為風險刑法理論辯護

葉良芳

自20世紀60年代末以降，風險刑法理論異軍突起并漸次為各國立法機關所認同，主要表征是晚近各國刑事立法中存在大量的風險刑法條款。盡管如此，學界對于風險刑法及其背后的風險刑法理論的批判之聲，始終未能消弭。風險刑法理論這一因應后工業(yè)社會發(fā)展而誕生的刑法理論，究竟能否為刑事立法提供正確的指導，仍然是一個值得辯論的議題。鑒于此，本文不惜冒聒噪之嫌，再次重談這一議題。

一、風險刑法理論的追根溯源

風險刑法理論發(fā)軔于風險社會理論，因此，若要正確地評判前者，有賴于對后者的理論淵源的全面悟透。

“風險社會”這一概念，始見于社會理論家烏爾里希·貝克(Ulrich Beck)的經(jīng)典著作——《風險社會》。(1)烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，南京：譯林出版社，2004年，第1頁。在該書中，貝克從“生活在文明的火山上”“社會不平等的個體化”和“反思性現(xiàn)代化”等不同視角，深刻地揭示了發(fā)達資本主義國家從工業(yè)社會邁入后工業(yè)社會所面臨的發(fā)展危機。按照該書所闡述的觀點，風險社會是人類文明發(fā)展到一定程度的必然結果，是現(xiàn)代技術反作用于工業(yè)社會的投影。貝克以極其廣闊的視角，生動形象地描繪了風險社會的風險圖景，為社會理論開辟了一塊全新的研究領域。之后，在安東尼·吉登斯(Anthony Giddens)的友情加盟，斯科特·拉什(Schott Lash)的強力助推，以及瑪麗·道格拉斯(Mary Douglas)、尼克拉斯·盧曼(Niklas Luhmann)等學者的拾柴添薪之下，風險社會理論最終成為社會理論的一個重要流派，“風險社會”也成為詮釋現(xiàn)代化的一個重要概念。對這一學術發(fā)展史，有學者精辟地評價道，自《風險社會》出版以來，“風險”已成為理解和詮釋社會變遷的一個關鍵性概念，“風險社會”隨之也成為解釋世界的全新范式。(2)盧建平：《風險社會的刑事政策與刑法》，《法學論壇》2011年第4期。

風險社會理論對當代社會重大變遷的審視，突出表現(xiàn)為其對現(xiàn)代性的“診斷”上，而其中最重要的無疑是對現(xiàn)代社會風險癥候的關注，并將全球性人為風險界定為當代社會及未來社會的一種結構品質。(3)劉巖：《風險社會理論新探》，北京：中國社會科學出版社，2008年，第1頁。雖然在研究視角和具體主張上未必完全一致，但贊同風險社會命題的社會理論家均共同敏銳地預見到了一個全新的風險社會的來臨：現(xiàn)代社會所面臨的首要問題已經(jīng)不是物質匱乏(“我餓”)，而是風險前所未有的多樣性以及風險所造成結果的嚴重性(“我怕”)，因而風險分配的邏輯是所有國家必須著重解決的問題。在風險社會里，社會與個人在不斷地進行著自我毀滅，即社會通過發(fā)展工業(yè)對生態(tài)環(huán)境的破壞促使社會走向自我衰亡，而個人為了避免風險又制造出更大的風險。(4)薛曉源、劉國良：《全球風險世界：現(xiàn)在與未來》，《馬克思主義與現(xiàn)實》2005年第1期。申言之，現(xiàn)代社會已經(jīng)淪為一個自反性社會。

暫且不論風險社會理論的核心觀點是聳聽危言還是發(fā)瞶警言，單就其所引起的研究范式的變革和研究領域的拓展而言，就得到學界的廣泛認同。自風險社會理論問世以來，不僅在社會學領域，而且在政治學、經(jīng)濟學、管理學、法學等諸多學科領域，都有大量的學者就相關議題展開激烈的交鋒和辯論。最早嘗試將風險社會理論引入法學領域的是賴納·沃爾夫(Rainer Wolf)。他認為，針對現(xiàn)代科技所帶來的風險，通過危險預防已很難長期確保風險社會的安全和秩序，因而需要起草一部風險法草案。該立法的目的不是為了絕對的安全，而是為了風險的平衡。(5)埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯譯，北京：北京大學出版社，2015年，第242-243頁。普里特維茨(Prittwitz)首次對“刑法與風險”的議題進行了專門研究，特別是“風險社會”和“風險刑法”這兩個概念在刑法中的意義問題。烏爾斯·金德豪伊澤爾(Urs Kinderh?user)認為，今天的刑法不僅是對侵害的反應，而且還負有保障社會安全的基本條件得到遵循的任務。從社會安全的角度來觀察，立法者應將刑法的防衛(wèi)線向前推移，這是歷史發(fā)展的必然性。(6)烏爾斯·金德豪伊澤爾：《安全刑法：風險社會的刑法危險》，劉國良譯，《馬克思主義與現(xiàn)實》2005年第3期。勞東燕認為，當代社會的風險性質使得刑法變成管理不安全性的控制工具，風險成為塑造刑法規(guī)范與理論的重要社會力量。這種塑造往往以公共政策為中介, 后者由此成為刑法體系構造的外在參數(shù)。(7)勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期。郝艷兵認為，傳統(tǒng)的罪責刑法觀面對風險社會的安全訴求顯得蒼白無力，因而刑法必須作出調整，以反映時代的需求。(8)郝艷兵：《風險社會下的刑法價值觀念及立法實踐》，《中國刑事法雜志》2009年第7期。陳曉明認為，在風險社會的邏輯支配下，一種新的刑事法律體系和一種新的刑法理論應當而且必須建立，風險社會呼喚并促成風險刑法的誕生。(9)陳曉明：《風險社會之刑法應對》，《法學研究》2009年第6期。

在以上述學者為代表的風險刑法理論倡導者及其他學者的鼓與呼之下，關于風險刑法的研究蔚然成風，并漸為刑法理論研究中最為活躍的一個領域。不過，仔細閱讀上述學者的相關論述，在風險刑法的立法目的、基本范式、規(guī)范體系乃至概念稱謂等方面(如有的稱為“風險刑法”，有的稱為“預防刑法”，有的稱為“安全刑法”，有的稱為“風險社會的刑法”，等等)，在具體闡述上并不完全一致。限于篇幅，本文難以對其間的差別一一闡明。在此，考慮到本文主題的需要，提煉出風險刑法和風險刑法理論的最大公約數(shù)：風險刑法，是指規(guī)定制造和創(chuàng)設風險的不法行為的構成及其法律效果的罪刑規(guī)范。風險刑法理論，則是指對風險刑法的正當性進行闡釋和證成的一種刑法理論。它與傳統(tǒng)刑法相對，即以風險創(chuàng)設，而非法益侵害，作為制定罪刑規(guī)范的根基。

二、學界對風險刑法理論的批判

風險刑法理論雖然在立法實踐中得到一定程度的體現(xiàn)，但在學界遠未得到一體肯認。相反，迄今為止，學界仍有相當多的學者對其持懷疑、批判和否定的態(tài)度?？傮w而言，這一批判體現(xiàn)在兩個層面：一是對風險社會理論移植到刑法領域的批判，這是一種釜底抽薪式的批判；二是對風險刑法理論建構范式的批判，這是一種單刀直入式的批判。

(一)對風險社會理論移入刑法領域的批判

風險刑法理論的淵源是風險社會理論，后者是建構前者的依據(jù)和本源。風險刑法理論的反對者認為，風險社會理論屬于社會學的范疇，而刑法理論屬于法學的范疇，二者分屬不同的學科體系，因而不能簡單地將前者移入后者的領域中。具體的反對理由如下：

理由之一：風險社會理論和刑法理論的價值取向不同，因而不能移植。風險社會理論的核心，是從技術、制度、文化等層面，探尋當前社會走向自反性現(xiàn)代化的根本動因。而現(xiàn)代刑法作為實現(xiàn)國家政治統(tǒng)治和維護社會秩序的“刀把子”，公民防范司法擅斷和公民個人自由保障的“大憲章”，以及體現(xiàn)社會正義這一法規(guī)范終極價值和目的的“天平”，(10)梁根林：《合理地組織對犯罪的反應》，北京：北京大學出版社，2008年，第6頁。其制定和研究的出發(fā)點是保障自由。這與風險社會理論并不完全重合，因此對于風險社會理論如何引入刑事立法的研究，不應僅停留在發(fā)現(xiàn)兩者存在可以對接之處的層面，也應該清醒地認識到兩者在研究內容和價值取向上的差異，避免研究得出的結論從一個極端走向另外一個極端。

理由之二：風險社會理論的風險并不是刑法理論中的危險，因而二者不存在對接的可能。風險刑法理論的主張者認為，在風險社會中，客觀上新型風險的數(shù)量和影響力的增加，以及公眾主觀上風險意識的提高和對安全保障需求的增加，都對刑事立法提出了新的要求，這是風險刑法的理論前提。但這一理論前提卻受到許多學者的質疑和批判。例如，張明楷教授在對風險社會理論被引入刑法的潮流進行系統(tǒng)批判時，指出刑法保護早期化是對刑法的自由保障機制的忽視，認為刑法保護早期化正是通過剝奪公民的自由來實現(xiàn)社會的無害化。(11)張明楷：《“風險社會”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期。他一直主張，刑法的目的是保護法益，只有對法益造成現(xiàn)實侵害或侵害危險的行為予以處罰才是正當?shù)模駝t就會不當剝奪公民的自由。刑法保護早期化，被認為會侵犯公民自由，隱含著這一行為沒有法益侵害的危險，即只具有社會學意義上的中性的風險而已。而在陳興良教授看來，風險社會的風險以技術風險為基礎，其他的風險則是技術風險的外在表現(xiàn)，因而將風險擴展到制度風險甚至犯罪風險，以及將經(jīng)濟犯罪納入風險刑法的范疇，是一種對風險社會風險的泛化。他主張，所謂風險社會的新型風險仍然只是一種技術風險，無法通過刑法手段予以解決。至于風險社會的其他風險，則更不是刑法中的危險，不能將其犯罪化。

理由之三：風險社會的新型風險具有不確定性，難以成為刑法規(guī)制調整的對象。風險社會的新型風險具有不確定性，人類決策所創(chuàng)設的風險是否會引發(fā)嚴重的實害后果，實害后果在強度、時間、空間上會達到何種程度，均難以有效預測或確定，這是風險社會的新型風險與其他社會發(fā)展階段中占據(jù)主導地位的風險的顯著區(qū)別。陳興良教授在將風險社會的風險理解為技術風險的基礎上，認為“技術風險具有極大的不確定性，對于這種不確定的風險不能直接納入刑法調整的范圍”。(12)陳興良：《風險刑法理論的法教義學批判》，《中外法學》2014年第1期。張明楷教授亦明確指出，主張用刑法規(guī)制具有高度不確定性的風險的觀點是自相矛盾的，因為“風險具有高度不確定性意味著人們事前難以知道某種行為是否具有造成實害結果的可能性，既然如此，就不能盲目禁止”。(13)張明楷：《“風險社會”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期。在他們看來，風險社會新型風險的不確定性是刑法對其有效規(guī)制的重要障礙，在堅守刑法明確性原則和謙抑性原則的前提下，以刑法的手段規(guī)制新型風險必然會陷入隔靴搔癢的困境。

理由之四：風險社會理論本身沒有提出預防風險的有效方案，缺乏可資刑事立法借鑒的東西。風險社會理論的重點，在于描繪工業(yè)社會發(fā)展到一定成熟階段后人類社會發(fā)展的新特點。這歸根結底是一種現(xiàn)象描述和規(guī)律總結，本質上是對客觀存在的還原。對于如何防控風險社會中居于主導地位的新型風險，社會學家們并沒有提出相應的解決方案。而在刑事立法研究中引入風險社會理論，是在證成風險社會理論本身具有科學性的前提下，推進刑事立法的革新，以更好地應對風險社會的新型風險，使得風險在合理范圍內得到控制，更加充分地發(fā)揮刑法的法益保護功能。然而，風險社會理論自己尚未提出有效的預防和減少社會風險的方案，又何來為刑事立法所借鑒和移植呢？

理由之五：預防和控制風險是行政法的任務，不是刑法的任務。鑒于刑法在應對風險社會的新型風險時所處的進退維谷的困境的考量，部分學者提出以其他部門法控制具有不可預測性的風險的主張。如有學者認為，風險刑法事實上不屬于刑法，而是一種行政法甚至民事責任法，因而在刑法中設置風險控制的條文不具有合理性，對于新型風險的控制應該通過行政法(包括行政刑法)和民法手段解決。(14)Vgl W. Hassemer，Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts，ZRP，1992，S.382.另有學者認為，法律對于風險社會中技術風險的應對應當是間接控制而非直接消除，具體的方式應該是在制定技術政策和技術規(guī)范時建立嚴格的法律程序，對技術風險進行評估，并對避免風險的費用成本分擔以及對不可避免的風險承擔設置公平合理的法律程序，因而控制風險社會中新型風險的法律主要是行政法，控制風險的主體主要是政府。(15)陳興良：《風險刑法理論的法教義學批判》，《中外法學》2014年第1期。按照這些學者的觀點，對新型風險的預防和控制，只能采用民法、行政法手段，但無論如何都不能采用刑法手段。

(二)對風險刑法理論建構范式的批判

風險刑法理論，主張以風險作為刑法干預的介入點，將預防風險作為刑法的目標，并主張積極預防主義刑法觀。對此，一些學者進行了強烈的批判。

第一，認為風險刑法理論違反法益保護原則。犯罪的本質是侵害法益，刑法的目的是保護法益。這被認為是傳統(tǒng)刑法的基本立場。風險社會的到來，導致刑法的法益范疇逐漸突破物質性的限制，法益概念的實體內容日漸稀薄。為此，風險刑法理論主張精神化的法益概念，如將不安感也作為保護法益。這實質上違反了法益保護原則，將使法益概念面臨被終結的命運。在風險社會中，社會大眾對犯罪的恐懼總是遠遠超過實際被害的可能，如果以公眾的安全感作為刑法所保護的法益，刑事立法的邊界就將不斷地擴張。(16)李琳：《風險刑法的反思與批判》，北京：法律出版社，2018年，第69頁。

第二，認為風險刑法理論不能恪守責任主義。沒有責任，就沒有犯罪；沒有責任，就沒有刑罰。責任既是犯罪的條件，也是量刑的基準。這是傳統(tǒng)刑法的基本原則。風險刑法理論卻淡化主觀罪過要素在犯罪構成中的地位和作用，甚至提倡嚴格責任或負責主義，這相當于廢棄責任主義。負責主義恐怕只是結果責任的翻版，而且比結果責任對人尊嚴的損害有過之而無不及。因為結果責任是等實害結果發(fā)生了才追究責任，而負責主義卻意味著，凡是參與實施風險行為的人，即使沒有故意和過失也要承擔責任。(17)張明楷：《“風險社會”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期。

第三，認為風險刑法理論違反主客觀相統(tǒng)一原則。主客觀相統(tǒng)一原則，是傳統(tǒng)刑法的基本原則。風險刑法理論則背離了這一原則。無論風險刑法，還是抽象危險犯，其價值導向都是對傳統(tǒng)刑法的一種反叛，是對主客觀相一致的刑法基本原理、罪刑均衡原則的一種反叛，本質上都是重拾刑法的恐嚇效應，是對人道主義信念的違背。(18)孫萬懷：《風險刑法的現(xiàn)實風險與控制》，《法律科學》2013年第6期。

第四，認為風險刑法理論違反刑法謙抑原則。傳統(tǒng)刑法認為，刑罰如兩刃之劍，應盡可能少適用；非要適用時，也應盡可能減少其分量。風險刑法理論關于法益保護前期化、未遂行為正犯化等主張，將導致刑罰的不當擴張，違反了刑法謙抑主義。在堅持建設法治國家的今天，風險社會理論的提出以及風險刑法理論的侵入都不能動搖刑法謙抑主義，因而風險刑法理論是違反法治的，它導致刑法處罰范圍不斷擴大、罪責刑法轉變?yōu)轱L險刑法、行為刑法轉為行為人刑法等后果。(19)劉艷紅：《“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期。

第五，認為風險刑法理論將導致預防刑法。傳統(tǒng)刑法認為，刑法是懲罰法，而不是預防法；刑法重在事后懲罰不法行為，而不在于事先防范風險行為；刑法是后盾法，其功能是亡羊補牢的，而不是未雨綢繆的。風險刑法理論主張積極主義的預防刑法觀，將大大前移刑法的防范關卡，使其沖到社會治理的最前線，從而不當扮演了行政法的角色。刑法是防范和治理風險的利器，但并不是遏制危險的良藥，也不是預防犯罪的有力武器。預防刑法是社會需求的產(chǎn)物，雖具有種種合理性與優(yōu)勢，但預防總是和無節(jié)制相關，具有不確定性和難以捉摸、威脅和改變依法治國的核心價值、模糊刑法干預社會的應有界限等危險。(20)何榮功：《預防刑法的擴張及其限度》，《法學研究》2017年第4期。

三、對學界批判風險刑法理論的反批判

學界對于風險刑法理論的批判，存在明顯的偏誤，不僅放大了風險社會理論引入刑事立法的局限性，也對風險刑法理論的主張有諸多誤讀。任何法律都具有歷史性，風險社會理論提出的“對風險防早防小”的主張完全契合當前的社會治理要求，對實現(xiàn)刑法的保護機能意義重大。為此，有必要對學者的批判和質疑的觀點進行檢討和反思。

(一)誤認為風險社會的風險僅有技術風險

反對者的偏誤之一，是將風險社會的風險局限于技術風險，從而限制了刑法將新型風險納入調整范圍。事實上，在風險社會理論的視角下，新型風險并不僅指技術風險，還包括更廣范圍的、由人類決策所導致的制度風險等。在貝克看來，“這恰恰是因為風險的積聚——生態(tài)、金融、軍事、恐怖分子、生化和信息等方面的各種風險——在我們當今的世界里以一種壓倒性的方式存在著”，(21)烏爾里?！へ惪?、鄧正來等：《風險社會與中國——與德國社會學家烏爾里?！へ惪说膶υ挕?，《社會學研究》2010年第5期。因此風險社會的概念對于理解當今社會和政治的動力和轉型具有關鍵性的作用。另外，各種風險并非孤立地發(fā)揮作用，而是交織在一起發(fā)生連鎖反應。“世界風險社會不僅包含有經(jīng)濟風險，而且這些風險還會轉化為社會風險、政治風險，最終會像我們在某些國家所能看到的那樣重新激起迄今為止在民族國家的妥協(xié)框架中一直受到控制的種族沖突?！?22)烏爾里希·貝克、約翰內斯·威爾姆斯：《自由與資本主義》，路國林譯，杭州：浙江人民出版社，2001年，第118頁。吉登斯認為，影響甚至瓦解經(jīng)濟和政治領域內的等級制的指揮系統(tǒng)的變革，并非僅僅是以采用計算機化和信息技術為代表的技術革新的結果，首要的影響還是來自后傳統(tǒng)秩序的大背景下發(fā)展起來的制度自反性的擴張。(23)烏爾里希·貝克等：《自反性現(xiàn)代化：現(xiàn)代社會秩序中的政治、傳統(tǒng)與美學》，趙文書譯，北京：商務印書館，2014年，第238頁。由此可見，風險社會中具有主導性的新型風險，并非僅僅包括技術革新所帶來的風險，而是涵蓋了當今社會中各個領域與新技術和新制度相關的各種風險。盡管技術的革新以及在此過程中人類預測和控制風險的能力與人類認識和發(fā)現(xiàn)新事物的能力之間矛盾的加劇，確實是風險社會中新型風險產(chǎn)生的根本原因，而且這種風險在科學技術領域的表現(xiàn)尤為突出，但是不能忽視的是除了純粹的科學技術領域之外，在人類社會的各種領域均出現(xiàn)了與新技術和新制度緊密相關的新型風險，而這些風險是工業(yè)社會的法律制度難以有效控制的。如果將風險社會的新型風險全部歸納為技術風險，并且以工業(yè)社會中的刑法對與技術相關的事故型犯罪、環(huán)境犯罪已有規(guī)定為由，否認刑法應該在應對風險社會時做出更為積極的回應，顯然是一種在誤讀風險社會理論所指風險的基礎上對于工業(yè)社會刑事立法的執(zhí)拗的固守。即使事故型犯罪和環(huán)境犯罪在工業(yè)社會刑法中已然出現(xiàn)，但不可否認的是，這些與技術和工業(yè)生產(chǎn)密切相關的犯罪在刑事立法中的規(guī)定，也并非是一成不變的，而是隨著技術的發(fā)展和人們對其風險認識的變化而不斷修補和改進的。

需要分辨的是，刑事立法對于風險社會的回應，并非簡單等同于對于風險社會理論的回應，而是對于風險社會理論中所提煉的、且存在于當前社會中的新型風險的回應，因而通過比較刑事立法的修改與風險社會理論的提出在時間上的不同步，而否認刑事立法的發(fā)展變化與風險社會的新型風險之間的內在關聯(lián)性，在邏輯上是不成立的。因此，即使有關的立法草案說明未明確表明刑事立法的修正與風險社會或風險社會理論之間存在直接關聯(lián)，只要立法的內容與風險社會中的新型風險相關，便應該承認這種修正屬于實定法對于風險社會的回應。

應當指出的是，對于風險社會中的風險，如果不加區(qū)分地均以風險刑法加以應對，則有矯枉過正之虞。這是因為，風險社會中的新型風險，不僅有技術風險，還有制度風險；風險社會中的風險，不僅包括現(xiàn)有技術和制度難以預測和控制的新型風險，而且也存在傳統(tǒng)的自然風險和人為風險。需要以風險刑法規(guī)制的，應當是其中的新型風險。在對這類風險進行規(guī)制時，刑法不應將規(guī)制范圍限定于與科學技術緊密相關的責任事故、環(huán)境事故等方面，而應擴及至金融犯罪、環(huán)境犯罪、信息犯罪、恐怖主義等領域。此外，應當針對風險社會中風險后果承擔個體化的特點，加大對弱勢群體的刑法保護力度。

(二)誤認為風險的不可預測性是刑法干預的桎梏

反對者的偏誤之二，是將風險社會新型風險的不可預測性的負效應無限放大。誠然，新型風險的不可預測性是刑法功能有效發(fā)揮的不利因素，但如果刑法不積極應對風險社會中的新型風險，不充分發(fā)揮安全保障機能，則顯然不利于從根本上保障人類生存的權利與自由。相比傳統(tǒng)風險而言，風險社會中的風險具有后果擴展性，表現(xiàn)為風險導致實害發(fā)生將超越國界和地域的限制，并且會隨著技術和制度的創(chuàng)新不斷產(chǎn)生新的風險類型和新的實害結果，這要求刑法應當與時俱進地將更多的風險納入規(guī)制范圍，并通過早期介入的方式盡可能地避免風險演化成實害。新型風險的不確定性，可能導致的實害后果的嚴重性程度難以估量，必然要求刑法不能僅僅針對已然造成實害后果的行為，而應將具有高度危險性的風險消滅在萌芽階段。風險的后果擴展性，對刑法的法益保護功能提出了新的要求，即刑法應當以法益保護范圍擴大、時點前移的方式應對風險社會的新型風險?！凹热恢贫人圃斐龅默F(xiàn)實的社會風險已經(jīng)釀成，并且民眾從情感上已經(jīng)排斥、反對風險之存在，法學家關注的重點應該是法律是否干預這種社會風險，以及如何以合理的法律規(guī)范反應、規(guī)避這些風險”。(24)姜濤：《風險刑法的理論邏輯——兼及轉型中國的路徑選擇》，《當代法學》2014年第1期?？傊孕谭ㄊ侄畏揽仫L險社會中的新型風險具有現(xiàn)實的必要性和正當性。當然，風險刑法在刑法體系中應當只是對傳統(tǒng)刑法的補充，而不應該完全取而代之，否則國家將以保障社會安全、增強公眾安全感為名，肆意侵蝕公民的自由。

當然，傳統(tǒng)刑法的明確性原則與防控不確定性的新型風險之間，必然存在激烈的沖突關系。但是，以此為由絕對放棄刑法對風險的干預，而完全以其他部門法控制的構想，在法律體系上存在難以彌補的缺陷。一方面，試圖通過行政法規(guī)制新型風險以達到規(guī)避刑法明確性原則的做法，在邏輯上無法自洽。在我國現(xiàn)行的法律體系中，并沒有實定法意義上的“行政刑法”，且因為我國刑事立法具有定性和定量的雙重特征。在這種前提下，行政犯是違反行政法規(guī)范、且危害程度達到入罪標準的不法行為，因而行政犯同時具有行政違法性和刑事違法性，應當受到刑罰處罰，并由司法機關對其追究刑事責任。它與一般行政違法行為在違法性質、行為后果和追究責任程序、執(zhí)法主體等具有顯著差異。此外，僅以民法和行政法的手段控制風險社會的新型風險，難以有效發(fā)揮法律的安全保障功能。誠然，在以法律手段控制新型風險時，在制定技術標準、評估程序和費用承擔等方面，行政法是不可或缺的；在風險引發(fā)實害后果時，也需要民法對歸責原則、責任主體、賠償標準等予以相應的規(guī)范。但需要注意的是，刑法與行政法或民法對風險的控制，并不是互斥關系，而是補充關系?！罢且驗樾塘P可以除去犯罪現(xiàn)象這一社會最大的疾病，安定秩序，使國民能夠更好地生活，所以刑罰自身也得以正當化”。(25)前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京：北京大學出版社，2017年，第4-5頁。當某個行為的社會危害性已經(jīng)達到相當嚴重的程度，并且通過行政法手段或民法手段難以對其有效遏制時，就需要刑法就位。簡言之，在面對風險社會的新型風險時，行政法和民法仍然是前鋒，但刑法的后衛(wèi)角色也是不可或缺的。

(三)誤認為風險社會的風險與刑法中的危險具有異質性

反對者的偏誤之三，是將風險社會的風險與刑法理論中的危險完全對立，從而將其排除在刑法的規(guī)范范圍之外。風險社會的風險具有不可預測性，包括是否可能產(chǎn)生實害結果、實害結果的程度和破壞力等。這些風險與傳統(tǒng)刑法規(guī)制的危險具有較大的差異，但這些差異僅是表象，在本質上二者具有相通性。一方面，風險社會理論的“風險”與刑法理論的“危險”具有質的相同性，而風險社會理論的“危險”則與刑法理論的“危險”具有不同的含義。任何犯罪都以具有一定量的社會危害性為必要，危險犯中的危險狀態(tài)以實害結果發(fā)生的可能性為表現(xiàn)形式。對于具體危險犯而言，這種可能性在現(xiàn)實中通過特定的危害結果以征表；對于抽象危險犯而言，這種可能性則通過特定的危害行為以征表，危險狀態(tài)便隱藏在危害行為之中。(26)李林：《風險社會背景下我國危險犯立法范式轉化研究》，《華中科技大學學報》2012年第2期。換言之，刑法所禁止的危險，是指行為導致的危險狀態(tài)具有產(chǎn)生實害結果的可能性。無論是處罰具體危險犯還是抽象危險犯，都是以法益保護前置化的方式強化刑法的法益保護機能。風險社會的風險，是由人類決策所導致的一種主客觀相統(tǒng)一的不安全狀態(tài)，與抽象危險犯所潛藏的危險具有相同的內涵。抽象危險犯在刑法中出現(xiàn)并呈現(xiàn)不斷擴張的趨勢，是工業(yè)革命帶來社會發(fā)展狀況劇變的結果，是結果主義刑法松動的表現(xiàn)。

關于風險社會視閾下“風險”和“危險”的區(qū)別，貝克指出，現(xiàn)代社會處理自己造成的人為不確定性的關鍵，在于“區(qū)分在原則上能夠被控制的決策依賴型風險和已經(jīng)逃脫控制或者使工業(yè)社會的控制需求歸于無效的危險”。(27)烏爾里?！へ惪耍骸妒澜顼L險社會》，吳英姿等譯，南京：南京大學出版社，2004年，第40頁。我國刑法學者對風險和危險的概念作了更加明確的區(qū)分：第一，風險是人造的，而危險可能是自然的也可能是人為的，且兩者根據(jù)作用對象的區(qū)別可以互相轉化，決策對于決策者來說是風險，而對于其他人來說表現(xiàn)為危險；第二，風險是中性名詞，危險則具有完全的負面意義；第三，風險基于知識的有限性而發(fā)生，威脅結果與風險之間的因果關系和蓋然性無法確定，危險則是基于已掌握的知識而發(fā)生的，可以依據(jù)經(jīng)驗法則判斷引發(fā)的原因。(28)陳曉明：《風險社會之刑法應對》，《法學研究》2009年第6期。但本書認為，在風險社會中，風險與危險具有中性意義還是負面意義，并非兩者的本質區(qū)別，而是一種客觀的表征；風險與危險的核心區(qū)別，并不在于結果的發(fā)展是否可以預測，而在于其是否可以控制。風險與危險一旦產(chǎn)生并引發(fā)實害結果，結果的作用范圍都是不可控的，但是較危險而言，風險是否產(chǎn)生卻是可以通過人類決策從源頭上予以控制的。反觀刑法中關于危險的定義，只有對實害結果的發(fā)生具有現(xiàn)實可能性的人的行為，才可以成為刑法所禁止的危險。因此，刑法中的危險正是由人的行為直接引發(fā)的，雖然其能否實際導致實害結果的發(fā)生不再成為區(qū)分罪與非罪、既遂與未遂的標準，但不可否認的是，這種危險也是可以從源頭上進行控制的，因而與風險社會理論中的風險具有同質性。

(四)誤認為風險刑法要干預所有不可預測的風險

反對者的偏誤之四，是認為風險刑法要將人類決策所導致的所有不可預測的風險都納入調控范圍。恰恰相反，風險刑法只是將那些具有導致實害結果的高度可能性的風險，納入刑法的調控范圍。高銘暄教授指出，在以社會安全的急切需要為前提的情況下，應當“對風險進行嚴格鑒別，把公認的、具有嚴重危險的風險行為進行規(guī)制，而把具有爭議的風險或為了社會的發(fā)展必須容忍的風險排除在刑法規(guī)制之外”。(29)高銘暄：《風險社會中刑事立法正當性理論研究》，《法學論壇》2011年第4期。

根據(jù)上文的分析，可以得出風險社會中應當為刑法所禁止的新型風險，事實上屬于刑法理論中的抽象危險犯，因而抽象危險犯的立法準則當然可以在風險刑法中予以適用，“立法者只需將某些從生活經(jīng)驗與科學法則中被明確的、具有高度風險的行為犯罪化，就能向公眾表明這些行為是不被允許的”。(30)陳君：《風險社會下公害犯罪之抽象危險犯》，《北京理工大學學報》2014年第3期。風險社會中的不確定的新型人為風險，是技術和制度革新背景下人類決策的必然產(chǎn)物。如果出于追求絕對安全的需要而禁止所有不可預測的風險，則科研工作者必然會因為擔心觸碰刑法的紅線而喪失科學探索和技術創(chuàng)新的積極性，人類社會的發(fā)展將停滯不前。顯然，政策制定者必須在科技創(chuàng)新和安全保障這對沖突價值之間保持微妙的平衡。刑法在控制風險社會的新型風險時，也需要對禁止的行為范圍進行限縮，而不能將所有的科技創(chuàng)新活動都予以禁止。那些經(jīng)過科學的論證、不具有導致嚴重的實害結果的高度蓋然性的不可預測的風險，不應當為刑法所禁止。就此而言，為刑法所禁止的新型風險，實際上具有相對可預測性。當將刑法所禁止的風險限定于具有相對可預測性的風險范圍內時，就能夠讓公眾心有所畏、行有所止，立法也就滿足了明確性原則的要求。

四、風險刑法理論的正當性之再論證

風險社會理論的關鍵詞是“風險”，(31)確實地說，這里的“風險”，應當是指“人為風險”，而不包括“自然風險”。這是一個與刑法中的“危險”具有同質性的概念。確切地說，這里的“風險”，應當是指人為風險，而不包括自然風險。即使對這一概念作相對擴大的理解，它至少也是“危險的危險”，而非純粹中性、無破壞性的，故而具有需要刑法規(guī)制的特質。

(一)風險的人為性要求刑法適度介入風險防控

風險社會的新型風險的首要特征是人為性，即由人類決策而產(chǎn)生。這一特征使其與傳統(tǒng)社會的自然風險存在本質差異。在人與自然關系及其風險樣態(tài)的發(fā)展演變中，人類的主觀能動性起著越來越重要的作用。哲學上將自然風險分為種性自然風險和類性自然風險，前者主要存在于人與自然之間處于總體和諧狀態(tài)而生產(chǎn)力水平較為低下的社會階段，體現(xiàn)了自然界物質運動的隨機性、自發(fā)性和偶然性，對整個人類存在影響甚微；后者則存在于人類對自然規(guī)律的認識不斷深化，控制、改造甚至征服自然的能力不斷增強的社會階段，人與自然的關系隨著人類活動的介入而嚴重失衡，隨著這類風險的積累，整個人類的生存將面臨嚴重威脅。(32)劉巖：《從種性、群性風險到類性風險——當代風險整體轉型的人性解讀》，《社會科學戰(zhàn)線》2014年第7期。事實上，從種性自然風險占主導到類性自然風險占主導的自然風險流變，所對應的正是人類社會從農(nóng)業(yè)社會到工業(yè)社會再到風險社會的社會形態(tài)的轉變過程。傳統(tǒng)社會中的主導風險，并不是由人類的社會實踐活動所導致的，而是由人類難以絕對控制或影響的自然因素所導致的。隨著科技的進步，人類控制自然的能力不斷增強，各種決策導致的社會風險的比重亦隨之增加。因而，在風險社會語境下，人類所面臨的新型風險具有顯著的人為性特征，而原先傳統(tǒng)社會中占據(jù)主導地位的種性自然風險，則隨著人類認知水平和技術水平的提升而逐漸減少，不再成為威脅人類生存的主要風險。

風險社會的風險的人為性特征，決定了其能夠成為刑法規(guī)制的對象。一方面，這些可能導致難以為人類控制的危害后果的風險，是由人造成的，而非單純的自然災害、動物侵襲等與人類活動沒有直接關系的因素造成；另一方面，風險社會中的人類決策，充分體現(xiàn)了人類在改造自然、改造社會中的意志，因而當新型風險對于人類的危險達到需要通過刑法手段予以規(guī)制的程度時，決策者是具有非難可能性的。由此可見，風險社會中的人為新型風險對人類生存和發(fā)展具有高度危險性時，以人的行為為規(guī)制對象、以預防犯罪為刑罰功能的刑法，其介入就具有正當性和合理性。

在犯罪論體系下，一個嵌入了明確的“框架”即構成要件的行為，必須滿足以下兩個條件：第一，該行為在客觀上的確是值得處罰的壞的行為；第二，關于該行為，可對行為人進行非難。(33)前田雅英：《刑法總論講義》，第16-17頁。換言之，一個客觀上符合了刑法具體條文所規(guī)定的構成要件的狀態(tài)，并不必然構成犯罪和受到刑罰處罰。只有當這一狀態(tài)由人引起并且引起這一狀態(tài)的人具有非難可能性時，這一狀態(tài)才能成為刑法規(guī)制的對象。對于“刑法的規(guī)制對象是人的行為”這一命題，可以從以下兩個層面進行把握：一方面，只有由人實施的行為才可能成為刑法評價的對象。對人類的生存和生活安寧具有嚴重危害性的客觀存在，并非全部由人的身體的動和靜所導致，這些并非由人實施的行為所引起的危險狀態(tài)或者實害結果，并不能稱為刑法規(guī)范的對象。另一方面，只有行為人具有非難可能性時才能夠依據(jù)刑法對其進行處罰。并不是一切符合犯罪構成要件且具有嚴重社會危害性的行為都應該被評價為犯罪，行為人不具有非難可能性也即不具有有責性時，該行為則不應該被當作犯罪來對待，進而不應對行為人施以刑罰。

(二)風險的擴展性要求刑法及時防控風險

風險社會的風險具有擴展性，即在客觀后果的強度、時間和空間上的擴展性。相比傳統(tǒng)社會的風險而言，這種風險一旦導致實害后果的發(fā)生，其嚴重程度往往是傳統(tǒng)風險導致的實害后果不能相比的。

人類認知的局限性以及風險成因的復雜性等因素，決定了風險社會的風險造成的實害后果的高強度性，即風險實現(xiàn)所產(chǎn)生的嚴重后果往往超出人類認識和控制的范圍，甚至會對人類造成毀滅性的打擊。風險既可能在一個極短的時間點內立即引爆劇烈的實害后果，也可能經(jīng)歷相當長的潛伏期之后才引發(fā)實害后果；實害結果既可能瞬間完全實現(xiàn)，也可能緩慢地、不間斷地累積。因此，風險社會中包括技術風險在內的新型風險所引發(fā)的實害后果，在時間維度上具有擴展性。相比一次違章駕駛所引發(fā)的交通事故造成的危害，核事故造成的危害在持續(xù)時間上顯然更加深遠。

此外，風險在空間上具有明顯的后果擴展性。人類活動的全球化，使風險的后果也得以跨越地域而無限擴展。對于風險的全球性與本土性，貝克曾一針見血地指出，“新類型的風險既是本土的又是全球的，或者說是‘全球本土’的。這種本土和全球危險選擇上的‘時空壓縮’進一步證實了世界風險社會的診斷”。(34)烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會再思考》，郗衛(wèi)東譯，《馬克思主義與現(xiàn)實》2002年第4期。風險社會中的新型風險，跨越了國家和地域的界限，并伴隨著全球化運動而影響著全球公民。風險社會最大的危險并不是顛覆工業(yè)社會，而是顛覆和毀滅人類自身。因此，刑法在面對風險社會中的新型風險時，不能坐以待斃，而應該在對法益保護功能和人權保障功能重新定位后，適當?shù)卣{整刑法保護的行為范圍，以風險防控早期化的方式，將那些最為嚴重的高度風險消滅在萌芽階段。

(三)風險的建構性要求刑法保障公眾的主觀安全感

風險社會的風險具有建構性，“科學‘確定風險’，而人們‘感知風險’”。(35)烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，南京：鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F，2003年，第67頁。換言之，風險是由文化認識和定義的。風險社會的風險不僅僅存在于客觀世界，也存在于人們的主觀世界，在很大程度上取決于人類的認知狀況。風險只有被人類感知時，才能談及如何對其防控。當今社會，公眾之所以具有更強的風險感知能力，是因為以下幾個方面因素的影響。

第一，專家系統(tǒng)的矛盾特性加劇了公眾對風險的感知。所謂專家系統(tǒng)，是指一種由技術和專業(yè)人員組成的體系。(36)安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，南京：譯林出版社，2011年，第24頁。人類發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造知識的水平提高，推動了專家系統(tǒng)的產(chǎn)生。但專家系統(tǒng)具有矛盾特性，會加劇公眾對于風險的感知?？茖W技術的高度發(fā)展，使得每個人都不可能掌握所有領域的專業(yè)知識，因而為了獲取安全感和精確計算利害得失，在社會生活中，非專業(yè)人士對專業(yè)人士所代表的抽象體系即專家系統(tǒng)，不得不建立起一種高度信任。但這種信任之中隱藏著矛盾，主要表現(xiàn)為以下三個方面：一是科學知識的無限性與人類認知范圍的有限性，導致專家系統(tǒng)也不能就某一問題達成具有壓倒性的共識；二是專家系統(tǒng)通常都是基于決策者的立場，因而其所作的關于科學性、無害性的決策論證，價值中立性極易受到懷疑；三是專家系統(tǒng)與公眾之間橫亙著一條由專業(yè)術語體系搭建的壁壘，并往往成為矛盾的催化劑，從而加劇公眾對于專家系統(tǒng)的不信任。

第二，大眾傳媒的發(fā)展強化了公眾對風險的感知。大眾傳媒的發(fā)展，加快了知識傳播的廣度和速度，但也可能加速傳播對于風險的恐慌。對轉基因技術的擔憂，便體現(xiàn)了這一特點。轉基因技術，在農(nóng)作物增產(chǎn)、優(yōu)良畜種培育以及人類疾病治療等方面具有重大積極作用，但是對于其潛在風險，卻在媒體報道中被無限放大。在信息社會，報紙、廣播、電視等傳統(tǒng)的大眾傳媒在信息傳播領域的壟斷地位不復存在，微博、微信等網(wǎng)絡社交平臺成為信息傳播的新的“集散地”。在各種自媒體上充斥著真?zhèn)尾幻?、立場各異的信息，這嚴重地影響了公眾對風險的判斷，加劇了公眾對于未知風險的恐慌。

傳統(tǒng)刑法原則上僅將會對他人的生命、健康、自由、名譽、財產(chǎn)等具體利益造成侵害或侵害危險的行為作為規(guī)制的對象，而對于人類的感受通常不會作為評價對象。在風險社會中，由于建構性的風險占據(jù)主導地位，如果嚴守這一鐵則，則難以充分發(fā)揮刑法的安全保障功能。申言之，在風險社會中，焦慮的共同性已經(jīng)取代需求的共同性，社會前進的驅動力已經(jīng)從“我餓”轉變?yōu)椤拔液ε隆保?37)烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，第57頁。因而刑法如果僅限于保障物質層面的、具有直接性的具體利益，而在減少人們對于風險及其可能導致的嚴重后果的恐懼感方面無所作為，則顯然過于滯后。因此，在風險社會中，刑法所保護的法益應當從純物質層面向精神層面適度拓展。但應注意的是，這種拓展絕非對法益概念的摒棄，而是在強調主客觀統(tǒng)一原則下對傳統(tǒng)刑法以處罰實害犯為基本范式的適當延伸。

具體而言，為了防止刑法走向保護精神化利益的極端，刑事立法在對風險社會現(xiàn)狀進行回應時，應當保持一定的限度。風險社會的風險，只有在客觀層面上具有后果擴展性，在主觀層面上具有建構性，才可以成為刑法規(guī)制的對象。換言之，只有當人們主觀定義的風險確實存在引起嚴重危害后果的高度可能性時，刑法才可以對其予以干預。換言之，人們主觀定義的風險，既可能是客觀上會導致危害結果實現(xiàn)的“真風險”，也可能是客觀上不會導致危害結果實現(xiàn)的“假風險”。對于前者，可以予以刑法規(guī)制；對于后者，刑法則應克制規(guī)制的沖動。此外，對于客觀上缺乏科學證據(jù)證明其具有導致危害結果實現(xiàn)的高度可能性的“真假不明的危險”，刑法亦應保持必要的謙抑性。風險社會下，人們主觀世界中對風險概念的建構，受到專家系統(tǒng)矛盾特性和大眾傳媒的影響，有時會偏離風險在客觀世界中的真實樣貌。如果將對專家系統(tǒng)的不信任和輿論引導下的公眾恐慌作為刑事立法的主要動因，將公眾恐慌直接指向的新技術、新制度作為刑法規(guī)制的對象，而不考慮新技術、新制度經(jīng)過科學的評估后是否具有導致嚴重后果的高度可能性，那么一旦專家系統(tǒng)和輿論被某些利益團體操縱，刑事立法的科學性將很難得到保障。

(四)風險社會的個體化要求刑法作出積極回應

個體化是風險社會的必然現(xiàn)象。風險主題和個體化主題，是風險社會理論的一體兩面。因此，研究風險社會理論及其視閾下的刑事立法問題，不能僅關注風險社會下新型風險的特征，也應關注風險社會下社會結構的形態(tài)。風險社會中的個體化現(xiàn)象有兩重內涵，一是包括階級、社會地位、性別角色、家庭、鄰里等在內的既有社會形式走向解體，二是現(xiàn)代社會新的要求、控制和限制被強加給個體。(38)王建民：《轉型社會中的個體化與社會團結——中國語境下的個體化議題》，《思想戰(zhàn)線》2013年第3期。

個體化是工業(yè)社會發(fā)展到風險社會這一高級階段的必然現(xiàn)象，這意味著女性受教育水平普遍提高，走出家庭進入生產(chǎn)領域成為常態(tài)?？陀^上經(jīng)濟獨立的逐漸實現(xiàn)與主觀上獨立意識的普及，是風險社會中女性成為獨立個體的體現(xiàn)。風險社會的個體化特征，還意味著全體社會成員的生活保障不再是家庭、鄰里，也不再是被固化的階級關系。在農(nóng)業(yè)社會，生產(chǎn)以家庭為單位進行，自給自足成為社會的鮮明特征。進入工業(yè)社會，生產(chǎn)不再以家庭為單位進行，人們開始以個體為單位參與社會化生產(chǎn)。相應地，勞動保障和社會保障成為人們獲取生活必需的物質條件的來源，這些恰恰又是一種新的階級社會下固化的社會關系模式。然而從工業(yè)社會進入風險社會后，這種固化的社會關系模式又發(fā)生變化?！霸诠I(yè)社會中正在發(fā)生一種轉變，即從終身的單一工作場所里面的全職工作，到充滿風險的靈活、多樣和分散的就業(yè)體系的轉變，進而導致一種普遍的就業(yè)不安全感”。(39)烏爾里希·貝克：《風險社會》，第175頁。在風險社會中，階級社會所形成的固化的勞資關系受到挑戰(zhàn)，持續(xù)存在的不平等現(xiàn)象加劇了個體認同與社會認同的分離，也促進了人們以結盟等方式進行抗爭。個體化進程的不斷深化，使得個人愈來愈成為風險社會中各種風險的承受者，這意味著風險社會下個人將要承受更大強度的風險。這便出現(xiàn)了風險承擔和風險化解之間的沖突與矛盾：一方面?zhèn)€人所承擔的風險遠超于以往社會，另一方面又因為“有組織的不負責任”現(xiàn)象的存在而導致個人在化解風險上作用有限。這種個體化進程所導致的矛盾本身，也是風險社會亟待解決的問題。

風險社會的個體化呼喚刑事立法的積極回應。針對風險社會的個體化進程，刑事立法應當從宏觀和微觀兩個層面進行調整。首先，在宏觀層面，應當重新衡量個體的自由價值與社會的安全價值，從而使刑法能夠更好地在總體上控制新型風險的產(chǎn)生及其向實害后果的轉化，進而減少每個個體所要承擔的風險。為了更好地應對風險社會相比工業(yè)社會的新變化，降低新型風險轉化為嚴重而難以估量、難以控制的實害后果的可能性，減少人們主觀上對于新型風險的恐懼感，刑法的安全保障功能應當?shù)玫匠浞职l(fā)揮，不應局限于僅對造成實害后果的行為予以懲罰，對于具有導致實害后果高度可能性的風險亦應干預。換言之，為了減少新型風險對于個體可能帶來的現(xiàn)實侵害，刑法應該在堅持謙抑性原則的前提下，加大對新型風險的防控力度，以更好地發(fā)揮刑法的安全保障功能。其次，在微觀層面，當民法手段和行政法手段難以有效規(guī)制某種不法行為時，訴諸刑法手段則有其必要性和合理性。特別是，對于弱勢群體利益的保護，刑法更是不能缺位。例如，《中華人民共和國刑法修正案(八)》增設的拒不支付勞動報酬罪，便是刑事立法加大對以勞動報酬權為代表的勞動者權益的保護力度的重要體現(xiàn)；《中華人民共和國刑法修正案(九)》增設的虐待被監(jiān)護、看護人罪，則體現(xiàn)了立法者對于未成年人、老年人、患病的人和殘疾人在內的弱勢群體的保護，并且這種保護已經(jīng)從家庭生活之內拓展到家庭生活之外。

五、結語：倡導一種風險刑法與傳統(tǒng)刑法共存的規(guī)范體系

風險社會理論的要義是：現(xiàn)代社會是一個人為風險叢生的社會，現(xiàn)代社會治理的關鍵是預防和控制人為風險?；蛟S從法學學科的視角來看，這一理論過于宏觀，難以提供具體化的問題解決方案。但是，理論的生命力在于其創(chuàng)新性，風險社會理論的核心命題是革命性的，因而能為包括法學、政治學、管理學、經(jīng)濟學等在內的諸多學科所借鑒，由此決定了風險刑法理論有其特定的理論淵源。

風險刑法的提出，不是對罪責刑法的顛覆，而是對其必要的補充。它不應是嚴格責任、客觀責任、替代責任的代名詞，也不應是保安處分、行政措施的刑法化，而仍應遵循基本的罪責原理。風險刑法的出現(xiàn)，使刑法的基本范式從單一的法益侵害的現(xiàn)實化(實然狀態(tài))，擴大至法益侵害的危險化(未然狀態(tài))。換言之，對于法益侵害，刑法的立場將從懲罰危險是例外向懲罰危險是常態(tài)轉變。這一規(guī)制范式的轉變，將導致刑法功能和處罰范圍的整體擴張，這是必然的趨勢。當然，刑罰畢竟是一把雙刃劍，為避免刑罰的負效應，輕罪化和輕刑化的刑法變革亟待提上議事日程。這是預防風險刑法的“風險”所必需的。此外，還需要正確地認識和評價行為的風險，既不應不當縮小，也不應人為放大，而要盡可能符合客觀的危險量度，進而理性判斷其是否具有社會相當性或是否屬于“可容許的風險”，從而妥當決定是否應將其犯罪化以及配置合理的刑量。

最后需要強調的是，主張風險刑法，并不意味著對傳統(tǒng)刑法的徹底拋棄。相反，風險刑法與傳統(tǒng)刑法共存一體，將是現(xiàn)代刑法的共通現(xiàn)象?！霸陲L險社會，可以采用傳統(tǒng)刑法與風險刑法并存的方式，以彌補傳統(tǒng)刑法在功能上的不足和責任追究上的漏洞”。(40)陳曉明：《風險社會之刑法應對》，《法學研究》2009年第6期。簡言之，仍可以以傳統(tǒng)刑法為軸心來構建整個刑法規(guī)范體系：對于侵犯人格法益和財產(chǎn)法益的犯罪，以傳統(tǒng)刑法理論為指導來制定相應的罪刑規(guī)范；對于侵犯社會法益或超個人法益的犯罪，如金融犯罪、環(huán)境犯罪、信息犯罪、恐怖主義等新型犯罪，則以風險刑法理論為指導來制定相應的罪刑規(guī)范。前者以法益的現(xiàn)實侵害為犯罪的基本樣態(tài)，以法益的侵害危險為犯罪的減輕樣態(tài)；后者以法益的侵害危險為犯罪的基本樣態(tài)，以法益的現(xiàn)實侵害為犯罪的加重樣態(tài)。