìn)行暴力、脅迫、恐嚇，或者行為人僅通過電話恐嚇、騷擾債務(wù)人，抑或在不影響到他人的前提下進(jìn)入債務(wù)人住宅與之同吃同住等。這些行為在通常意義上和侵犯社會秩序或公共秩序類犯罪有所不同，既不涉及“公共場合”，也不涉及“其他不特定多數(shù)社會個體”的正常生活秩序。這種非法催收的行為僅僅對特定公民的穩(wěn)定生活造成破壞，具有隱蔽性、私密性和非公開性。所以，對此類催收行為不能以催收非法債務(wù)罪認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體的手段行為認(rèn)定為非法侵入住宅罪或者非法拘禁罪。司法部門不能將以催收非法債務(wù)為目的的不當(dāng)討債行為一律認(rèn)定為催收非法債務(wù)罪，而忽略具體的催收行為是否擾亂到公共秩序，行為手段是否構(gòu)成其他犯罪等問題。我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)防原本為解決尋釁滋事“口袋罪”問題增設(shè)的催收非法債務(wù)罪又變?yōu)樾碌摹翱诖铩保苊獠划?dāng)擴(kuò)大此罪的犯罪圈。

三、本罪犯罪對象的界定

立法者基于刑事治理的需要，增設(shè)催收非法債務(wù)罪以打擊近年來高頻發(fā)生的非法催收非法債務(wù)案件，結(jié)合近年來相繼出臺的關(guān)于打擊軟暴力、套路貸、非法放貸等一系列文件，我們可以認(rèn)為立法者有圍繞“非法債務(wù)”進(jìn)行專門立法規(guī)制的政策傾向。采用圍繞特定場域內(nèi)發(fā)生的多種危害行為作為增設(shè)具體犯罪的主要依據(jù)[8]，此種“場域性立法”現(xiàn)象值得研究。本文以分析場域?qū)ο蟆胺欠▊鶆?wù)”為切入點(diǎn)，以期能夠厘清“域內(nèi)”與“域外”的界限。

（一）“非法債務(wù)”的區(qū)分依據(jù)

1.非法占有目的欠缺說或本權(quán)受侵害否定說

本罪的犯罪對象為“高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”，但是對非法債務(wù)進(jìn)行催收為何不構(gòu)成敲詐勒索或者更為嚴(yán)重的綁架罪、搶劫罪等財(cái)產(chǎn)犯罪呢？與之具有類似法理基礎(chǔ)的是以非法拘禁手段索要債務(wù)的行為構(gòu)成非法拘禁罪而非綁架罪的規(guī)定。對此，“非法占有目的欠缺說”認(rèn)為，“以追索債務(wù)實(shí)現(xiàn)債權(quán)為目的非法拘禁他人的，即使是賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，也屬于索要自己的財(cái)物，而不是想將他人的財(cái)產(chǎn)占為己有，不具有索取財(cái)物的目的”[9]，所以不構(gòu)成綁架罪，而構(gòu)成非法拘禁罪。但此種觀點(diǎn)存在一定的邏輯漏洞，并不符合法秩序的統(tǒng)一性理念。在規(guī)范目的一致的場合，對于民法上不予保護(hù)的利益，刑法上也不得進(jìn)行保護(hù)。[10]高利放貸本身不受民法保護(hù)，那么債權(quán)人對高利放貸產(chǎn)生的非法債務(wù)也就不存在給付請求權(quán)，這意味著被害人其實(shí)沒有債務(wù)。對本不應(yīng)償還的債務(wù)進(jìn)行暴力討要的，無法絕對排除財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)成?！氨緳?quán)受侵害否定說”認(rèn)為，債權(quán)人自力實(shí)現(xiàn)債權(quán)并沒有非法侵占他人財(cái)物，債務(wù)人的債務(wù)得到清償，其本權(quán)未受到侵害。[11]該觀點(diǎn)并未區(qū)分合法債權(quán)與非法債權(quán)在財(cái)產(chǎn)犯罪中的法律意義，也沒有考慮到即使存在合法債權(quán)，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的占有及所有權(quán)仍歸屬于債務(wù)人的問題。在存在非法債權(quán)債務(wù)關(guān)系的場合，行為人自力實(shí)現(xiàn)非法債權(quán)的行為一經(jīng)發(fā)生，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利就必然受到侵害。

2.被害人自險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)理論

在目前的市場經(jīng)濟(jì)背景下，高利貸其實(shí)是客觀存在的一種現(xiàn)象，是由于需求而觸發(fā)的金融現(xiàn)象。在市場行為中，高利貸是基于借貸雙方的合意，基于一定的自由意志而產(chǎn)生的契約，與其認(rèn)為“非法債務(wù)排除非法占有目的，所以才不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪”或者“增設(shè)催收非法債務(wù)罪意味著刑法保護(hù)民法都不予認(rèn)可的非法債務(wù)”[12]，倒不如認(rèn)為是刑法基于對契約精神的承認(rèn)而作出的一種讓步。這種契約自由可以看作是被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的體現(xiàn)。

被害人同意是指法益主體同意他人以一種刑法上禁止的方式對自己的法益予以處置。得到同意時，針對身體、自由、財(cái)產(chǎn)等個人法益的侵害行為不為罪，被害人同意可以消除刑罰的必要性。被害人同意這一理論源自自我決定權(quán)的思想。自我決定權(quán)主要是指個人對自己的利益按自己的意愿進(jìn)行自由支配的權(quán)利。在刑法語境中，自我決定權(quán)主要是指被害人的自我決定權(quán)，其出發(fā)點(diǎn)在于為被害人自由地處分自己的權(quán)益提供規(guī)范根據(jù)。[13]權(quán)利與責(zé)任之間是對應(yīng)的關(guān)系，一個人既然要求且能夠自我決定，就應(yīng)該自我答責(zé)。如果應(yīng)該由被害人自己對損害結(jié)果的不發(fā)生負(fù)責(zé)，那么就不存在對行為人的歸責(zé)。這一理論強(qiáng)調(diào)被害人保護(hù)的必要性和刑法輔助性原則，認(rèn)為當(dāng)被害人有能力也可能被期待實(shí)施自我保護(hù)時，就不必要發(fā)動刑法。

具體到催收非法債務(wù)罪的場合，如果被害人明知這是具有高利息性質(zhì)的借款，也知道高利貸不為法律所保護(hù)，卻仍然簽訂合約，便可以認(rèn)為被害人在能夠盡到謹(jǐn)慎交易義務(wù)等比使用刑法更輕微的方式來保護(hù)財(cái)產(chǎn)的情況下卻不予保護(hù)，則在評價(jià)上屬于涉及風(fēng)險(xiǎn)的投機(jī)行為，缺乏刑法保護(hù)的必要性。所以，對非法債務(wù)的索取可以排除相關(guān)財(cái)產(chǎn)犯罪的成立。

（二）非法債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.非法債務(wù)須具備一定的真實(shí)合意

對于催收非法債務(wù)罪中“非法債務(wù)”的認(rèn)定，應(yīng)以當(dāng)事人之間形成債的合意為前提，要求意思表示必須真實(shí)。盡管非法債務(wù)不是合法債務(wù)，但雙方當(dāng)事人對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的意思表示達(dá)成一致通常不存在異議。債務(wù)人須正確認(rèn)知設(shè)立債務(wù)時的重要事項(xiàng)，沒有產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，債權(quán)人也沒有虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相。對于一方以欺騙手段形成的“債務(wù)”不能被認(rèn)定為非法債務(wù)中的債務(wù)。如果非法債務(wù)存在的前提并非基于雙方的意思自由，超過部分的金額明顯過多以致于達(dá)到了相應(yīng)財(cái)產(chǎn)犯罪所要求的可罰程度，或者索債行為手段的暴力性程度達(dá)到了壓制被害人使其不能反抗或完全不敢反抗的程度，[14]在這些“債務(wù)”的場合，并不存在真實(shí)的“被害人同意”，也就欠缺排除財(cái)產(chǎn)犯罪的理論依據(jù)。因此，并非任何“非法債務(wù)”都能完全排除非法占有目的的存在，索取超額債權(quán)的行為可以被推定為自由意思并不存在，當(dāng)權(quán)利義務(wù)明顯失衡時，仍可將其作為財(cái)產(chǎn)犯罪予以評價(jià)。

2.非法債務(wù)須具備非法屬性

根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，民法、行政法上不予保護(hù)的債權(quán)債務(wù)才能予以刑法上的否定評價(jià)，非法債務(wù)違反的前置法禁止性規(guī)定一般指效力性規(guī)范而非管理性規(guī)范。根據(jù)法條規(guī)定，本罪的犯罪對象是“高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”。國家禁止高利放貸，高利貸和其他非法放貸的認(rèn)定可以結(jié)合民法典③和相關(guān)文件的規(guī)定④予以判斷，約定的借款利息超過合同成立時一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率四倍的，就屬于高利貸，不受法律保護(hù)。根據(jù)同類解釋原理，法條中的“等”所包含的內(nèi)容必須是與高利貸具有等價(jià)性的債務(wù)。本文認(rèn)為，雙方因賭博產(chǎn)生的賭債、因買賣毒品產(chǎn)生的毒債、因賣淫嫖娼所產(chǎn)生的嫖資等一些違法犯罪行為產(chǎn)生的債務(wù)都可以被認(rèn)定為本罪的犯罪對象。實(shí)際上這些債務(wù)的產(chǎn)生也基于一定的自由意志，但因違反了行政法規(guī)明文禁止的規(guī)定而不受法律保護(hù)。此外，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)以合法形式掩蓋的非法債務(wù)，如不存在真實(shí)交易的買賣合同、高于真實(shí)借款金額的借條等等，認(rèn)定的關(guān)鍵在于真實(shí)的轉(zhuǎn)賬記錄與索要的金額之間是否存在高額利息，若存在則可以認(rèn)定為高利貸。我們應(yīng)當(dāng)透過合法表象的面紗，看清行為人企圖掩蓋非法行為之實(shí)質(zhì)，將“名為聯(lián)營，實(shí)為高利借貸”或“名為借貸，

實(shí)為賭債”的行為納入本罪的規(guī)制范圍。3.自然債務(wù)不屬于非法債務(wù)

并非所有前置法中不予保護(hù)的債務(wù)都可以被納入催收非法債務(wù)罪的規(guī)制范圍。首先，不合法的債務(wù)包括相對違法債務(wù)與絕對違法債務(wù)，前者仍屬于法所容許的“事出有因”范疇，其獲得的利益仍可視為權(quán)利實(shí)現(xiàn)，故僅評價(jià)行為本身造成的不法侵害即可。[15]其次，超過訴訟時效等喪失了法律強(qiáng)制保護(hù)力的自然債務(wù)，基于道德行為產(chǎn)生的債務(wù)，如雙方基于合意約定的青春損失費(fèi)、分手費(fèi)、彩禮，因輕微侵權(quán)行為協(xié)商確立的過高賠償損失費(fèi)，等等，這類不屬于非法但本身也并不一定會受到法律認(rèn)可或保護(hù)的債務(wù)不宜被納入本罪的非法債務(wù)之中。上述行為可能因?yàn)檫`反民法中的管理性規(guī)定而導(dǎo)致效力存疑，但不必然違反禁止性規(guī)范，仍有一定的維權(quán)基礎(chǔ)存在。如果行為人采用嚴(yán)重暴力、脅迫等手段催收被害人沒有償還義務(wù)的債務(wù)，可以由搶劫、敲詐勒索等罪規(guī)制。刑法的謙抑性表明刑法不宜過早介入灰色地帶，催收非法債務(wù)罪應(yīng)當(dāng)以其場域內(nèi)的應(yīng)有定位來避免犯罪圈無限擴(kuò)大。但是，如果產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)的基礎(chǔ)是不存在的，如并無真實(shí)的贈與意圖，或者并無侵權(quán)事實(shí)的發(fā)生而索要賠償，僅僅是披著合法形式掩蓋的虛構(gòu)債務(wù)，則不屬于排除范圍。

四、本罪不法行為與主觀責(zé)任的界定

立法者對非法催收行為采取了列舉的方式，將催收非法債務(wù)罪的行為限定為：暴力、脅迫；限制他人人身自由、侵入住宅；恐嚇、跟蹤、騷擾。立法者并未在其后規(guī)定“等”字，此種封閉式列舉方式在一定程度上是法律明確性的體現(xiàn)，使得罪刑法定原則更容易得到貫徹。[16]但隨之而來的問題是，舊有刑法中故意傷害罪、非法拘禁罪和非法侵入住宅罪為何不能完全涵蓋催收非法債務(wù)罪規(guī)定的三種情形，將某種先前已經(jīng)為刑法所禁止的行為又規(guī)定為犯罪，新增的犯罪只是對舊罪的具體化，同時伴有法定刑的減輕，這難道不是一種從“有”到“有”或者說是從概括規(guī)范中分離出具體規(guī)范的立法過程嗎？在這種競合型犯罪化過程中，刑事犯罪圈并未得到實(shí)質(zhì)的擴(kuò)張，反而會導(dǎo)致刑法適用障礙。[17]對此質(zhì)疑，本文旨在通過對催收非法債務(wù)罪行為手段之不法程度與本罪的責(zé)任要素進(jìn)行限定，闡述此罪與相關(guān)人身犯罪的關(guān)系，來說明新增輕罪并非重復(fù)立法。

（一）不法行為界定

1.不法程度應(yīng)存上限

應(yīng)對非法催收行為的不法程度進(jìn)行限制解釋，無論是暴力、脅迫、恐嚇，還是非法限制他人人身自由等手段都不必達(dá)到其他犯罪的入罪門檻，并以此為上限，才能均衡罪刑適配。根據(jù)法條規(guī)定，本罪的犯罪對象是“高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”，對合法債務(wù)進(jìn)行催收不能認(rèn)定為此罪，應(yīng)當(dāng)以手段行為認(rèn)定為其他人身或者財(cái)產(chǎn)類犯罪。如果不限制催收非法債務(wù)罪的手段行為程度，則有可能出現(xiàn)非法催收合法債務(wù)定為重罪，而非法催收非法債務(wù)反倒以輕罪認(rèn)定的現(xiàn)象。⑤設(shè)想，催收合法債務(wù)在情節(jié)相對嚴(yán)重的情況下可以被認(rèn)定為尋釁滋事罪，造成被害人輕傷以上結(jié)果的可以被認(rèn)定為故意傷害罪，非法拘禁債務(wù)人多次或者一次達(dá)到24 小時的情況下可以被認(rèn)定為非法拘禁罪，而以同等手段催收非法債務(wù)的，若以更輕的罪名——催收非法債務(wù)罪論處，這顯然是不合理的，也違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。為了解決這一矛盾，我們除了不輕易將催收合法債務(wù)的行為入罪，堅(jiān)持“維權(quán)行為一般不做犯罪處理”，以及能以民事或行政手段解決的行為絕不提前介入刑法的原則之外，只能將輕罪配以更輕的行為。

2.行為類型的上限標(biāo)準(zhǔn)

（1）暴力低于故意傷害罪的輕傷標(biāo)準(zhǔn)

首先，“暴力”手段的程度應(yīng)當(dāng)以造成被害人輕傷后果為上限，入罪不要求輕傷以上的標(biāo)準(zhǔn)，否則將難以解決此罪與故意傷害罪的界限問題，也會造成罪刑不均衡。其次，催收非法債務(wù)罪中暴力手段的指向?qū)ο罂梢允侨?，也可以是物；可以是有形的，也可以是無形的。對人暴力主要指“毆打”被害人及其近親屬等；對物暴力主要是毀損財(cái)物。對人暴力可以通過“打耳光”“踹他人腹部”“持械毆打”“用樹枝打肩膀”等較輕的方式實(shí)施。對物暴力則可以通過“摔杯子”“打砸、損毀設(shè)備”的方式，也可以通過其他破壞生產(chǎn)經(jīng)營的方式對被害人的財(cái)產(chǎn)以及生產(chǎn)生活秩序造成破壞，如以靜坐的方式妨礙他人公司的正常經(jīng)營等。前述暴力不以實(shí)際造成損害結(jié)果為構(gòu)成要件。

（2）脅迫、恐嚇低于搶劫罪壓制反抗的程度

相比于直接對被害人施加現(xiàn)實(shí)的身體性和物理性影響的暴力，“脅迫”在手段上可以以暴力為后盾，也可以伴隨輕微暴力的行為，但不必然具有有形的物理強(qiáng)制力，可以是以揭發(fā)隱私、破壞名譽(yù)、對與被害人有特定關(guān)系的人進(jìn)行傷害或者其他能夠使被害人產(chǎn)生恐懼心理的行為進(jìn)行威脅。不同犯罪中“威脅”的內(nèi)涵和程度有所不同，如在搶劫罪中，威脅程度是使被害人不能反抗，在敲詐勒索罪中是使之不敢反抗。顯而易見，催收非法債務(wù)罪中的威脅程度要更弱于“不敢反抗”，只要給債務(wù)人造成一定的心理壓迫感即可?！翱謬槨笔侵浮耙砸獟兜脑捇蚴侄瓮{他人”[18]?？謬樀谋举|(zhì)和威脅具有相似性，本質(zhì)上是為了使被害人不能或者不敢反抗，而采用“以惡害相通告”的手段?？謬樀膬?nèi)容多種多樣，可以以人身安全、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等恐嚇；形式可以是當(dāng)面，也可以是以書面、網(wǎng)絡(luò)等非接觸式方式傳達(dá)；其行為實(shí)施對象可以是相對人本人，也可以是能對其產(chǎn)生影響的親屬等其他主體。

（3）限制自由低于非法拘禁罪剝奪自由的程度

催收非法債務(wù)罪中的“限制他人人身自由”不必達(dá)到非法拘禁罪中“剝奪他人自由”的程度。根據(jù)相關(guān)司法解釋⑥，非法拘禁他人3 次以上、每次持續(xù)時間在4 小時以上，或者非法拘禁他人累計(jì)時間在12 小時以上的，或者非法拘禁3人次以上的，構(gòu)成非法拘禁罪。催收非法債務(wù)罪對他人人身自由的限制在次數(shù)和時間上低于非法拘禁罪的標(biāo)準(zhǔn)，才有成立本罪的余地?！跋拗谱杂伞迸c“剝奪自由”并非排斥關(guān)系，都是限制人身自由的表現(xiàn)形式，只不過非法拘禁罪對人身自由的侵害程度更高，是直接侵犯公民人身自由的一種表現(xiàn)，而“限制他人自由”索取非法債務(wù)的手段相對“溫和”，更多體現(xiàn)的是手段的非法性。

（4）跟蹤、騷擾、侵入住宅強(qiáng)調(diào)對生活安寧的擾亂

“跟蹤、騷擾”的行為性質(zhì)模糊、類型空泛，是屬于相對生活化的詞匯，較難精準(zhǔn)界定。騷擾的本質(zhì)是破壞公民的正常生活秩序，擾亂社會成員的生活安寧與穩(wěn)定。跟蹤一般要求被害人明知自己被跟蹤，對其行動自由造成影響?！翱謬?、跟蹤、騷擾”的行為類型都屬于軟暴力的范疇，指在客觀上實(shí)施了對他人人身安全或者人身自由造成壓迫的行為，使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌而形成一定的心理強(qiáng)制力。侵入債務(wù)人住宅，亦是催債團(tuán)伙作案時常用的手段之一，此種行為產(chǎn)生的效果并不亞于直接的暴力行為。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，在實(shí)踐中侵入他人住宅的行為往往伴隨著其他后續(xù)的行為，從而得到侵?jǐn)_他人安寧的效果。常見的侵入住宅表現(xiàn)為糾集他人且使用暴力，進(jìn)而迫使債務(wù)人“償債”，所占比例高達(dá)75%。此外，與債務(wù)人同吃同住，雖未對債務(wù)人的人身安全造成威脅，但會給其造成嚴(yán)重的心理壓力，無異于一種軟暴力，該種行為同樣被法院認(rèn)定為非法催收行為。

3.“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)

“情節(jié)嚴(yán)重”屬于催收非法債務(wù)罪的法定構(gòu)罪條件，是我國犯罪既定性又定量之立法模式在刑法中的體現(xiàn)?！扒楣?jié)嚴(yán)重” 必須是能夠體現(xiàn)催收債務(wù)所造成法益侵害程度的各類客觀事實(shí)要素。[19]一般多次非法催債的行為才能構(gòu)成催收非法債務(wù)罪，單次非法催收行為不宜作為犯罪處理，可歸為行政違法，由公安機(jī)關(guān)作出行政處罰，并對其進(jìn)行警告。按照我國《刑法》立法思路和慣例，多次非法催收行為中的“多次”應(yīng)當(dāng)被界定為3 次及3 次以上。[20]此外，應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)質(zhì)性認(rèn)定方法，判斷非法催收行為是否給被害人造成生活困擾及不安全感?！扒楣?jié)嚴(yán)重”具有相對的概括性和模糊性，可能會與刑法的明確性存在一定的沖突，[21]但刑法的謙抑性原則決定了這一情況是無法避免的。事實(shí)上，情節(jié)嚴(yán)重的模糊性正是為了面對這些不確定性給司法作出的留白。在個案中究竟如何判斷，需要依靠司法工作人員的法律智慧和社會經(jīng)驗(yàn)，尋找直觀的、一成不變的判斷標(biāo)準(zhǔn)是徒勞的，或許司法的奧妙就在于此。[22]

綜上，通過對不法行為設(shè)置入罪標(biāo)準(zhǔn)與程度上限，二者相互配合、同時適用，方能為催收非法債務(wù)罪劃出合理的犯罪圈。

（二）主觀責(zé)任內(nèi)容

1.本罪主觀罪過為故意

催收非法債務(wù)罪的主觀責(zé)任是故意，包括直接故意與間接故意。其中，認(rèn)識因素是指行為人明知自己催收的債務(wù)屬于非法債務(wù)，催收的手段帶有軟暴力屬性；對其催收行為在一定程度上會擾亂社會公共秩序、對被催收者及其親屬產(chǎn)生人身傷害或者心理壓迫等后果有明確的認(rèn)識。意志因素則是希望或者放任上述危害結(jié)果的發(fā)生。相比于直接故意，間接故意認(rèn)識到非法催收可能造成的危害結(jié)果發(fā)生的概率更低，對可能發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度。在實(shí)踐中，通常是“債權(quán)人”為了實(shí)現(xiàn)非法債權(quán)，委托第三方催收債務(wù)，放任第三方催收者使用暴力等不法手段催收，這與直接實(shí)施不法催收的行為具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π耘c刑事可罰性。另外，根據(jù)法條表述，行為人必須對行為對象系非法債務(wù)有明確的認(rèn)識。如果行為人有證據(jù)表明其催收的債務(wù)屬于“合法債務(wù)”，堅(jiān)信自己只是在“維權(quán)”時遇到阻礙而采取輕微暴力實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，在刑法上欠缺非難的責(zé)任基礎(chǔ)。如果行為人對債務(wù)的高額利息具備事實(shí)認(rèn)知，辯稱自己不知債務(wù)是催收非法債務(wù)罪所規(guī)制的“非法債務(wù)”，屬于違法性認(rèn)識錯誤，不能阻卻犯罪成立。

2.“非法占有目的”具有依附性

一般而言，具有非法占有目的的索債行為應(yīng)以財(cái)產(chǎn)犯罪認(rèn)定，但我們必須承認(rèn)，若行為人主觀上明知索要的債務(wù)具有非法屬性，是法律不予保護(hù)的高利貸，難言其內(nèi)心無“非法占有目的”。實(shí)際上，這種“非法占有目的”與侵財(cái)犯罪中的非法占有目的的內(nèi)含并不完全等同，其具有依附性，不能脫離合法部分單獨(dú)存在。也正因此，即使高利貸存在部分受法律保護(hù)的真實(shí)債權(quán)，如借款本金與合法利息，也應(yīng)將對包括本金與高額利息一同催收的行為整體認(rèn)定為催收非法債務(wù)罪，債務(wù)人尚未歸還完畢本金不能成為阻卻犯罪成立的理由。非法債務(wù)本身具有一定的依附性，若非法債務(wù)可以脫離合法部分單獨(dú)認(rèn)定，本罪也失去了存在的必要性。在司法實(shí)務(wù)中，辦案人員表示如若區(qū)分同一筆高利貸中的合法部分與非法部分，存在證據(jù)認(rèn)定與證明責(zé)任上的難題，應(yīng)當(dāng)整體認(rèn)定債務(wù)性質(zhì)，本金與非法利息部分的比例可以作為量刑情節(jié)予以考慮。

（三）本罪與人身犯罪的想象競合關(guān)系

當(dāng)催收非法債務(wù)的行為符合其他人身犯罪時，屬于一行為觸犯數(shù)罪名，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為想象競合，才能做到罪刑相當(dāng)，發(fā)揮想象競合的明示機(jī)能，完整評價(jià)案件事實(shí)。雖然催收非法債務(wù)罪并沒有像高空拋物罪、妨害安全駕駛罪一樣存有競合條款，但這種條款是注意規(guī)定并非擬制條款，沒有規(guī)定不代表排除想象競合成立的可能。

第一，催收非法債務(wù)罪與其他相關(guān)罪名之間并非排斥關(guān)系，而是交叉關(guān)系或者內(nèi)含關(guān)系。內(nèi)含關(guān)系的情形之一就是低程度行為與高程度行為之間的關(guān)系，不能認(rèn)為“暴力催收非法債務(wù)，造成輕傷以上結(jié)果的不成立催收非法債務(wù)罪?！奔热粵]有造成輕傷的行為都能構(gòu)成此罪，造成輕傷以上結(jié)果的行為更能成立催收非法債務(wù)罪。舉輕以明重，應(yīng)當(dāng)說“催收非法債務(wù)罪的成立標(biāo)準(zhǔn)更低，如果行為造成輕傷以上的結(jié)果，則觸犯了故意傷害罪。”[23]

第二，認(rèn)定為想象競合可以完整地評價(jià)不法事實(shí)?！皩α㈥P(guān)系說”認(rèn)為，如果催收非法債務(wù)行為構(gòu)成相應(yīng)人身犯罪，就沒有適用輕罪的必要，直接評價(jià)為他罪，罪數(shù)問題也就迎刃而解。誠然，應(yīng)對催收非法債務(wù)罪的行為手段進(jìn)行嚴(yán)格限制，控制罪名成立上限。但這并不表示非法催收的行為如果達(dá)到了其他罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，可以直接認(rèn)定為彼罪而排除此罪的適用。這會遺漏評價(jià)“催收非法債務(wù)”這一非法目的和行為侵害的社會秩序法益，不利于完整評價(jià)行為人的違法行為?！耙恍袨榍趾?shù)法益，則應(yīng)為雙重評價(jià)，否則屬于評價(jià)不足?！盵24]為了對行為的違法性及有責(zé)性事實(shí)進(jìn)行全面評價(jià)，我們有必要運(yùn)用想象競合的原理解決問題。

第三，認(rèn)定為想象競合可以更好地發(fā)揮其明示功能。從刑法的明示機(jī)能與行為規(guī)制機(jī)能來看，想象競合的實(shí)質(zhì)是，行為同時觸犯數(shù)個罪名，可能侵犯到不同法益，法益之間無法包容評價(jià)。催收非法債務(wù)罪的保護(hù)法益是雙重法益，對人身權(quán)益的保護(hù)程度也小于刑法第四章的保護(hù)程度,低程度的法益保護(hù)并不能包含高程度的法益保護(hù)，不具有法條競合上的包容關(guān)系。想象競合在科刑上處斷為一重罪，但法官會釋明其違反的數(shù)個禁止性規(guī)定，以便告知被告人其行為觸犯幾個罪名，以此發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機(jī)能，從而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防的功能。[25]從這個層面看，即使從一重罪定罪，也不能說催收非法債務(wù)罪沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

在解決完罪數(shù)認(rèn)定的問題之后，我們可以在新舊法過渡時期，合理應(yīng)對新舊法的選擇適用問題。從舊兼從輕原則的適用前提是，被告人涉嫌觸犯的法律因新刑法的生效而出現(xiàn)了適用難題，只有其觸犯的法律有所變更才會涉及溯及力問題。所以，涉及溯及力問題的情形主要分為以下幾類：（1）如果行為人采取不當(dāng)手段催收非法債務(wù)的行為并不符合尋釁滋事、非法拘禁或者非法侵入住宅等罪的構(gòu)成要件，根據(jù)從舊兼從輕原則，即使行為按照新法構(gòu)成催收非法債務(wù)罪，也應(yīng)該認(rèn)定為無罪。（2）在行為觸犯到故意傷害罪、非法拘禁罪等罪時，與催收非法債務(wù)罪是想象競合關(guān)系，擇一重罪定罪，不以催收非法債務(wù)罪定罪，重罪均是原有罪名，法律規(guī)范并無調(diào)整，所以并不會不涉及溯及力問題。（3）如果根據(jù)行為時刑法的規(guī)定，檢察院以尋釁滋事罪起訴到法院，那么，法院要具體判斷，若以尋釁滋事罪認(rèn)定本就明顯不當(dāng)?shù)?，完全可以建議檢察院撤回起訴或者由法院直接宣告無罪；但如果情節(jié)嚴(yán)重，達(dá)到尋釁滋事罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，那么，可以根據(jù)從舊兼從輕原則，以催收非法債務(wù)罪定罪處罰。催收非法債務(wù)罪實(shí)際上是為了取代以尋釁滋事罪論處的非法討債行為的規(guī)則。立法將非法催收非法債務(wù)的行為從尋釁滋事罪中單列出來，規(guī)定為新罪，就應(yīng)當(dāng)排除原罪的適用。將立法生效之前被認(rèn)定為尋釁滋事罪的案件通過從舊兼從輕的溯及力原則改判為催收非法債務(wù)罪，具有一定的合理性。

我們需要注意的是，目前暫無司法解釋規(guī)定細(xì)則來限制催收非法債務(wù)罪的手段程度，若區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)過于細(xì)致，也易導(dǎo)致其在司法實(shí)務(wù)中不具有現(xiàn)實(shí)意義，反倒增加司法工作人員的認(rèn)定難度。因此，我們不必過于重視犯罪之間的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)正確判斷構(gòu)成要件的符合性，善于運(yùn)用想象競合的原理，準(zhǔn)確適用刑法條文[26]，靈活解決罪數(shù)及溯及力問題；在判決時充分釋法說理，準(zhǔn)確定罪量刑，防止立法新增獨(dú)立罪名的規(guī)范目的落空。

注釋：

① 2013 年7 月15 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，行為人如果基于債務(wù)糾紛實(shí)施“尋釁滋事”行為，不屬于無事生非，不構(gòu)成尋釁滋事罪。

② 2000 年最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法拘禁、扣押他人的，依照非法拘禁罪的規(guī)定定罪處罰，量刑為三年以下有期徒刑。采取危害性更小的“跟蹤、辱罵、恐嚇”等方式催收非法債務(wù)反而構(gòu)成處刑更重的尋釁滋事罪（五年以下有期徒刑），顯然違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

③民法典第680 條第1 款明確規(guī)定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定?！备鶕?jù)最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第25 條的規(guī)定，如果借貸雙方在借款合同中約定的借款利息超過合同成立時一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率四倍的，就屬于高利貸，不受法律保護(hù)。這里的“一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率”，是指中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019 年8 月20 日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率。

④ 銀保監(jiān)會、公安部、市場監(jiān)管總局、中國人民銀行2018 年4 月16 日《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序有關(guān)事項(xiàng)的通知》（銀保監(jiān)發(fā)〔2018〕10 號）規(guī)定的打擊對象包括以下幾項(xiàng)行為：（1）利用非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款等非法集資資金發(fā)放民間貸款。（2）以故意傷害、非法拘禁、侮辱、恐嚇、威脅、騷擾等非法手段催收貸款。（3）套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金，再高利轉(zhuǎn)貸。（4）面向在校學(xué)生非法發(fā)放貸款，發(fā)放無指定用途貸款，或以提供服務(wù)、銷售商品為名，實(shí)際收取高額利息（費(fèi)用）變相發(fā)放貸款行為。（5）銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員作為主要成員或?qū)嶋H控制人，開展有組織的民間借貸。

⑤ 在比較罪名輕重時，本文認(rèn)為應(yīng)采取法定刑而非宣告刑。首先看主刑部分，先比較各罪名之間法定量刑幅度的最高刑（法定量刑幅度上限），最高法定性越高的，刑罰越重。如果相同，再比較最低刑（法定量刑幅度下限），最低法定性越輕的，刑罰越輕。主刑相同，則比較附加刑。主刑：死刑＞無期徒刑＞有期徒刑＞拘役＞管制。附加刑：剝奪政治權(quán)利＞沒收財(cái)產(chǎn)＞罰金。

⑥ 2005 年12 月29 日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》；2018 年1 月16 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》。