盧 邁

一、問題的提出

近年來，醫(yī)患矛盾逐漸升級，暴力傷醫(yī)事件時有發(fā)生。據統(tǒng)計，我國60%以上的醫(yī)患矛盾起源于患者的知情同意權沒有獲得充分保障。[1]參見劉曉燕：《患者知情同意探析——兼評〈侵權責任法〉第55條、第56條的規(guī)定》，載《前沿》2012年第10期，第49-51頁。因此，以知情同意權為中心對醫(yī)療行為進行研究顯得格外重要。站在刑法的角度，醫(yī)療行為具有天然的兩面性，一方面它能幫助患者治愈疾患、恢復健康，另一方面卻往往伴隨著對身體的干預甚至損害，或是發(fā)生損害的危險。有學者指出：“事實上，醫(yī)療風險無處不在，所有醫(yī)療過程都是風險與利益并存，看似簡單或微不足道的病例，都潛藏風險，幾乎無法避免?！盵2]呂群蓉：《論醫(yī)療損害責任與醫(yī)療事故罪的界限——以過失為分析基礎》，載《河南財經政法大學學報》2014年第4期，第73頁。但即便對于那些伴隨著對于病人身體、生命侵襲的醫(yī)療行為，也沒有人會認為其具有刑法上的違法性，至于其中的理由，刑法理論欠缺充分的說明?？傮w來看，刑法理論在以下方面的研究稍顯欠缺：第一，醫(yī)療行為的正當化根據、專斷醫(yī)療行為的刑法評價這類醫(yī)療刑法中最根本的問題仍缺乏深入討論；[3]參見曹菲：《醫(yī)事刑法基本問題研究》，載劉建利主編：《醫(yī)事刑法重點問題研究》，東南大學出版社2017年版，第11頁。第二，在知情同意原則具體的適用過程中缺乏類型化分析，特別是當患者和其監(jiān)護人或者近親屬的決定同時出現(xiàn)，甚至發(fā)生沖突時如何解決？第三，在知情同意原則具體的適用過程中缺乏基于整體法秩序的思考，往往是孤立的根據犯罪構成理論對醫(yī)療行為是否構成犯罪進行判斷，而沒有關注到其他法規(guī)范對此的規(guī)定，有可能產生不合理的矛盾評價。

基于上述問題意識，本文以醫(yī)療行為的正當化根據作為研究起點，在確定知情同意原則重要地位的前提下，站在法秩序統(tǒng)一性的視角對專斷醫(yī)療行為的刑法評價展開討論，以促進刑法理論和司法實踐之間相互靠攏。

二、評價基礎：醫(yī)療行為的正當化根據

（一）醫(yī)療行為與治療行為

作為邏輯的起點，首先應當明確的是醫(yī)療行為的概念。從現(xiàn)有討論來看，醫(yī)療行為的定義并不明確，因而導致“醫(yī)療行為”和“治療行為”是否相同產生了混亂，多數(shù)學者直接不對兩者進行區(qū)分，直接以“醫(yī)療行為”作為討論的對象[4]參見楊丹：《醫(yī)療刑法研究》，中國人民大學出版社2010年版，第167-172頁；馮衛(wèi)國、張素娟：《從刑法理論看醫(yī)療行為的正當性根據》，載《法律與醫(yī)學雜志》2003年第1期，第26-29頁。，或者直接承認“醫(yī)療行為”等于“治療行為”，從而以“治療行為”作為研究對象[5]參見熊永明：《醫(yī)師義務的悖反關涉的刑事問題》，載劉建利主編：《醫(yī)事刑法重點問題研究》，東南大學出版社2017年版，第31頁。，但也存在少數(shù)明確指出研究對象僅限于“治療行為”的論著。[6]參見陳子平：《刑法總論》（第4版），元照出版有限公司2017年版，第294-295頁。事實上，兩者在概念內涵上存在較大差別。

有學者采用了列舉式的方法，認為現(xiàn)在承認的醫(yī)療行為有以下6種：①治療、減輕疾??；②預防疾??；③矯正畸形；④助產、醫(yī)學上的墮胎；⑤出于治療目的給患者進行的試驗；⑥為了醫(yī)學的進步而進行的實驗。[7]參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第211頁。也有認為，醫(yī)療行為包含兩大類，一類是以預防或治愈疾病為目的實施的治療診斷的行為；另一類是根據檢查結果實施的開藥、動手術等行為。[8]參見陳子平：《治療行為與病人之同意（承諾）之關聯(lián)性——從刑法觀點之思考》，載《月旦法學雜志》2015年第5期，第21頁。還有學者從概括式的角度解釋，認為醫(yī)療行為即主觀上具有醫(yī)療目的（治療、矯正、預防目的），客觀上具有醫(yī)療適當性（醫(yī)療適正性）等要件的行為。[9]參見王志嘉：《病人自主之刑法基礎理論》，元照出版有限公司2014年版，第59頁及以下?？梢?，醫(yī)療行為的外延比較廣泛，不僅基于現(xiàn)有的診療結果所進行的對癥治療行為屬于醫(yī)療行為，那些為了發(fā)現(xiàn)疾病、預防疾病而實施的行為屬于醫(yī)療行為，甚至不以預防疾病、治療疾病為目的的整容行為乃至醫(yī)學實驗行為也屬于醫(yī)療行為的范疇。

對于治療行為，學界普遍認為其是狹義的醫(yī)療行為的代稱，僅限于通過醫(yī)學上得到承認的方法實施的侵襲人的身體的行為[10]參見陳子平：《治療行為與病人之同意（承諾）之關聯(lián)性——從刑法觀點之思考》，載《月旦法學雜志》2015年第5期，第22頁。，因此也可以稱為“臨床醫(yī)療行為”或者“出于治療目的的醫(yī)療行為”。

刑法理論一般認為治療行為要想得到正當化必須滿足醫(yī)學的適當性和醫(yī)術的正當性要求[11]參見楊丹：《醫(yī)療刑法研究》，中國人民大學出版社2010年版，第171頁。，而醫(yī)務人員在接受醫(yī)療的一方沒有疾病，不存在需要恢復的身體客觀利益下實施的沒有達到醫(yī)學準則的非治療的醫(yī)療行為并不滿足醫(yī)學的適當性和醫(yī)術的正當性要求?？梢姡胝_的解釋這類行為正當化根據，就必須將其與治療行為區(qū)分開。但是，“專斷醫(yī)療行為”這一用語在學界已經約定俗成，為保證學術交流話語的統(tǒng)一性，不宜改為“專斷治療行為”，因此，本文討論的醫(yī)療行為僅限于狹義的醫(yī)療行為，即出于治療目的，且具有身體侵襲性的醫(yī)療行為。而對于非治療的醫(yī)療行為的正當化根據，以及違逆患者的意愿實施的“專斷的非治療的醫(yī)療行為”的刑法評價，則不在本文的討論范圍之內。[12]需要注意的是，隨著現(xiàn)代醫(yī)學的發(fā)展，預防醫(yī)學、健康醫(yī)學等新的概念正在逐步登上舞臺，對于某一種特定的醫(yī)療行為，在過去看來可能并不具有治療的目的，但現(xiàn)在卻可能將其認定為治療行為。例如，變性手術在過去基本不會有人認為它屬于治療行為，而完全是一種醫(yī)學整形手段，但現(xiàn)在對于患有性同一性障礙的患者而言，變性手術就是一種治療手段。所以二者的界限并非涇渭分明，需要結合特定的時代背景、國民觀念、醫(yī)學認知等因素進行判斷。

（二）醫(yī)療行為正當化根據的解釋立場

1. 醫(yī)療行為的傷害性判斷

在國外，對于醫(yī)療行為的正當化根據的討論幾乎持續(xù)了近百年，討論結果是將核心聚焦在了醫(yī)療行為是否符合故意傷害罪的構成要件上，并由此主要形成了“醫(yī)療行為傷害說”和“醫(yī)療行為非傷害說”兩種對立的觀點。前者認為，醫(yī)療行為符合故意傷害罪的構成要件，至于其正當化的問題，則需要在違法性階層予以考慮。而后者認為，醫(yī)療行為從一開始就不符合故意傷害罪的構成要件。

早在1894年德國的“截肢案”[13]本案的基本案情是：7歲的當事人女孩的腳踝部骨骼長了結核性腫瘤，需要通過腿部截肢手術治療，否則將危及生命。而女孩的父親篤信自然療法，拒絕實施手術，醫(yī)生為了拯救女孩，為其實施了截肢手術，并且從醫(yī)學的角度來看，這一處置具有適當性，結果也是好的。原審法院認為截肢并沒有使得女孩的身體健康在整體上受到損害，因而認定醫(yī)生無罪。中，德意志帝國法院的判決理由就指出：只要是針對身體器官施加的直接性、物理性的侵害，都屬于德國《刑法》第223條所說的“身體虐待”的行為。只有在患者通過同意賦予了醫(yī)生實施身體侵襲權利時，方可排除違法性。[14]參見劉明祥、曹菲、侯艷芳：《醫(yī)學進步帶來的刑法問題思考》，北京大學出版社2014年版，第44頁。由此，德國司法實踐認為，無論持有怎樣的目的，運用怎樣的手段，治療的結果是否成功，只要醫(yī)療行為帶有身體上的侵襲性，就符合故意傷害罪的構成要件。能夠排除行為違法性的情況只有①獲得患者有效的同意；②在患者沒辦法明確作出同意（如喪失意識等原因），并且為了排除生命危險不能繼續(xù)等待患者同意時，成立推定的同意或者作為正當化事由的緊急避險。[15]在著名的“子宮肌瘤案”中，醫(yī)生在做剖腹產手術時，發(fā)現(xiàn)孕婦的腹腔出現(xiàn)畸形，為了防止孕婦再次懷孕時子宮破裂，進而在沒有獲得患者同意的情況下對孕婦進行了輸卵管結扎。德國聯(lián)邦最高法院認為，在當時的情況下，由于仍然存在獲取患者真實同意的可能性，因此不能成立推定的同意，只能認為醫(yī)生對正當化事由的前提事實產生了認識錯誤，阻卻故意犯罪的成立。參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，第85頁以下。在日本，也是幾乎沒有爭議的認為，醫(yī)療行為符合故意傷害罪的構成要件，只能通過患者的同意或其他條件予以正當化[16]參見陳子平：《醫(yī)療上“充分說明與同意”之法理在刑法上的效應（下）》，載《月旦法學雜志》2010年第4期，第250頁。，但是未獲得患者有效同意的醫(yī)療行為多數(shù)未進入刑法領域，而僅僅是被當作民事侵權行為來處理，這其實是一種事實上的非犯罪化處理。[17]在著名的“乳腺癌案”中，醫(yī)生在為一名患者檢查時發(fā)現(xiàn)其左右乳房均有硬塊，于是進行病理檢查，并確診右側乳房內的硬塊是惡性腫瘤，于是采用手術的方式進行摘除。但在手術中，醫(yī)生認為左側的乳房也有惡化的可能性，于是擅自將患者的乳腺全部切除。東京地方裁判所判令醫(yī)生賠償150萬日元，但未要求醫(yī)生承擔刑事責任。參見劉瑩、王成東：《淺析侵入性專斷醫(yī)療行為的歸責問題》，載《中國衛(wèi)生法制》2019年第3期，第59頁。與德國不同，日本刑法關于醫(yī)療行為的正當化根據存在較大爭議，在20世紀早期，“業(yè)務權說”認為醫(yī)生的職業(yè)性質決定了其行為是一種權利行使行為，因此得到了正當化。后來有力的“優(yōu)越利益說”將醫(yī)療行為維持、促進患者健康的身體利益與其侵襲患者身體損害的利益進行衡量，如果前者大于后者，則因為優(yōu)越利益的存在而阻卻了違法性。但對于優(yōu)越利益存在的時間點，如果站在事后的角度，相當于否定了醫(yī)療行為以失敗告終時得以正當化的可能性，因此多數(shù)學者認為，只要在事前的時點，接受侵襲所帶來的利益高于拒絕侵襲的利益時，醫(yī)療行為就可以得到正當化。至于這里帶來的利益，則需要考慮患者的意思進行判斷。[18]參見劉明祥等：《醫(yī)學進步帶來的刑法問題思考》，北京大學出版社2014年版，第71-79頁。此外，由于《日本刑法》第35條后段[19]《日本刑法》第35條后段規(guī)定：“依照法令或者基于正當業(yè)務而實施的行為，不處罰?！泵鞔_規(guī)定了正當業(yè)務行為能夠阻卻違法性，因此也有很多日本學者將醫(yī)療行為納入到正當業(yè)務行為中，但是往往認為，這里的“正當性”的判斷，同樣需要考慮患者的同意。

醫(yī)療行為非傷害說的觀點主要來源于德國學界，學者認為判決之所以承認醫(yī)療行為符合故意傷害罪的構成要件，是為了防止產生處罰漏洞，因為一旦認為醫(yī)療行為不符合故意傷害罪構成要件，那么欠缺同意的醫(yī)療行為，如果沒有達到侵犯自由罪和強制罪的程度，則只能宣告無罪。但他們認為，這樣的漏洞并非解釋論所能解決，而應當放在立法上解決。[20]這部分學者提倡修改刑法，設立專門的“專斷醫(yī)療罪”來解決這一問題。這一建議從1911年持續(xù)至今，甚至對醫(yī)療界都產生了重大影響，但仍未被立法者采納。在實踐立場巍然不動的情況下，對該問題的討論也逐漸變少，轉而討論“知情同意”的具體認定問題。參見曹菲：《德國刑法中醫(yī)師釋明義務的歷史脈絡及新近發(fā)展》，載劉建利主編：《醫(yī)事刑法重點問題研究》，東南大學出版社2017年版，第88頁。最開始，學者從“醫(yī)療目的”出發(fā)，認為醫(yī)生并不具有主觀上的加害意思，所以醫(yī)療行為不能等同于傷害行為；后來占據通說觀點的“差額理論”（也稱“整體觀察法”）認為，醫(yī)療行為所造成的傷害，是為了維持與改善病患的健康或者生命的必經階段，如果從最終的治療結果來看，醫(yī)療行為維持或者改善了病患的健康狀態(tài)，就不能認為醫(yī)療行為屬于傷害行為；[21]根據這種觀點，只有在醫(yī)療行為失敗時，該行為才符合故意傷害罪的構成要件。然而盡管治療失敗，只要醫(yī)生是出于恢復患者健康的目的，就不存在傷害故意，僅能在其未遵守客觀注意義務時負過失致人重傷的責任。參見薛智仁：《專斷醫(yī)療之刑事責任——以違反醫(yī)師說明義務為中心》，載陳子平教授榮退論文集編輯委員會主編：《陳子平教授榮退論文集——法學與風范》，元照出版有限公司2018年版，第287頁。再到后來，學者干脆認為，只要醫(yī)療行為合乎醫(yī)療規(guī)范，就具有社會相當性，不管治療結果成功還是失敗，都不屬于類型化的引起人身體健康危險的行為，治療失敗時造成的傷害只是一種“假象性法益侵害”。[22]參見劉明祥、曹菲、侯艷芳：《醫(yī)學進步帶來的刑法問題思考》，北京大學出版社2014年版，第58頁。

2. 既有理論的缺陷

醫(yī)療行為傷害說在不同程度上重視了患者的同意，這一點值得肯定，但也存在一些問題：首先，“優(yōu)越利益說”本質上與“患者的同意說”沒有區(qū)別，因為“患者的最佳利益是患者基于自己的意思自主決定和支配的身體健康利益”[23]參見陳子平：《治療行為與病人之同意（承諾）之關聯(lián)性——從刑法觀點之思考》，載《月旦法學雜志》2015年第5期，第34頁。，可見利益是否具有優(yōu)越性最終還是取決于侵襲是否是基于患者的意愿所實施。其次，“業(yè)務上的正當行為”這一概念缺乏存在的必要性，不能以“正當性”作為正當化根據，否則只是同義反復。與“優(yōu)越利益說”一樣，既然業(yè)務正當與否的判斷需要考慮患者的意思，那么直接以患者的同意作為正當化依據即可。正因如此，一些立法例（如我國、德國）并沒有規(guī)定其作為法定違法阻卻事由。最后，將患者的同意當作違法阻卻事由存在疑問。如果將構成要件看作可罰的違法類型，則符合構成要件的行為必須是類型化的法益侵害行為。當患者存在有效同意時，如果充分考慮患者的自主決定權，相當于患者對自己身體法益進行處分，此時并不存在法益侵害，也就不可能符合故意傷害罪的構成要件。

同樣，醫(yī)療行為非傷害說也存在較大問題：首先，將醫(yī)生醫(yī)治患者的目的或者缺乏傷害患者的犯罪故意作為醫(yī)療行為的正當化根據，忽略了違法性的判斷應當以法益侵害為核心，故意傷害罪不是目的犯，其成立與行為人的主觀目的無關。其次，將刑法的評價重點置于患者整體的健康狀態(tài)而非“第一次侵襲造成的傷害結果”，不利于保護患者的身體利益，原因在于：①醫(yī)療行為最終是否維持或改善患者的身體健康，并不是一個在醫(yī)學上能夠清楚界定的生理狀態(tài)。例如，對一個瀕死的患者實施截肢手術，到底需要延續(xù)其生命達到怎樣的程度才算具有治療效果，是難以回答的。②不能認為只要最終幸運的產生了治療效果，縱使醫(yī)生違反其意愿采用了高風險、高痛苦的醫(yī)療手段，患者也只能對此默默忍受。③人的身體法益與自主決定權不能像商品那樣進行客觀價值衡量。對于一個晚期的癌癥患者，我們很難說是在剩余一年的壽命中先享有一段相對正常的家庭生活然后死于癌癥好，還是在接受手術后有數(shù)年的生命，但是變成了長期病號并且必須躺在病床上接受照料好。[24]參見[德]英格博格·普珀，趙彥清譯：《醫(yī)師未說明其他醫(yī)療選擇之刑事責任》，載許玉秀主編：《刑事法之基礎與界限——洪福增教授紀念專輯》，臺灣地區(qū)學林文化事業(yè)有限公司2003年版，第280-281頁。④已經出現(xiàn)的法益侵害不可能通過事后產生的有益結果而一筆勾銷，正如犯罪既遂后不可能成立犯罪中止一樣。最后，醫(yī)療行為非傷害說對于為什么可以不考慮患者的意思這一點上缺乏明確的回應。不能只是以社會相當性作為行為是否正當?shù)臉藴?，一方面這一概念具有極大的模糊性，另一方面如果醫(yī)療行為僅僅是合乎醫(yī)療規(guī)范而沒有經過患者同意，也難以被社會一般觀念所接受。

（三）本文的立場：患者的知情同意說

在犯罪成立這一意義上，醫(yī)療行為的正當化根據包含兩個問題：①正當化根據是什么？②正當化根據在犯罪論體系的地位是什么？對于第一個問題，本文認為患者的同意是醫(yī)療行為的正當化根據，且光是同意還不夠，必須是知情后的同意，理由如下：

第一，將患者的同意作為醫(yī)療行為的正當化根據貼合刑法保護法益的目的。對于故意傷害罪而言，刑法所要保護的是個體生理機能的健全[25]參見張明楷：《刑法學》（第6版），法律出版社2021年版，第1115頁。，在醫(yī)療場合即患者身體的“最佳利益”。但是，“最佳利益”不是一個資歷深厚的醫(yī)生所能決定的，而是患者自己決定的，只有尊重患者的價值觀以及對身體的處分，才是對其“最佳利益”的保護。曾經發(fā)生過一起真實案例：一位來自農村的50歲婦女因患胃癌住院治療，在整個治療過程中其丈夫都要求醫(yī)生對病情予以隱瞞，導致患者本身并不知道自己已經被實施了全胃切除術，直到出院前一天，在行超聲檢查時，患者察覺異樣并要求醫(yī)生告知其病情以及手術真相，在得知自己患上胃癌并且失去全胃的當天晚上，患者因承受不住心理折磨而跳樓自殺。[26]參見杜淑英、沈芳妮、張育等：《知情同意與保護性醫(yī)療制度的思考》，載《醫(yī)學與哲學（臨床決策論壇版）》2007年第12期，第1頁?？梢姡撾x患者的真實意愿，試圖純粹從醫(yī)學的角度保護其身體利益最終可能造成更嚴重的后果。因此，醫(yī)療行為必須經過患者的同意才能得到正當化，患者的同意理應在免除醫(yī)生刑事責任上位于核心地位。

第二，由于醫(yī)療場合的特殊性，患者的同意必須是在對醫(yī)療行為充分知情的情況下作出的。一方面，刑法上成立有效的同意的前提必須是處分者對于所處分的身體法益具有清晰的認知，然而醫(yī)生和患者之間存在信息的不對稱性，在醫(yī)療高度專業(yè)化的今天，現(xiàn)代醫(yī)學知識對于一般人來說過于復雜，難以讓患者自己準確無誤的對醫(yī)療行為有所了解，在這種情況下患者作出的同意往往沒有刑法上的實質意義，因此需要醫(yī)生予以充分說明。另一方面，從目前的醫(yī)患關系狀況來看，醫(yī)院呈現(xiàn)出組織化、盈利化傾向，患者對醫(yī)生的信賴感也逐漸降低，要求醫(yī)生對醫(yī)療行為提供說明，可以使得患者對醫(yī)生的信賴感得到提升，進而促使患者提供更多關于病情方面的信息，以供醫(yī)生選擇更好的治療方案，從而形成良性循環(huán)，實現(xiàn)對患者身體利益的最佳保護。

對于第二個問題，本文認為患者的同意可以直接排除故意傷害罪的構成要件符合性。首先，法益概念的功能在于保護個人自由的發(fā)展，那么當患者基于真實意愿處分自己的身體法益時，就不可能存在法益侵害，因為此時醫(yī)療行為并不是在妨礙自由的發(fā)展，而恰恰是自由發(fā)展的表現(xiàn)。[27]參見林東茂：《醫(yī)療上病患承諾的刑法問題》，載《月旦法學雜志》2008年第6期，第689頁。其次，刑法并不保護身體健康的客觀延續(xù)狀態(tài)，因為“任何人的生命和身體每天都在不停地消耗，到達一定的年限之后，總歸無法避免身體損傷乃至死亡結果的出現(xiàn)”。[28]參見王鋼：《被害人承諾的體系地位》，載《比較法研究》2019年第4期，第34頁。刑法所要保護的，是禁止未經同意對他人身體加以侵襲，進而保障每個人能夠按照自己的意愿處分自己身體的自由；再次，如果認為存在有效的同意的情況下依然實現(xiàn)了違法的行為類型，那么將會出現(xiàn)內在的矛盾。德國有學者就舉過這樣一個例子：病人出于難以忍受的痛苦而請求醫(yī)生對他實施手術，由于醫(yī)生處于保證人地位，如果其沒有正當原因不實施手術，就會符合不作為的故意傷害罪的構成要件；如果其實施了手術，且患者的同意排除違法性，則醫(yī)生還是會符合故意傷害罪的構成要件，只不過是以作為的方式符合而已，這就出現(xiàn)了法律評價的內在自相矛盾。[29]參見[德]沃斯·金德豪伊澤爾：《評合意和承諾的區(qū)分》，蔡桂生譯，載《中國刑事法雜志》2010年第4期，第111-112頁。最后，如果將身體法益僅僅視為一種客觀的利益狀態(tài)，就必然得出患者自己損害自身法益時，也是侵犯法益的行為，這就不能解釋為什么刑法分則將大量犯罪的行為對象限制為除了法益主體以外的他人。[30]例如《刑法》第235條、第243條等。

需要注意的是，患者的同意并不完全等于刑法中的被害人同意。根據刑法通說，生命的存續(xù)是自我決定權行使的前提，而剝奪他人生命會使這一基礎和前提喪失，這便和刑法保護自我決定權的意圖相矛盾。因此，即便得到了同意，也不允許剝奪他人的生命?；诖耍艽笠徊糠謱W者認為對于有造成生命危險的重大傷害不能進行承諾。[31]參見黎宏：《刑法總論問題思考》（第2版），中國人民大學出版社2016年版，第381頁。但是在醫(yī)療場合，很多時候直接涉及了患者的生命權、健康權，如果完全采用被害人同意理論，這些行為將無法得到正當化。醫(yī)療場合的特殊性在于，即便醫(yī)療行為有造成生命危險的可能，其最終目的也是為了實現(xiàn)患者的身體健康，而在“有意”的實施某一含有內在危險的行為時，如果具有實現(xiàn)“有益目的”的意思，則可以在利益衡量之際，降低被犧牲的法益的要保護性事項。[32]參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第265頁。由于醫(yī)療行為本身具有類型性的增加患者身體健康的優(yōu)越利益，因此在如下方面都可以獲得更為寬緩的認定標準：①被害人同意是將純然的法益侵害行為予以正當化，而患者的同意作用于增進患者整體上的身體利益、改善其健康狀態(tài)的醫(yī)療行為之上，因此醫(yī)療行為即便可能造成生命危險，也能得到正當化；[33]參見[日]山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第175頁。②醫(yī)療場合不僅可能存在第一次侵襲造成的傷害結果，還可能存在手術失敗、留下后遺癥這樣的“二次傷害后果”，這部分后果屬于“可預見的醫(yī)療風險的現(xiàn)實化”，一般認為，被害人同意不能解決自擔風險的問題，[34]參見 日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第65頁。但考慮到醫(yī)療行為本身的利益優(yōu)越性，可以把此時的自擔風險與患者的有效同意相等同，視為一種“準同意”的狀態(tài)；[35]參見錢葉六：《醫(yī)療行為的正當化根據與緊急治療、專斷治療的刑法評價》，載《政法論壇》2019年第1期，第126頁。③在患者的同意中，對同意主體年齡的限制更寬緩，因為醫(yī)療行為關系到個體的身體健康，“自主原則”賦予了個人對于自己的身體健康相比其他法益而言更高的支配權。[36]參見王永茜：《被害人同意理論在醫(yī)事領域刑事違法行為認定中的適用》，載《政治與法律》2019年第3期，第152頁。

三、多法域視角下知情同意原則的發(fā)展與生成

從上文關于醫(yī)療行為正當化根據的討論可以得知，在醫(yī)療場合，醫(yī)生和患者之間處于信息嚴重不對稱的狀態(tài)，為了使患者的同意具有刑法上的效力，必須承認患者行使自我決定權以知曉可能影響其決定的所有咨詢?yōu)榍疤?，即不僅強調“同意”，也強調“知情”，這便形成了所謂的“知情同意原則”。其具體含義是：在醫(yī)生詳細說明患者的病情并且將治療、檢查方法告知患者的情況下，患者基于充分了解后的意思自由選擇治療方式，從而醫(yī)生根據患者的選擇加以治療。知情同意原則的英文名稱為“Informed Consent”，日本學者通常將其譯為“說明與同意”“充分說明與同意”“充分說明下的同意”“獲知下的同意”等，我國臺灣地區(qū)學者通常譯為“告知同意”“告知后同意”[37]參見陳子平：《醫(yī)療上“充分說明與同意”之法理在刑法上的效應（上）》，載《月旦法學雜志》2010年第3期，第228頁。，而我國大陸學者通常將其稱為“知情同意”[38]參見馮軍：《病患的知情同意與違法——兼與梁根林教授商榷》，載《法學》2015年第8期，第108頁。，本文也沿用這一表述進行討論。

（一）醫(yī)患關系的過渡與知情同意原則的誕生

在醫(yī)患關系以醫(yī)生為核心的時期，醫(yī)療活動幾乎被父權主義所支配，醫(yī)療行為的專業(yè)性導致醫(yī)生在醫(yī)療過程中占據了絕對主導的地位，這樣的醫(yī)患關系也被稱為家長式的醫(yī)患關系，患者對于醫(yī)生的行為只有服從。在醫(yī)學倫理學上曾有著名的希波克拉底誓言，其內容是：醫(yī)生是為患者而存在的、仁慈的、權威的、以病人最大福利為己任的專家。其職業(yè)準則正是盡他最大的良知和能力去追求患者的最大利益，以維持一定的醫(yī)療品質。[39]參見車浩：《自我決定權與刑法家長主義》，載《中國法學》2012年第1期，第92頁。這樣的倫理規(guī)范先驗的認為，醫(yī)生必然是以患者的利益為中心來實施醫(yī)療行為，因而患者自身的感受以及人格尊嚴并不需要加以考慮，自然也不存在專斷醫(yī)療行為的問題。

隨著二戰(zhàn)后德國納粹分子實施的非人道的人體試驗以及無痛致死計劃被揭露和審判，1947年的《紐倫堡法則》（Nuremberg Code）規(guī)定了人類受試驗對象的同意的絕對必要性，并且同意的作出前提是受試驗對象必須具有表明同意的民事行為能力，而且這樣的同意沒有任何暴力、欺騙、欺詐、脅迫、哄騙、干涉以及其他因素的干預。同意之前必須保證受試驗對象對于所涉及的試驗存在充分的認識和理解。[40]參見馮軍：《病患的知情同意與違法——兼與梁根林教授商榷》，載《法學》2015年第8期，第110頁。在人體試驗上，《紐倫堡法則》首次規(guī)定了受試驗者的知情同意原則。而1948年的世界醫(yī)學會大會通過了被稱為“后希波克拉底誓言”的《日內瓦宣言》（WMA Declaration of Geneva）[41]參見梁根林：《醫(yī)療過失與專斷醫(yī)療行為“斷想”》，載劉明祥主編：《過失犯研究——以交通過失和醫(yī)療過失為中心》，北京大學出版社2010年版，第264頁。，該宣言不僅重申了醫(yī)生需要盡可能的維護患者的生命這樣的醫(yī)學倫理，并且明確規(guī)定了醫(yī)生的說明義務。[42]其第7項規(guī)定：“尊重我的病人的參與影響他/她的決策的道德權利，明確地、清楚地、用病人理解的語言說明他/她的疾病的性質，以及我建議采用的治療的好處和危險?！睏畹ぃ骸夺t(yī)療刑法研究》，中國人民大學出版社2010年版，第175頁。而1964年世界醫(yī)學會大會通過的《赫爾辛基宣言》（WMA Declaration of Helsink）再一次的重申了在人體試驗性醫(yī)學研究中患者的知情同意的重要地位，但其范圍最多只涉及了治療性的臨床研究，而沒有對于一般的治療行為中患者的知情同意作出規(guī)定。至此，可以說尊重患者的自我決定權，逐漸成為了醫(yī)學倫理學上的最高準則。

真正進入以患者為核心的醫(yī)患關系時期，是1981年在葡萄牙首都里斯本召開的世界醫(yī)學會大會通過了《里斯本宣言》（Declaration of Lisbon On the Rights of the Patient）之后。這一宣言明確主張患者具有自我決定的權利。在此之后，在醫(yī)療活動中，患者的有效同意正式成為了國際醫(yī)學倫理準則確認的一般醫(yī)療行為的構成要件。在國際范圍內，可以說知情同意原則在《里斯本宣言》之后就已經得到廣泛的確立，父權主義的醫(yī)患關系已經不復存在。

（二）我國法律體系中知情同意原則的確立

知情同意原則在我國的發(fā)展經過了較為漫長的歷程。國務院制定的《中華人民共和國醫(yī)療機構管理條例》（以下簡稱《醫(yī)療機構管理條例》）第33條規(guī)定：“醫(yī)療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應當取得家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經治醫(yī)師應當提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機構負責人或者被授權負責人員的批準后實施?！边@一條僅僅是規(guī)定了患者及其家屬或者關系人的同意權，但并未對醫(yī)生的說明義務進行規(guī)定，可以看出此時患者的知情權還沒有得到充分的保障。

第一部規(guī)定醫(yī)生說明義務的法律是《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（以下簡稱《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》）。其第26條規(guī)定：“醫(yī)師應當如實向患者或者其家屬介紹病情，但應注意避免對患者產生不利后果?！薄搬t(yī)師進行實驗性臨床醫(yī)療，應當經醫(yī)院批準并征得患者本人或者其家屬同意。”將說明義務的內容予以具體化的，是國務院制定的《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《醫(yī)療事故處理條例》），其第11條規(guī)定：“在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構及其醫(yī)護人員應當將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢；但是，應當避免對患者產生不利后果?！敝链?，知情同意的雛形在我國法律中得以顯現(xiàn)。

而在書面意義上第一次使用“知情同意”表述，是衛(wèi)生部制定的《人體器官移植技術臨床應用暫行規(guī)定》。其第24條規(guī)定：“實施人體器官移植前，醫(yī)療機構應當向患者和其家屬告知手術目的、手術風險、術后注意事項、可能發(fā)生的并發(fā)癥及預防措施等，并簽署知情同意書?！?/p>

將目光從行政法規(guī)范轉移到民法規(guī)范中，《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第55條重申了醫(yī)務人員的說明義務：“醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意。醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。”

此外，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）分別在人格權編與侵權責任編對醫(yī)學臨床試驗、醫(yī)療活動中的知情同意原則進行了規(guī)定。對于醫(yī)學臨床試驗，《民法典》第1008條規(guī)定，“為研制新藥、醫(yī)療器械或者發(fā)展新的預防和治療方法，需要進行臨床試驗的，應當依法經相關主管部門批準并經倫理委員會審查同意，向受試者或者受試者的監(jiān)護人告知試驗目的、用途和可能產生的風險等詳細情況，并經其書面同意。進行臨床試驗的，不得向受試者收取試驗費用。”對于狹義的醫(yī)療行為，《民法典》實際上是對之前的法律法規(guī)進行了整合，其第1219條將《侵權責任法》第55條中的“書面同意”改為了“明確同意”，并借鑒了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定增加了“不能或者不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其明確同意?！倍?220條則借鑒《醫(yī)療機構管理條例》規(guī)定了：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。”

可以說，我國在法律法規(guī)層面已經從傳統(tǒng)的以醫(yī)生為核心的醫(yī)患關系模式走向了以患者為核心的醫(yī)患關系模式，盡管可能還需要走很長一段路才能讓這一原則的實質精神得到貫徹，但知情同意原則在我國已經扎根，并將對我國的醫(yī)療文明產生重大影響。

（三）知情同意原則的適用要件

知情同意原則從字面上來說可以分成“知情”和“同意”兩個部分，前者對應醫(yī)生履行說明義務，后者對應患者作出同意。對于前者，關鍵在于通過什么樣的形式和標準判斷說明義務已經履行；對于后者，關鍵在于明確同意的主體范圍。

1. 說明義務的形式與標準

我國《醫(yī)療機構管理條例》第33條規(guī)定了患者或其親屬、關系人簽字的制度，主要體現(xiàn)為醫(yī)院讓患者或其親屬、關系人簽署的《手術同意書》等文件。但這也帶來一個問題，實踐中醫(yī)院常常為了規(guī)避風險，讓患者閱讀其事先擬定好的同意書，并在上面簽字。而往往因為患者為了省事或本身文化水平不夠等原因沒有認真閱讀該書面文件就在上面簽字。在這種情況下醫(yī)生能否算作履行了說明義務？

本文認為，即便允許使用書面的形式進行說明，也不能免除醫(yī)生口頭上說明的義務，因為這對于保障患者的自我決定權充分實現(xiàn)來說是極為重要的。有學者也認為，“談話性的說明”是更為重要的，定型化的表格不能取代談話性的說明。[43]參見林東茂：《醫(yī)療上病患同意或承諾的刑法問題》，載《中外法學》2008年第5期，第700頁。并且，醫(yī)生在進行口頭上說明的時候，必須使用患者能夠理解的語言，盡量避免使用過于專業(yè)的術語，即便這樣的使用難以避免，也需要作通俗化的解釋。[44]參見章瑛：《醫(yī)療告知后同意法則的刑法適用性研究》，載《華東政法大學學報》2014年第4期，第133頁。這是為了保障患者在充分知情的情況下進行同意。

當然，醫(yī)生不可能事無巨細的把所有和手術有關的細節(jié)都向患者告知一遍，畢竟說明義務的履行不是進行“醫(yī)學知識普及”，于是這就涉及到說明義務履行標準的問題，對于這一問題，在理論上存在不同的觀點：①“合理性醫(yī)師標準說”認為，判斷標準是醫(yī)生職業(yè)中形成的習慣，認為凡是合理的醫(yī)師會說明的事項，一般的醫(yī)師也應當說明；②“合理性患者標準說”（也被稱為“重要危險標準說”）認為，患者的知情同意權不應當由醫(yī)師的慣例來決定，因此凡是合理性患者判斷是否接受醫(yī)療行為所需要知曉的事項，醫(yī)生均應向其告知；③“具體性患者標準說”建立在對于“合理性患者”這一模糊概念的批評上，認為在考察醫(yī)生是否充分履行說明義務時，需要考慮每一個患者的個性，以其所需要的信息為標準進行判斷；④“折中說”則認為，合理性醫(yī)師所會說明的事項屬于必須說明的事項，除此之外，患者的特別意思也應當予以考慮。[45]參見臧東斌：《醫(yī)療犯罪比較研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第216-219頁。

本文認為，從減輕醫(yī)生說明時沉重負擔的角度來說，采取合理性醫(yī)師標準或合理性患者標準是恰當?shù)?，但也要注意，決定患者同意效力的重點在于與患者處分法益密切相關的事項，如果“合理性”的標準中遺漏了與法益處分有關的重要事項時，醫(yī)生就需要對這些事項進行補充說明，如果因為醫(yī)生沒有補充說明而導致同意無效，則醫(yī)生的行為依然屬于后文所述的專斷醫(yī)療行為。此外，如果患者事先明確提出了不同于理性患者的，有關于法益處分的特殊要求，醫(yī)生就應當將這樣的事實或風險予以說明。[46]參見蔡桂生：《醫(yī)療過失犯罪中說明義務的性質和內容》，載《中國刑事法雜志》2018年第1期，第82-83頁。

2. 同意的主體

關于同意的主體，可以從三個層次進行認識：①患者自然是同意的第一順位主體，因為其畢竟是醫(yī)療行為的直接承受者。但這需要患者具有能夠理解醫(yī)療行為性質并接受相應后果的同意能力。在以多少歲作為具有同意能力的標志上，各國的規(guī)定并不一致；[47]例如，美國大多數(shù)州認為14周歲以上的青少年具有同意能力。英國則偏向于個案判斷，即便是未滿16歲的未成年人，如果醫(yī)生判斷其能夠理解醫(yī)療行為的后果，也認為具有獨立同意的能力。②當患者不具有同意能力時，患者的監(jiān)護人或者近親屬可以代為同意。但是如后文所述，其同意必須在保護患者的最佳利益范圍內作出，如果該同意并非為了保護患者的最佳利益，則同意無效；③從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，家屬能夠參與醫(yī)療行為的決策并無疑問，但如后文所述，從尊重患者的自我決定權的角度出發(fā)，家屬的同意權只能是參與式的，或者是當患者不具有同意能力時進行補強，而不能凌駕于患者的自我決定權之上，患者本人的同意依然處于核心位置。例如，當具有同意能力的患者明顯表示不同意實施手術時，即便醫(yī)生偷偷獲得了家屬的同意，這樣的同意也是無效的。

四、法秩序統(tǒng)一性原理與專斷醫(yī)療行為的刑法評價

（一）法秩序統(tǒng)一性原理

在多元化的利益訴求下，國家制定出民法、行政法、刑法等多個部門法，由此形成了整體的法秩序。而所謂的法秩序統(tǒng)一性，是指由上述多個法領域構成的法秩序之間互不矛盾。更準確的說，是指這些個別的法領域之間不應作出相互矛盾、沖突的解釋。[48]參見[日]松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版補正版），錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第81頁。如前文所述，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機構管理條例》《醫(yī)療事故處理條例》這些行政法律法規(guī)形成的體系中已經明確指出了醫(yī)生在醫(yī)療活動前應當進行說明，并獲得患者的同意；《民法典》更是將上述內容整合，進行了詳細的規(guī)定。這體現(xiàn)出我國目前的法秩序所追求的共同目標，即保護患者的身體利益，實現(xiàn)患者的人格自由。

法秩序的統(tǒng)一性，實際上是目的論上的統(tǒng)一性，就醫(yī)療行為場合而言，整體法秩序追求的是患者的人格尊嚴和自主決定權得以實現(xiàn)，身體利益得到保障。但這種目的論上的統(tǒng)一與各個法領域追求的不同目的并不矛盾。[49]參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期，第178頁。對于刑法而言，由于刑法具有謙抑性，是各個部門法的最后保障手段，因此不能為了追求邏輯上的統(tǒng)一性，而認為凡是在其他法領域侵犯了患者自主決定權和身體利益的行為都需要動用刑罰加以處罰。每個法領域對于患者自主決定權的理解與保護方法并不相同，因此具體的情境下得出的結論可以具有獨立性，只要最終統(tǒng)一、一元地把握即可。[50]參見劉建利：《民法典編纂對醫(yī)療代理決定刑法效力的影響》，載《浙江工商大學學報》2019年第6期，第51頁。換言之，而刑法在認定專斷醫(yī)療行為是否構成犯罪時，一定需要考察現(xiàn)有的法律法規(guī)，以得出妥當?shù)慕Y論，具體而言：

第一，在其他法領域得到合法化的醫(yī)療行為，不可能成立刑事犯罪。例如，在下文所提出的“患者的監(jiān)護人或者近親屬拒絕作出同意”的情況下，如果醫(yī)生不顧監(jiān)護人或者近親屬的反對，出于挽救患者的生命的目的，強行為患者實施手術，則該行為完全符合《醫(yī)療機構管理條例》第33條的規(guī)定，不能因為對該條例進行機械解讀，認為此時醫(yī)生違背了家屬的意愿，從而要求醫(yī)生承擔故意傷害罪的責任。

第二，在其他法領域具有違法性的醫(yī)療行為是否構成刑事犯罪，需要考慮該行為是否具有應受處罰的法益侵害性。例如，雖然醫(yī)生未經患者的同意實施了醫(yī)療行為，但卻沒有損害患者的生理機能，只是造成了患者嚴重的精神痛苦（不能評價為身體傷害）。此時醫(yī)生的行為雖然違反了相關民事、行政規(guī)范，但由于僅僅侵犯了患者的自我決定權，而我國對于自我決定權沒有規(guī)定為單獨的罪名加以保護，根據“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，不能追究醫(yī)生的刑事責任。

（二）專斷醫(yī)療行為的界定

專斷醫(yī)療行為，也被少數(shù)學者稱為“專橫的醫(yī)療行為”“擅行的醫(yī)療行為”“專斷治療行為”。關于其內涵的界定，刑法理論存在不同的觀點。有學者認為，專斷醫(yī)療行為指的是未向病人說明，且未得病人同意，或者雖然已經向病人說明，但是未得病人同意，或者違反病人的意思而實施手術或者侵襲性的檢查或治療的行為；[51]參見甘添貴：《專斷醫(yī)療行為的刑事處罰及其界限》，載劉明祥主編：《過失犯研究——以交通過失和醫(yī)療過失為中心》，北京大學出版社2010年版，第207頁。也有學者認為，專斷醫(yī)療，就是醫(yī)生未得病人同意的醫(yī)療行為。[52]參見張麗卿：《專斷醫(yī)療行為的刑法容許性》，載《北大法律評論》2015年第1期，第2頁。

本文認為，對于專斷醫(yī)療行為的定義，可以從形式和實質兩個層次進行把握。從形式上看，專斷醫(yī)療行為大致可以分為如下兩種：①完全違背患者意愿所進行的積極治療。如患者并未獲得說明也未作出同意，或者醫(yī)生雖然履行了說明義務，但是違反了患者的意思進行治療，再或者是在手術中擅自擴大、變更手術范圍；[53]這種情況下，對于擅自超出的部分屬于完全違背患者意愿所進行的治療。也有學者將其獨立分為一類，但本文認為這種分類缺乏必要性。參見馮軍：《病患的知情同意與違法——兼與梁根林教授商榷》，載《法學》2015年第8期，第117頁。②在形式上獲得了患者的同意，但這種同意被評價為無效的情況下進行的積極治療。如未充分履行說明義務，或者采用欺騙或者脅迫的方法，使患者產生處分法益相關聯(lián)的錯誤從而作出同意。從實質上看，專斷醫(yī)療行為指的就是未獲得患者有效同意而實施的醫(yī)療行為。[54]為了維護公共安全和公共衛(wèi)生，違背患者的意愿對其采取的醫(yī)療措施在刑法理論上被獨立稱為“強制醫(yī)療行為”，其法律依據是《刑法》第18條規(guī)定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定鑒定程序確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和治療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療?！备鶕覈秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第3條、第22條第2項、第24條的規(guī)定，醫(yī)生負有救治患者的義務，違逆患者意愿拒不接診或治療的行為可能承擔醫(yī)療事故罪、遺棄罪等罪責，但基于專斷醫(yī)療行為所應具有的侵襲性，本文不將這種不作為的行為納入專斷醫(yī)療行為的范圍中。

（三）專斷醫(yī)療行為刑事可罰性的類型化分析

關于專斷醫(yī)療行為是否具有刑事可罰性，存在著肯定說和否定說的對立?？隙ㄕf基本認為，專斷醫(yī)療行為侵犯的不僅是患者的自我決定權本身，而且侵犯了以此為基礎的患者的身體法益，因此理應構成刑法上的故意傷害罪。而否定說基本認為，專斷醫(yī)療行為只要具有醫(yī)術上的正當性和適應性，就不具有刑事可罰性，其侵犯的僅僅是患者的自我決定權，并不值得動用刑法處罰，即便屬于違法行為，也只是具有民事違法性。[55]參見李曉明、蔡蕓琪：《“專斷醫(yī)療”行為的正當化根據及其限制》，載錢葉六主編：《出罪事由的理論與實踐》，法律出版社2019年版，第204頁。

本文認為，缺乏患者有效同意而實施的專斷醫(yī)療行為，只要出現(xiàn)輕傷以上生理機能受損害的結果，刑法就沒有理由不介入加以保護。從形式上看，由于醫(yī)生對于患者的損害結果明知并且予以容忍。原則上應構成故意傷害罪。[56]參見鄭逸哲：《履行“醫(yī)療行為”當然無罪，未履行也未必有罪——醫(yī)界和法界對“醫(yī)療刑法”應有的正確認識（上）》，載《軍法?？?010年第1期。但如果醫(yī)生誤認為其在事實上已經完整履行了說明義務，取得了患者有效的同意時，根據本文將患者的同意視為構成要件阻卻事由的觀點，成立事實認識錯誤，排除故意犯罪的成立，只有在醫(yī)生能謹慎避免該錯誤發(fā)生時以過失犯罪論處。但是，如果醫(yī)生是對自己說明義務的范圍有所誤會，從而誤以為自己的醫(yī)療行為是合法時，屬于對容許規(guī)范界限有錯誤認識的法律認識錯誤（也稱為間接的禁止錯誤、容許錯誤），如果具有回避可能性，仍然成立故意犯罪。[57]參見許澤天：《刑法各論（二）：人格法益篇》，新學林出版股份有限公司2017年版，第138頁。故本文支持肯定說的觀點。

然而，在大部分情況下患者可能由于缺乏意思表示的能力無法作出同意，這就涉及到“同意的代理”。代理同意實際上可以分為兩種情況：①在患者無法作出同意時，患者的監(jiān)護人或者近親屬代為同意；②當患者本人無法做出意思表示，其家屬和關系人均不在場并且難以進行對話和溝通，或遇到其他“特殊情況”時，適用刑法中“推定的同意”法理。推定的同意，是指雖然客觀上患者并未作出有效的同意，但可以認為如果其知悉情況時當然會同意的情況。推定的同意的正當性基礎在于，醫(yī)生說明義務的履行，是為了保證患者在信息完整的情況下，作出符合自己最佳利益的醫(yī)療決定。但是，對于處于無法承諾狀態(tài)的病人來說，如果不承認推定的同意排除醫(yī)療行為的違法性，相當于熄滅了病人生命康復的最后希望。[58]推定的同意并不等于緊急避險。在推定的同意中起著主導作用的思想是被害人同意的思想，而緊急避險通常認為僅僅是客觀的利益衡量，對于屬于同一法益主體的兩個法益之間孰優(yōu)孰劣的問題，應當由法益主體自己來決定，這并不是從客觀上能夠衡量的?；陲L險分配的考量，只要醫(yī)生做出決定時符合社會一般觀念，就不應肯定其違法性，否則推定的同意可能淪為空談。換言之，除非患者已經在失去意識之前進行過默示表示，或者醫(yī)生已知患者的反對意思，否則只要醫(yī)生在事前按照通常的標準作出判斷，就能阻卻專斷醫(yī)療行為的違法性。參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第197-198頁。因此，應當例外的允許這種“緊急醫(yī)療行為”的實施。上述規(guī)則看似簡單，在實際判斷中可能會存在一系列問題，下文將結合現(xiàn)實案例，站在法秩序統(tǒng)一性的立場上，對專斷醫(yī)療行為的刑事可罰性進行類型化分析。

1. 患者的監(jiān)護人或者近親屬作出有害于患者身體利益的同意

【案例一】“智障少女子宮切除案”：兩名被害人富某、通某在初次來月經后，因為癡呆不能自理給南通市兒童福利院的護理工作帶來難度，因此福利院的領導陳某和繆某經過商量，聯(lián)系了南通大學附屬醫(yī)院將兩名被害人送去醫(yī)院切除子宮，并辦理了住院的有關手續(xù)、做了術前檢查，檢查發(fā)現(xiàn)兩名被害人的子宮均屬于正常。手術當天中午，陳某在手術同意書上進行了簽字，下午主刀醫(yī)生王某和助手蘇某對兩名被害人實施了子宮切除手術。經過法醫(yī)鑒定，兩名被害人的損傷程度達到重傷。經過南通市崇川區(qū)人民法院審理，認定四名被告人（南通市兒童福利院原副院長陳某、原院長繆某、南通大學附屬醫(yī)院婦產科醫(yī)生王某和蘇某）構成故意傷害罪。[59]參見祝彬、張傳倫：《南通智障少女子宮切除案的法律思考——論智障者知情同意權的行使》，載《法律與醫(yī)學雜志》2007年第2期，第140-141頁。

在本案當中，患者因為患有智力障礙而不具有同意能力，按理說福利院作為其監(jiān)護人可以行使同意的代理，但監(jiān)護人的同意必須在保護患者的最佳利益范圍內作出，這里福利院是出于減少麻煩的原因而作出的同意，事實上兩名被害人的子宮并不存在任何疾病，這樣的同意因為不是為了患者的最佳利益而歸于無效。這一解釋的規(guī)范依據來源于《醫(yī)療機構管理條例》第33條，該條除了列舉患者本人同意、患者監(jiān)護人或者近親屬同意之外還強調了“或者遇到其他特殊情況”，可以認為監(jiān)護人或者近親屬作出有害于患者的同意即為此處所指的“特殊情況”，因此醫(yī)生不受該決定的約束。從本質上說，這里連作為對象的患者可能都不存在，來月經不過是自然的生理現(xiàn)象而已，故法院認定行為人構成故意傷害罪是合理的。

2. 患者的監(jiān)護人或者近親屬拒絕作出同意

【案例二】“肖志軍拒簽案”：肖志軍的妻子李麗云于2007年11月21日出現(xiàn)難產與感冒并發(fā)癥，被肖志軍送到了朝陽醫(yī)院京西分院。醫(yī)院看情況緊急，已經做好了剖腹產的一切手術準備，并且告知肖志軍與李麗云，李麗云的病情嚴重，可能危及母胎生命，應當立刻終止妊娠，如果不及時進行手術最終必然會發(fā)生李麗云死亡的嚴重后果。然而，當醫(yī)院詢問李麗云是否同意手術時，其用手指了指肖志云，示意其做決定，肖志軍當即表示拒絕手術，并在李麗云陷入昏迷后多人勸說的情況下仍然在手術同意書上簽下拒絕的字樣，最終導致了李麗云的死亡。[60]參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書，（2008）朝民初字第06072號。

在本案中，醫(yī)院方的做法顯然是嚴格遵守了《醫(yī)療機構管理條例》的規(guī)定，即當患者無法作出同意時，退位于患者家屬或關系人的意思決定之后，而非擅自實施手術。但這樣機械的解讀，最終顯然導致了人們所不愿看到的結果。究其原因在于，李麗云的丈夫肖志軍在本案中拒絕作出同意并不利于保護患者的最佳利益，而醫(yī)院卻只能遵照這樣的意思行事。從本質上說，這種情況與“患者的監(jiān)護人或者近親屬作出有害于患者身體利益的同意”的情況相同，只不過后者是監(jiān)護人或近親屬積極的作出了有害于患者的同意，而這種情況是消極的拒絕同意。對此要從兩個方面加以看待：

第一，當涉及到患者無法作出同意時，雖然《醫(yī)療機構管理條例》規(guī)定需要尊重其家屬或關系人的決定，但必須將該決定限于那些“出于保護患者的最大利益”而作出的決定，否則歸于無效。如上文所述，此時屬于《醫(yī)療機構管理條例》第33條規(guī)定中的“特殊情況”，醫(yī)院可以直接根據推定的同意的法理實施醫(yī)療行為。因為這一條規(guī)范意旨是在保障患者的知情同意權與生命、身體利益，而患者家屬或關系人作出的決定如不利于保護患者的最佳利益，則與規(guī)范意旨相悖，將其解釋成“特殊情況”并不存在較大障礙。[61]有學者認為，即便患者家屬或者關系人所做的決定完全不利于保護患者的最佳利益，醫(yī)生也應當不予救助，實在救助了的，只能認為救死扶傷是醫(yī)生的任務，進而通過期待可能性的原理排除醫(yī)生的罪責。但這等于在不法的層面對醫(yī)生的行為作了否定的評價，本文難以接受。參見蔡桂生：《醫(yī)療刑法中的假設被害人承諾》，載《法律科學》（西北政法大學學報）2017年第4期，第107頁。

第二，也不能錯誤的認為，如果患者的家屬或關系人作出的決定不是為了保護患者的最佳利益，而醫(yī)生又遵照了這樣的決定行事，醫(yī)生就應當承擔不作為犯罪的責任。因為即便在刑法理論上做了上述解釋，也無法確保醫(yī)生在面臨危急情況時能對此具有清楚的認知，雖然此時醫(yī)生負有救助患者的義務，但卻處于期待不可能的狀態(tài)，不具有可遣責性。

3. 患者的監(jiān)護人或者近親屬與患者本人意見不一致

【案例三】“榆林產婦墜樓案”：產婦馬蓉蓉在醫(yī)院分娩中心待產時，由于疼痛難忍，要求醫(yī)生行剖宮產終止妊娠，但由于馬蓉蓉事前簽署了《授權書》，將相關醫(yī)療權限交由其丈夫代理，故醫(yī)生對馬蓉蓉給予心理安慰后征求其丈夫意見，丈夫見宮口近全，便堅持順產，多次拒絕剖宮產，最終馬蓉蓉難忍劇烈疼痛，情緒失控而跳樓身亡。[62]參見“央視獨家采訪：《陜西榆林產婦墜樓事件在場人員還原事情經過》”，載搜狐網：https://www.sohu.com/a/207017623_100009894，2017年11月27日發(fā)布，2021年12月24日訪問。

在本案中，患者尚處于意識清醒的狀態(tài)，醫(yī)院機械的認為《授權書》的存在使得患者的自主決定權退居其后，所以才在患者明確表示行剖宮產終止妊娠后仍多次征求其家屬的意見。當然這樣的做法也并非毫無道理，因為在我國現(xiàn)行法律體系下，根據《醫(yī)療機構管理條例》第33條規(guī)定，醫(yī)生在實施醫(yī)療行為之前，不僅應當取得患者同意，還應當獲得其家屬或者關系人的同意并簽字，也就是需要“雙重的同意”。如何從解釋的角度破解這一僵局？可以肯定，當患者具有同意能力時，如果其家屬或關系人的意見與之相左，應當優(yōu)先患者的意思，理由在于：

第一，《民法典》第130條規(guī)定：“民事主體按照自己的意愿依法行使民事權利，不受干涉。”因此，法律要優(yōu)先保障患者本人的自我決定權行使，他人的決定對患者而言只能是參與性、補充性的。即便從醫(yī)生或者家屬的角度認為在本案中，在當時的情境下根本不需要行剖宮產，即患者的決定是不理性的，但只要這種不理性沒有達到完全無意思自由的程度，刑法就應該對理性行為的自由和不理性行為的自由進行同樣的保護。并且，理性與否只是相對的，可能從“專業(yè)的視角”看是不理性的，但從患者本人的角度，也可以說是嚴肅的、理性的。[63]但同樣要注意，如果一種不理性的決定使醫(yī)生的醫(yī)療行為超出醫(yī)學承認的范圍不再屬于治療性質的行為時，知情同意原則便得不到適用，只能通過被害人同意的法理判斷該行為的正當性。換言之，如果造成了患者重傷或者死亡。醫(yī)生可能承擔相應的刑事責任。參見楊丹：《醫(yī)療刑法研究》，中國人民大學出版社2010年版，第190頁。

第二，根據《民法典》第1219條的規(guī)定，只有在不宜或不能向患者說明時，才應當向其近親屬說明，并取得明確同意?？梢姟睹穹ǖ洹访鞔_規(guī)定了醫(yī)生履行說明義務和取得同意的順序，而從法律效力層級而言，《醫(yī)療機構管理條例》是下位法，《民法典》是更高級別的上位法，兩者發(fā)生沖突，根據上位法優(yōu)于下位法的原則，應當以《民法典》作為判斷依據。

（四）其他可能的醫(yī)生刑事責任的減免事由

誠然，面臨刑事責任的醫(yī)生，確實可能實施不利于患者身體狀況改善的防御性醫(yī)療。[64]防御性醫(yī)療，主要用來指醫(yī)生回避收治高危病人、回避難度較大的特殊處置、帶有推脫責任性質的轉診及會診等行為。因此，需要從刑法保護法益的角度出發(fā)，合理的對醫(yī)生的說明義務范圍進行限定，并運用排除犯罪成立的事由對醫(yī)生實施專斷醫(yī)療行為承擔刑事責任的范圍進行限縮。即便專斷醫(yī)療行為構成犯罪，在量刑上也應當對其進行特殊考慮。

1. 醫(yī)生說明義務的豁免

通常認為，對于下列事項，即便醫(yī)生在事前疏于說明，也不影響患者據此作出同意的效力：①屬于一般醫(yī)學常識并且危險極其微小的情形。例如，手術后會有一定疼痛等，無需醫(yī)生事先說明；[65]參見蔡桂生：《醫(yī)療過失犯罪中說明義務的性質和內容》，載《中國刑事法雜志》2018年第1期，第82頁。②反復治療的過程中，醫(yī)生無需重復說明曾經獲得過患者同意的內容，但是，反復治療會產生新的治療效果的除外。例如，心包積液的患者需要進行多次抽取積液的，醫(yī)生應當在每次抽取之前告知其不同效果；③患者出于對醫(yī)生的信賴，自愿放棄醫(yī)生說明的，醫(yī)生可以不進行說明。[66]參見馮軍：《病患的知情同意與違法——兼與梁根林教授商榷》，載《法學》2015年第8期，第114頁。

2. 成立假定的同意

假定的同意，是指由于在實施醫(yī)療行為之前沒有對患者進行充分的說明，所以取得的患者同意因為存在瑕疵而無效。但事后查明，如果當時進行了充分的說明，實際上患者也會同意的情況。[67]參見周維明、黃濤：《論假定同意理論在德國聯(lián)邦最高法院刑事判例中的發(fā)展》，載《法律適用》2018年第24期，第112頁。例如，醫(yī)生在對患者實施肝細胞移植手術之前向患者隱瞞了該手術技術上不成熟、成功率較低的事實，而患者恰好在手術中去世。事后查明，根據當時的情境，因為患者親口說過肝細胞移植是他“最后的救命稻草”，所以即便獲得上述信息仍然會同意進行手術。[68]參見江溯：《醫(yī)生的說明義務與患者的假定同意》，載《北大法律評論》2015年第1期，第26頁。在我國，對于假定的同意討論較少，而在國外，關于假定的同意如何排除犯罪的成立已經產生了形形色色的各種觀點，值得我們參考借鑒。[69]在構成要件符合性階段，大體存在排除因果關系說和排除（構成要件階段的）客觀歸責說兩種觀點；在違法性階段，大體存在獨立的正當化事由說和排除（違法性階段的）客觀歸責說兩種觀點。當然，假定的同意這一概念最受詬病的一點在于：人們無法篤定的站在事后對患者是否一定會同意作出推測，并且一旦承認這一概念，將有可能與推定的同意產生混淆。[70]參見[德]埃里克·希爾根多夫：《醫(yī)療刑法導論》，王芳凱譯，北京大學出版社2021年版，第44頁。所以，假定的同意是否能排除醫(yī)生的刑事責任需要進一步討論。

3. 期待可能性降低

很多時候，醫(yī)生的專斷醫(yī)療行為從客觀上看的確是為了患者的最佳利益考慮，只不過是忽略了其自我決定權的重要意義。而不管是最早的“希波克拉底誓言”、《日內瓦宣言》，還是我們國家《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的相關規(guī)定，都體現(xiàn)出救死扶傷是醫(yī)生不變的義務。因此，在這種場合，如果醫(yī)生在治療目的的支配下，根據醫(yī)學常規(guī)實施了專斷醫(yī)療行為，可以根據期待可能性理論認為其可遣責性較小，從而在量刑上對其從寬處罰。當然，這將導致在故意犯罪的領域適用期待可能性理論來肯定責任的減少，超出了目前期待可能性理論通常的適用范圍[71]通常認為，可以適用超法規(guī)的期待可能性事由的情形，主要限于犧牲他人生命保全自己生命的緊急避險、安樂死、執(zhí)行上級的違法命令、本犯單純妨害作證、近親屬妨害司法、單純脫逃、婦女不堪忍受長期家庭暴力而殺夫、迫于生活困難而出賣子女以及婦女因生活所迫而重婚等一些特殊的案件。參見錢葉六：《期待可能性理論的引入及限定性適用》，載《法學研究》2015年第6期，第116-135頁。，是否具有合理性還需要進一步討論。

結 論

正如日本醫(yī)療刑法領域的著名學者甲斐克則所言：醫(yī)學與法學，自古以來就是支撐人類社會根基的“兩大車輪”，估計今后也不會改變。本來，用來檢查醫(yī)學獨跑的應該是醫(yī)學專家的自主規(guī)范或者醫(yī)學倫理。但這首先要求醫(yī)學專家具有強大的自律意識和責任意識，其次還要求他們必須獲得來自社會的信賴。因此，最終檢查是否存在人權侵害，正是擁有強制力的法的職責。[72]參見[日]甲斐克則：《醫(yī)事刑法的基礎理論》，劉建利譯，載劉建利主編：《醫(yī)事刑法重點問題研究》，東南大學出版社2017年版，第6頁。

這段話揭露出了醫(yī)學與法學之間相輔相成的關系，但我們也要注意到，刑法理論也不能對合理的醫(yī)學根據視而不見，向醫(yī)療人員提出不合理的要求。正是基于這樣的態(tài)度，本文在研究過程中結合了醫(yī)療行為所固有的醫(yī)學特征，并在此基礎上進行法的檢討。本文的基本立場是“醫(yī)療領域中最高的法理，不是治療，而是患者的意思”，突出強調了患者的知情同意在刑法上的重要地位。但是如何在刑法上實現(xiàn)對自我決定權的保護，這需要多個法領域之間密切配合完成，刑法作為最后保障法不能將那些在其他法領域得到正當化的行為認定為犯罪，但也應保持自身的相對獨立性，從保護患者最佳利益的角度進行解釋。具體而言，本文得出了以下結論：

第一，由于父權式的醫(yī)患關系已經不復存在，醫(yī)療行為的正當化根據應當定位于患者的知情同意。并且患者的同意排除故意傷害罪的構成要件符合性。

第二，在我國法律體系中，行政法、民法規(guī)范中均對知情同意原則進行了規(guī)定，特別要注意其中涉及醫(yī)生說明義務的形式和標準，以及作出同意的主體的部分，以便于準確適用該原則進行判斷。

第三，從整體法秩序上看，刑法的評價應當與其他法領域在整體法秩序上保持目的論的一致，即尊重患者基于自我決定權對身體的處分；從犯罪構成理論上看，專斷醫(yī)療行為只要在第一次侵襲上造成了《人體損傷程度鑒定標準》中輕傷及以上的損害結果，且醫(yī)生對此明知并予以容忍就能構成故意傷害罪。

第四，考慮到醫(yī)療場合的特殊性，一方面，對于醫(yī)生是否能通過推定的同意出罪需要具體分析，患者的監(jiān)護人或者近親屬拒絕作出同意或作出有害于患者身體利益的同意時，醫(yī)生不受此約束，可通過推定的同意出罪；患者的監(jiān)護人或者近親屬與患者本人意見不一致時，應當以本人的意見為準。另一方面，還需要考慮可能的減免醫(yī)生刑事責任的路徑為其尋求優(yōu)待。

總之，為了體現(xiàn)刑法的抑讓與克制，對于專斷醫(yī)療行為處罰必要性作肯定的前提下，也應當考慮特殊情況的無罪、罪輕處理，避免對于患者和醫(yī)生都造成難以消除的傷害。