章劍生

一、引言

在現代社會中，提高道路交通效率與確保行人安全通行權利，是所有與之相關的國家立法都必須作出權衡的行政法律關系。我國立法機關早就意識到，“切實維護道路交通秩序，保障道路交通安全，關系到經濟發(fā)展和人民群眾的生命財產安全，是至關重要的。”(1)賈春旺：《關于〈中華人民共和國道路交通安全法(草案)〉的說明》，2001年12月24日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議上。為此，全國人大常委會在21世紀初就制定了《道路交通安全法》，旨在協調、平衡這一關系。

值得注意的是，在《道路交通安全法》出臺之前，1999年沈陽市制定了《沈陽市行人與機動車道路交通事故處理辦法》(已失效)，在該法第8條至13條中規(guī)定了在機動車無違章前提之下行人因違章發(fā)生交通應負全部責任的六種情形。2000年《撫順市市區(qū)封閉道路行人、非機動車與機動車交通事故責任認定辦法》和2001年《鄭州市非機動車與機動車道路交通事故責任認定辦法》(已失效)也都有類似的規(guī)定。對這些地方立法，坊間稱之為“撞了白撞”，有學者對此提出了強烈批評：“這是法律縱容的多么大的一場‘惡’，這樣的法律也無疑是一個惡法，立法活動之所以慎重，也體現在它應當步步為營以防范極端的惡的萌生，同時鳴鑼開道以迎接最大限度的善的生息。如果僅僅為制止某項屢禁不止的不法行為就撇開法學原理僭越立法層級而輕率立法，則很可能是抑止了一種惡，卻催生了另外一種惡?！?2)郭衛(wèi)華、王瑩：《“行人違章，撞了白撞”之民法分析》，載《政治與法律》2002年第2期，第84頁。好在這種“惡”在國家的《道路交通安全法》中沒有出現。

2017年最高人民法院發(fā)布了指導案例90號，即貝匯豐訴海寧市公安局交通警察大隊道路交通管理行政處罰案(以下簡稱“貝案”)。其裁判要點是：“禮讓行人是文明安全駕駛的基本要求。機動車駕駛人駕駛車輛行經人行橫道，遇行人正在人行橫道通行或者停留時，應當主動停車讓行，除非行人明確示意機動車先通過。公安機關交通管理部門對不禮讓行人的機動車駕駛人依法作出行政處罰的，人民法院應予支持?！边@一裁判要點的核心要義和要解決的問題是，“對于人行橫道前不禮讓行人的問題進行了規(guī)制，考察其立法目的，實質上涉及通行安全與通行效率相沖突的情形下如何處理的問題。但對于何為‘正在通過人行橫道’，在人行橫道停留能否認定為‘正在通過人行橫道’，司法中認識不一。”(3)楊治、石磊：《〈貝匯豐訴海寧市公安局交通警察大隊道路交通管理行政處罰案〉的理解與參照——人行橫道前機動車駕駛人具有禮讓行人的義務》，載《人民司法》2021年第17期，第50頁。故本文以“貝案”的裁判理由為基礎，從人行橫道區(qū)域權利配置切入，分析法院將“停留”涵攝于“正在通過人行橫道”要件的裁判思路與邏輯，進而提出本文的基本觀點并加以論證：《道路交通安全法》第47條第1款規(guī)定的“正在通過人行橫道”存在法律漏洞，“停留”已經超出了“通過”的文義之外，但它仍在《道路交通安全法》立法目的之內，應當通過法續(xù)造以類推方式加以填補。

二、案情梗要與問題整理

(一)案情梗要

2015年1月31日，貝匯豐駕駛案涉車輛沿海寧市西山路行駛，遇行人正在通過人行橫道，未停車讓行。海寧交警大隊執(zhí)法交警當場將案涉車輛截停，核實了貝匯豐的駕駛員身份，適用簡易程序向貝匯豐口頭告知了違法行為的基本事實、擬作出的行政處罰、依據及其享有的權利等，并在聽取貝匯豐的陳述和申辯后，當場制作并送達了公安交通管理簡易程序處罰決定書，給予貝匯豐罰款100元，記3分。貝匯豐不服，于2015年2月13日向海寧市人民政府申請行政復議。3月27日，海寧市人民政府作出行政復議決定書，維持了海寧交警大隊作出的處罰決定。貝匯豐于2015年4月14日提起行政訴訟，浙江省海寧市人民法院于2015年6月11日作出(2015)嘉海行初字第6號行政判決，駁回貝匯豐的訴訟請求。宣判后，貝匯豐不服，提起上訴。浙江省嘉興市中級人民法院于2015年9月10日作出(2015)浙嘉行終字第52號行政判決，駁回上訴，維持原判。

(二)裁判理由

嘉興市中級人民法院認為：

首先，人行橫道是行車道上專供行人橫過的通道，是法律為行人橫過道路時設置的保護線，在沒有設置紅綠燈的道路路口，行人有從人行橫道上優(yōu)先通過的權利。機動車作為一種快速交通運輸工具，在道路上行駛具有高度的危險性，與行人相比處于強勢地位，因此必須對機動車在道路上行駛時給予一定的權利限制，以保護行人。

其次，認定行人是否“正在通過人行橫道”，應當以特定時間段內行人一系列連續(xù)行為為標準，而不能以某個時間點行人的某個特定動作為標準，特別是在該特定動作不是行人在自由狀態(tài)下自由地做出，而是由于外部的強力原因迫使其不得不做出的情況下。案發(fā)時，行人以較快的步頻走上人行橫道線，并以較快的速度接近案發(fā)路口的中央位置，當看到貝匯豐駕駛案涉車輛朝自己行走的方向駛來，行人放慢了腳步，以確認案涉車輛是否停下來，但并沒有停止腳步，當看到案涉車輛沒有明顯減速且沒有停下來的趨勢時，才為了自身安全不得不停下腳步。如果此時案涉車輛有明顯減速并停止行駛，則行人肯定會連續(xù)不停止地通過路口。可見，在案發(fā)時間段內行人的一系列連續(xù)行為充分說明行人“正在通過人行橫道”。

再次，機動車和行人穿過沒有設置紅綠燈的道路路口屬于一個互動的過程，任何一方都無法事先準確判斷對方是否會停止讓行，因此處于強勢地位的機動車在行經人行橫道遇行人通過時應當主動停車讓行，而不應利用自己的強勢迫使行人停步讓行，除非行人明確示意機動車先通過，這既是法律的明確規(guī)定，也是保障作為弱勢一方的行人安全通過馬路、減少交通事故、保障生命安全的現代文明社會的內在要求。

綜上所述，二審法院認為貝匯豐駕駛機動車行經人行橫道時遇行人正在通過而未停車讓行，違反了《道路交通安全法》第47條的規(guī)定，并認定海寧交警大隊針對貝匯豐作出的行政處罰決定事實清楚，程序合法，處罰適當。

(三)問題整理

1.人行橫道區(qū)域是車輛和行人的沖突區(qū)，這種沖突的本質是車輛高效行駛和行人安全通行之間的矛盾。為了調和這個矛盾，法律選擇了安裝交通信號燈的方法，即通過交通信號燈有規(guī)律、可預期的轉換，實現各方利益的最大化。但在實務中，并非所有的人行橫道都安裝了交通信號燈。那么，在沒有安裝交通信號燈的人行橫道區(qū)域，車輛和行人之間的權利和義務是如何配置的呢？雖然這個問題與“貝案”本身的裁判沒有直接關聯，但它構成展開本文討論的一個前提性問題。因為無論是法解釋還是法續(xù)造，都必須充分考慮國家對人行橫道區(qū)域權利配置的立法目的、價值等因素。

2.若人行橫道沒有安裝交通信號燈，對車輛駕駛來說，即使人行橫道上沒有行人，也應當“減速行駛”；若行人“正在通過人行橫道”時，應當“停車讓行”。依照文義和常理，“通過”是一個動態(tài)過程，在用副詞“正在”加以修飾時，更增加了它的動感性與過程性。但在“貝案”中，行人不是以“通過”的姿勢行走在人行橫道上，而是“當行人發(fā)現上訴人所駕車輛并無明顯減速且沒有停下來的趨勢時，才逐漸放慢腳步并最終停在了道路中央?！庇谑?，法院在“貝案”中遇到了“行人停留在人行橫道”的事實。那么，“停留”能否為“正在通過人行橫道”所涵攝呢？

3.盡管法院通過法解釋方法，將“停留”涵攝于“正在通過人行橫道”要件之中，但是，最高人民法院“裁判要點”的表述卻是“遇行人正在人行橫道通行或者停留時”，這與《道路交通安全法》第47條第1款的規(guī)定明顯不合?；蛟S在最高人民法院看來，“停留”已經在“通過”文義的盡頭之外，但仍在立法目的(意圖)之內，當屬法律漏洞。那么，為什么一、二審裁判卻不承認法續(xù)造呢？

三、評析

(一)人行橫道區(qū)域內的權利配置

在現代行政法理論上，人行橫道可以定性為公產或公物。它是指可供不特定的公眾在無須許可的情況下即可以直接使用的一種公共資源。(4)參見張樹義：《行政法與行政訴訟法學》，高等教育出版社2003年版，第53頁；肖澤晟：《公物法研究》，法律出版社2009年版，第23頁；[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法》(第2卷)，高家偉譯，商務印書館2002年版，第461頁。與其他公共資源有所不同的是：(1)人行橫道本身屬于道路整體的一部分，與道路之間具有不可分割性，它是為了便利行人安全通行，國家通過立法賦予公安交通行政主管部門依法劃定的一個特殊區(qū)域。基于此，行人獲得了在人行橫道區(qū)域內的安全通行的權利。(2)人行橫道分為有交通信號燈和沒有交通信號燈兩種。(5)參見《道路交通安全法》第62條。人行橫道上的交通信號燈是由內有紅色行人站立圖案和內有綠色行人行走圖案組成的一組信號燈，指導行人通行。行人能否通行以及何時通行，則由交通信號燈給出的信息確定；在沒有交通信號燈的人行橫道上，行人能否通行以及何時通行，取決于行人對外部情形判斷而自主確定。(3)機動車可以有條件地通過人行橫道區(qū)域，因為人行橫道區(qū)域不是行人可以獨占的、排他的區(qū)域，它也是機動車通行道路的一部分，所以當行人與機動車在人行橫道不期而遇時，行人安全通過與機動車高效行駛的兩個價值目標構成了人行橫道區(qū)域內的利益沖突。

要解決人行橫道區(qū)域多種利益的沖突，可以引入“路權”理論作為分析工具。在行政法學界，專門討論路權的文獻并不多見。如李蕊認為，路權是交通行政法律關系中公民、法人或其他組織在交通領域免于國家不當干涉，并請求國家作為的資格，表現為憲法和交通行政法等公法規(guī)范中受法律保護的公民對國家公權力的正當防御與請求，屬于一種公法權利。(6)李蕊：《路權的證成與規(guī)范建構》，載《行政法學研究》2021年第5期，第130頁。這一觀點將“路權”定位于一種實體上“免于國家不當干涉”的自由，一種程序上可以“請求國家作為的資格”。這樣的分析與界定是有價值的，但在實體上僅僅限于一種防御權，未及國家在路權中的積極義務，其不足之處也是顯而易見的。白云武認為：“從權利的角度看，路權的‘權’蘊含著通行自由權、安全保障權、安全教育權、工具選擇權、交通知情權、交通救濟權等，構成了路權的基石，反映了路權的根本屬性與權利根據。”(7)白云武：《淺析路權四層次結構》，載《道路交通管理》2021年第9期，第36頁。這一觀點列出路權中的子權利，并將它們定位為路權的“基石”，就實體而言，補足了李蕊觀點中國家未能履行路權的積極保障義務的缺陷。在上述兩種觀點之前，肖澤晟(8)參見肖澤晟：《論公物法理論視野下的道路通行權及其限制——以交通禁行措施為個案的分析》，載《江蘇行政學院學報》2009年第3期，第123頁。、季金華(9)參見季金華：《公平與效率：路權制度安排的價值基礎》，載《甘肅政法學院學報》2009年第6期，第39頁。、呂成龍和張亮(10)參見呂成龍、張亮：《城市路權的分配困境與法治對策》，載《中州學刊》2017年第4期，第57-58頁。等也從不同角度以專題論文的方式討論過路權問題，并提出了不少很有啟發(fā)性的論點。

雖然“貝案”僅涉及路權中人行橫道區(qū)域的權利配置，但它仍在路權理論體系的框架之內。路權本質上是個人使用公共道路的權利。有限的公共道路在被多人同時使用的過程中，有可能會發(fā)生利益沖突，這就需要法律預先設置調整規(guī)則，為這種利益沖突提供有效的解決方案?！柏惏浮敝凶鳛闄C動車(貝匯豐)與人行橫道上行走的路人之間的利益沖突關系，就需要用法律預先設置的調整規(guī)則予以協調、平衡。這種調整規(guī)則并不是可以事先通過契約以意思自治的方式約定雙方的權利和義務的私法關系，而是由國家事先以法律方式對雙方的權利義務加以配置的縱向關系。要討論國家是如何配置人行橫道區(qū)域內的權利義務，依據是現行的法規(guī)范。在中央法層面上，有《道路交通安全法》和《道路交通安全法實施條例》，在地方法層面上，一般省級人大常委都結合本地實際情況制定了實施條例，部分設區(qū)的市也制定了實施條例。從現行法律、法規(guī)等規(guī)定情況看，人行橫道區(qū)域內的權利義務配置，需要以《道路交通安全法》第47條為中心，關聯第1條和第62條等規(guī)定作整體性、體系化的解釋，才能厘清這一權利義務關系。同時，作為國家標準的《道路交通標志和標線》(GB5768.3—2009)也應當納入其中。該國家標準第4.9條規(guī)定：“人行橫道線為白色平行粗實線(又稱斑馬線)，既標示一定條件下準許行人橫穿道路的路徑，又警示機動車駕駛人注意行人及非機動車過街。”這一國標從技術角度提出的要求，成為支持國家法律、法規(guī)配置人行橫道區(qū)域內的權利義務的理由。

1.行人的優(yōu)先通行權利

相對于機動車而言，行人是人行橫道上的弱者?！兜缆方煌ò踩ā返?條規(guī)定：“為了維護道路交通秩序，預防和減少交通事故，保護人身安全，保護公民、法人和其他組織的財產安全及其他合法權益，提高通行效率，制定本法。”從這一立法目的的排序看，當在保護行人通行安全和機動車通行高效之間發(fā)生沖突時，應當優(yōu)先保護行人通行安全。由此可以導出行人在人行橫道上有優(yōu)先通行的權利。這項權利也獲得了“貝案”裁判理由的明確認可：“人行橫道是行車道上專供行人橫過的通道，是法律為行人橫過道路時設置的保護線，在沒有設置紅綠燈的道路路口，行人有從人行橫道上優(yōu)先通過的權利。”除此之外，在人行橫道設有信號燈的情況下，紅燈亮時，若行人已經進入人行橫道的，有繼續(xù)通過或者在道路中心線處停留等候的權利。(11)《道路交通安全法實施條例》第39條第2項?；谧栽付皇窃谕庠趬毫ο?，行人可以主動放棄在人行橫道上的優(yōu)先通行權。但是，基于高效利用道路通行的目的，法律可以要求行人應當把這種“自愿”通過外在動作表示，清晰且無誤地傳遞給機動車駕駛員，以便讓機動車駕駛員作出正確的選擇?；跈嗬x務一致性以及利益平衡，行人在享受人行橫道優(yōu)先通行權的同時，也必須承擔如下義務：(1)通過路口或者橫過道路，應當走人行橫道或者過街設施的義務；(12)《道路交通安全法》第62條第1句。(2)按照交通信號燈指示通行的義務；(13)《道路交通安全法》第62條第2句。(3)確認安全的義務；(14)《道路交通安全法》第62條第3句。(4)不得在車輛臨近時突然加速橫穿或者中途倒退、折返的義務。(15)《道路交通安全法實施條例》第75條。一些省市的地方性立法根據本地實際情況，從保護行人安全的角度對行人通過人行橫道增設了相應的義務。如《杭州市文明行為促進條例》第9條第5款規(guī)定：“行人應當在人行道內行走，通過路口或者橫過道路時，應當走人行橫道或者過街設施，按照交通信號燈指示通行，不跨越、倚坐道路隔離設施，不瀏覽手持電子設備，快速通過不停留不嬉鬧?！?/p>

2.機動車的安全注意義務

當機動車在人行橫道上與行人相遇時，它是以一個強勢者身份出現在行人面前的。因此，對于機動車而言，法律首先是為其設置義務達致它與行人之間的某種平衡關系?！柏惏浮辈门欣碛梢搀w現了道路交通立法中保護弱者的法律思想：“機動車作為一種快速交通運輸工具，在道路上行駛具有高度的危險性，與行人相比處于強勢地位，因此必須對機動車在道路上行駛時給予一定的權利限制，以保護行人?！惫省兜缆方煌ò踩ā返?7條規(guī)定：“機動車行經人行橫道時，應當減速行駛；遇行人正在通過人行橫道，應當停車讓行?！?16)“草案四次審議稿第四十七條第一款規(guī)定：‘機動車行經人行橫道時，遇行人正在通過人行橫道，應當停車讓行?！械某Ｎ瘑T提出，為了維護行人的安全，應當增加規(guī)定機動車行經人行橫道時減速行駛的內容。據此，法律委員會建議將這一款修改為：‘機動車行經人行橫道時，應當減速行駛；遇行人正在通過人行橫道，應當停車讓行?！睏罹坝睿骸度珖舜蠓晌瘑T會關于〈中華人民共和國道路交通安全法(草案)〉修改意見的報告》，2003年10月27日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議上。由此可以導出機動車駕駛員的兩項安全注意義務：(1)減速行駛義務；(2)停車讓行義務。最高人民法院在“貝案”的裁判要點中，首句為“禮讓行人是文明安全駕駛的基本要求”。“禮讓行人”本意是一種道德義務，對此，《杭州市文明行為促進條例》第9條第1款第2句規(guī)定，“經過人行橫道時，減速慢行，禮讓行人。”在因交通事故引發(fā)的損害賠償案件中，法院在判定機動車方應承擔賠償責任時，一般都認定機動車駕駛員“未盡到安全注意義務”。如在最高人民法院發(fā)布的指導案例24號——榮寶英訴王陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案中，法院認為：“從交通事故受害人發(fā)生損傷及造成損害后果的因果關系看，本起交通事故的引發(fā)系肇事者王成駕駛機動車穿越人行橫道線時，未盡到安全注意義務碰擦行人榮寶英所致。”

綜上可知，在行人與機動車的關系中，道路交通立法基于立法目的，在行人和機動車之間配置了各自的權利義務。正如有學者所言：“當人行橫道沒有安裝交通信號燈時，既然行人已經為保障機動車專用道路的通行效率作出了讓步，那么就應義不容辭享有在人行橫道上優(yōu)先通行的權利；相應的，機動車享有在專用道路其他路段的快速通行，也理所應當在人行橫道前禮讓行人，保證行人在人行橫道上的優(yōu)先通行權。唯有如此，行人的通行安全與機動車的通行效率才能實現平衡?！?17)曾凡燕：《“禮讓行人”規(guī)范的實施路徑——全國首例“斑馬線罰款案”評析》，載《行政法學研究》2019年第3期，第70頁。當然，上述解釋僅僅是法規(guī)范內容，實際效果并不一定完滿。對此就有學者認為，在現行《道路交通安全法》框架下，設置在路段上無交通信號燈控制的人行橫道線上，機動車和行人的通行路權不是十分明確，此時，機動車駕駛人、行人在通過人行橫道線時，雙方均不明確對方下一步的動作，行人對于能否通行、機動車駕駛人對于是否需要避讓都存在疑惑，時常會出現在同一人行橫道線處，有的機動車已停車，而相鄰車道的機動車卻不停車的情況，導致行人不知所措，甚至發(fā)生因視線遮擋避讓不及的交通事故。(18)參見王建強等：《人行橫道線上行人和機動車通行路權分析》，載《中國人民公安大學學報(自然科學版)》2018年第2期，第94頁。

(二)作為法解釋的“通過”

法規(guī)范的基本特征是抽象性，因此，它只能通過被解釋后，才能適用于個案。所謂法解釋，“如果我們從文義入手，那么‘解釋’就是將已包含于文本之中，但被遮蔽的意義‘分解’、展開并予以說明?！?19)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第395頁?！柏惏浮彼媸聦嵳J定沒有多大爭議，主要爭點是《道路交通安全法》第47條“遇行人正在通過人行橫道”中的“通過”，是否能夠涵攝行人在人行橫道“停留”。對此，一、二審裁判都作出了肯定性的解釋。

1.“貝案”的法解釋邏輯

一審法院認為：“《道路交通安全法》第47條第1款規(guī)定：機動車行經人行橫道時，應當減速行駛；遇行人正在通過人行橫道，應當停車讓行。該條規(guī)定中，應當即必須。當行人以通過為目的行走在人行橫道上時就應當認定為正在通過；即使中途有停頓，也應當認定為正在通過。……若原告駕駛浙F×××××汽車于此時不停車直接通過人行橫道，將會給行人的人身安全造成現實的威脅?！?20)浙江省海寧市人民法院(2015)嘉海行初字第6號行政判決書。從上述裁判理由中我們可以看到，一審法院其實并沒有展開基本的法解釋過程，它斷言，“即使中途有停頓，也應當認定為正在通過”。至于為什么“中途有停頓”也應當認定為“正在通過”，一審法院并沒有從法解釋角度加以闡明。從文義上將“停頓”直接等同于“通過”，顯然欠缺必要的理由說明。

相對于一審裁判來說，二審裁判理由更加豐富、充實。(21)二審裁判理由在本文第二部分中已經摘編過，此處不再引用。也可參見浙江省嘉興市中級人民法院(2015)浙嘉行終字第52號行政判決書。其要點有三：(1)基于《道路交通安全法》的立法目的，解釋出了在人行橫道上行人有優(yōu)先通過的權利。既然行人有優(yōu)先通過的權利，那么必然需要對機動車在人行橫道上行駛的權利加以限制。(2)就如何判定“正在通過人行橫道”，提出了“連續(xù)行為”這一標準，而否定“特定動作”標準，并強調這個“特定動作”若是因外部強力原因所致的話，更應當加以排除。具體而言，如果車輛有明顯減速并停止行駛，行人就不會停下來；如果車輛沒有明顯減速且沒有停下來，行人才出于自身安全被迫停下來。因此，行人在人行橫道上的“停留”仍在“正在通過”的文義射程范圍之內。(3)為了強化以上第(2)點的論證，二審裁判又從作為強勢地位的機動車與弱勢方的行人角度，進一步強調了“機動車在途經人行橫道遇行人通過時應當主動停車讓行”的義務。

2.已有的學理觀點與評述

“貝案”作為指導案例發(fā)布之后，引起了學界的關注，已有多篇專題論文討論“貝案”。其中，對于“正在通過人行橫道”是否能夠涵攝“停留”展開了深入的討論。從前述分析中我們可以看到，二審裁判確定了“連續(xù)行為”標準，本文稱之為“連續(xù)行為論”。對于二審裁判提出的這個標準，有學者提出了質疑：“法院以‘連續(xù)行為’理論將斑馬線上的‘停留’創(chuàng)造性地解釋為‘正在通過’可能有違人們的認知常識”(22)曾凡燕：《“禮讓行人”規(guī)范的實施路徑——全國首例“斑馬線罰款案”評析》，載《行政法學研究》2019年第3期，第73頁。。這個質疑是有價值的，實質上這是對二審裁判所采用的法解釋方法的一種質疑。有學者用“過程性行為”來解釋，認為“過程性行為”的旨趣就在于行政過程中各行為之間以及單一行為的各階段之間的關聯，包括行人通過斑馬線在內的相對人行為，與行政行為一樣，都是一個過程性行為，呈現為一種時間上的持續(xù)過程，是一個由若干階段性行為、動作、步驟組成的行為過程，處于該過程中的任何階段性行為、動作、步驟都可稱為行為過程中。具體到本案，以通行為目的的斑馬線上的“停頓”就是“正在通過斑馬線”或者“正在通過人行橫道”，尤其在這種“停頓”是通過人行橫道必要步驟的前提下。(23)柳硯濤、原浩洋：《過程性行為理論在行政審判中的應用——對全國首例“斑馬線罰款案”的法理反思》，載《北京行政學院學報》2017年第1期，第86頁。本文將這種觀點稱為“過程行為論”。“過程行為論”給我們展示的視角是獨立的、新穎的，也是有價值的。將“正在通行”作為一個過程來理解，且過程又是由其中的行為片段來構成，當“停留”作為其中的一個片段時，它就落到了“通過”這一文義的射程范圍之中。本文認為，將“通過”作為一個過程來理解本身并沒有錯，但將這個過程中所有的行為都歸于“通過”文義之內，或許并不能成立的理由是：(1)由若干階段性行為、動作、步驟組成的行為過程，該“過程”等于“通過”嗎？(2)如前述有學者所說，將斑馬線上的“停留”創(chuàng)造性地解釋為“正在通過”可能有違人們的認知常識。如果我們的法解釋脫離了人們的認知常識，那么其正當性、說服力何在？(3)在階段性行為、動作、步驟中，若其中某個行為、動作、步驟目的與“通過”相悖，它還能成為“通過”中的一個階段性行為、動作、步驟嗎？

當然，也有學者認為，“‘貝匯豐案’的爭點并不在于究竟是‘連續(xù)行為’理論還是‘過程性行為’理論能將行人在人行橫道上的‘停留’解釋為‘正在通過’，而在于如何獲知行人是‘由于外部的強力原因迫使其’停留在人行橫道上這一細節(jié)信息？也就是說，‘連續(xù)行為’理論實施困境的根本原因在于違法信息的獲取問題，如果我們連機動車的違法行為都無法查處，還談何‘連續(xù)行為’理論的適用？”(24)曾凡燕：《“禮讓行人”規(guī)范的實施路徑——全國首例“斑馬線罰款案”評析》，載《行政法學研究》2019年第3期，第75頁。顯然，這種論證將問題引向了我們如何獲取行人在人行橫道停留是“由于外部的強力原因迫使”的違法信息之上。這樣的討論也是很有意義的，但因它不涉及本文主旨，故在這里不再討論。

3.司法權功能的變化

一審裁判未作任何法解釋，直接得出了“通過”能夠涵攝行人在人行橫道“停留”。“但一審裁判的說理并未形成邏輯自洽。原因在于：一方面，如果說‘行人中途有停頓屬于正在通過’的話，雖然可以滿足‘以通行為目的’，但是卻和‘行為外觀為行走’之間產生了極大的語義沖突，很難將行人的‘停頓’納入(以‘通行’為目的、‘行走’為外觀要件)‘正在通過’的語言結構中來。另一方面，如果行人以‘通行’為目的、行為外觀為‘行走’作為‘行人正在通過人行橫道’的一般情況，行人中途有停頓屬于‘正在通過’的例外情況，那么這種例外情況的成立理由是什么？一審裁判并未對之作充分說明?！?25)李德旺：《“正在通過人行橫道”的解釋與適用——貝匯豐訴海寧市警察大隊道路交通管理行政處罰案評析》，載謝進杰主編：《中山大學法律評論》第16卷第1輯，中國民主法制出版社2018年版，第63頁。二審裁判創(chuàng)設了“連續(xù)行為”標準，并采用文義、目的等方法作出法解釋，支持了一審裁判的理由。一審法院未作法解釋，可能有業(yè)務能力等方面的局限性，這樣的情形發(fā)生在當下基層法院是可以理解的。但二審裁判一直在法解釋中作裁判理由的整理，即使在解釋明顯超越文義時，仍不愿意越過法解釋邊界進入法續(xù)造領域。

此種現象，在低層級法院裁判中其實并非少見。本文認為，原因可能是：(1)由于專業(yè)能力、考核機制等原因，低層級法院尤其是基層法院的法解釋能力普遍比較弱，即使想做法解釋，但由于考核機制的負面作用，擔心自己的法解釋得不到上一級法院支持，所以一般也盡量不做法解釋；(2)相對于法續(xù)造來說，法解釋相對是比較“安全”的。所以，有專業(yè)能力的低層級法院即使遇到需要法續(xù)造的場景，它也不會輕易采用法續(xù)造方法，而是盡量用法解釋方法去解決問題，即便是法解釋理由十分虛弱，也比法續(xù)造安全；(3)在規(guī)范層面上，我國現行法并沒有正式認可法院的“法續(xù)造”權力，以至于低層級法院根本不敢開展法續(xù)造。要改變上述狀況，一方面需要學理提供更加堅實的法理支持，另一方面國家立法機關應當適時通過修改《人民法院組織法》，為法院開展法續(xù)造作業(yè)提供法規(guī)范基礎。

(三)作為法續(xù)造的“停留”

一、二審裁判中的法解釋在文義上明顯與“常識”“常理”不合：一個動態(tài)的“通行”用語怎么能涵蓋靜止“停留”的狀態(tài)呢？從“貝案”作為指導案例公布的裁判要點中可以看到，最高人民法院通過“遇行人正在人行橫道通行或者停留時”一句，已經暗示了法院可以對制定法中的法律漏洞作法續(xù)造之意旨。

1.法院與法續(xù)造權

在傳統法觀念中，法院的基本職能是定分止爭，與其他國家機關權力必須分開?！叭绻痉嗖煌⒎嗪托姓喾至ⅲ杂梢簿筒淮嬖诹?。如果司法權同立法權合二為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者?！?26)[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊)，張雁深譯，商務印書館1961年版，第156頁。然而，在現代社會中，法院的功能已經發(fā)生了重大變化。就最高人民法院而言，如司法解釋權本質上不同于裁判權，在許多司法解釋中，創(chuàng)制法規(guī)范的情形并不少見。同時，雖然地方法院制定司法文件師出無名，但在審判實踐中卻時有出現。最高人民法院的“司法解釋”和地方法院的“司法文件”都具有實質意義的法規(guī)范創(chuàng)制功能，其對制定法體系的影響遠遠超過大陸法系國家中所謂的“法續(xù)造”。令人好奇的是，一方面是最高人民法院進行大規(guī)模的“司法解釋”和地方法院不斷制定“司法文件”，但另一方面卻始終沒有公開承認法院有“法續(xù)造”權力。實際上，一個我們無法忽視的事實是，法院一直都在靜悄悄地行使著法續(xù)造權力。而且，在學界真正反對法院進行法續(xù)造的學者并不多，支持法院作法續(xù)造的卻大有人在。如有學者就說：“如果大體地回顧一下中國主要民事立法的時間表，可以發(fā)現，雖然基礎性的民事立法活動也在推進之中，但對于快速發(fā)展的社會經濟生活而言，立法的滯后性非常明顯。由此形成的空缺在很大程度上要通過最高法院的‘造法’活動來進行填補。”(27)薛軍：《民法典編纂與法官“造法”：羅馬法的經驗與啟示》，載《法學雜志》2015年第6期，第29頁。

法官的職責是依法裁判，但前提應當是法律供給充足，如果依法裁判時出現“法律”斷供，一個方案是，法官裁定中止案件審理，等待立法機關創(chuàng)制新法；另一個方案是，法官在案件審理過程中創(chuàng)制新法，為自己的裁判提供法依據。西方國家通常都是選擇后一個方案，并起名為“法續(xù)造”。承認法官有法續(xù)造權力是基于制定法的局限性和現代社會發(fā)展的必然性，一方面是法規(guī)范的一般性、抽象性與個案的具體性、特定性之間的矛盾，另一方面是現代社會變動與法穩(wěn)定性之間的矛盾。由于存在上述兩個方面的矛盾，制定法在遇到某些個案時，可能會出現在法規(guī)范文義極限之外但又在立法目的、意圖之內的“漏洞”，有時甚至完全不在立法者當時所確立的立法目的、意圖之內的情形，導致法官窮盡法解釋之后仍然沒有獲得作出裁判的法依據。對此，法官客觀上不能中止訴訟程序等待立法機關補充立法，也不能以“無法可依”為由拒絕作出裁判，于是，法官必須進行法續(xù)造工作，然后作出妥當性法裁判。從這個意義上講，“法解釋—法續(xù)造”是法適用過程中的兩個不同階段。

依通說，在法續(xù)造中，又可以區(qū)分出兩種適用情形，分別是在法規(guī)范文義極限之外但又在立法目的、意圖之內的“漏洞”，和完全不在立法者當時所確立的立法目的、意圖之內的“漏洞”。正如有學者所言：“法律解釋、法律漏洞補充、創(chuàng)設型法律續(xù)造就像光線照過的三個空間，光線依次越來越暗。法律解釋所達空間是條文文義本身所蘊含的可能空間；法律漏洞補充所達空間是攀附于條文文義，但處于文義之外的空間；創(chuàng)設型法律續(xù)造所達空間則是文義之外，且與文義沒有接觸的空間?！?28)黃鍇：《法律續(xù)造在行政處罰法中的適用及限制——以“黃燈案”為分析對象》，載《政治與法律》2013年第8期，第151頁。法續(xù)造不僅僅是解決法官手中的個案，在相當程度上它具有“修正”立法的功能?！胺ü俚姆ɡm(xù)造不僅是填補制定法漏洞，而且是接受一些新的思想并進一步發(fā)展它們，這些思想大多數情況下在制定法中只是隱隱約約地被體會到，因此其通過司法判決的現實化已經超越了制定法原初的計劃，或多或少修正了它?！?29)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第460頁。

指導性案例顯示，最高人民法院其實并不否認法續(xù)造的事實。最高人民法院案例指導工作辦公室在一個指導案例的理解與參照中明確指出：“本指導案例的指導意義就在于堵塞法律漏洞，約束建設單位在建設保障性住房時依法修建防空地下室，防止其逃避法定義務。因此，本指導案例的裁判符合立法本意，適用法律正確，有利于防止建設單位逃避法定義務，有利于保障國防安全，維護社會公共利益，法律效果和社會效果是積極正面的，具有較強的指導價值?！?30)最高人民法院案例指導工作辦公室：《〈內蒙古秋實房地產開發(fā)有限責任公司訴呼和浩特市人民防空辦公室人防行政征收案〉的理解與參照》，載《人民司法》2014年第6期，第105頁。當然，對于法續(xù)造也有一些批評的意見。有學者在分析知識產權法領域中法官造法的現象后指出，“法官造法活動對成文法造成的現實危害：否定立法政策，打破法定的利益平衡，威脅公共領域的行動自由和法律的統一性，并可能為國際保護打開后門。”(31)崔國斌：《知識產權法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期，第146頁。還有學者認為：“法律續(xù)造雖然在司法實踐中存在，卻未得到立法的支持，法律中欠缺對于法律續(xù)造統一明確的規(guī)定；法律續(xù)造欠缺憲法上的正當性；在現有的關于司法解釋和指導性案例的規(guī)定中，法律續(xù)造的界限、效力非常模糊；依據現有法律規(guī)定，法律續(xù)造的主體呈現出多元化和多級化的特點；法律續(xù)造的監(jiān)督機制缺位?！?32)王保民、祁琦媛：《最高人民法院的法律續(xù)造：問題與對策》，載《理論探索》2018年第2期，第154頁。盡管如此，這種批評未形成主流。

法的續(xù)造不是造“法”。部分持反對意見的學者或許在觀念上把法續(xù)造中的“法”直接等同于立法機關創(chuàng)制的制定法，進而認為，這是法官在行使立法權，實在是對法續(xù)造的一種誤解。如有學者所言：“法院對法律未作規(guī)定或法律雖有規(guī)定但意義不明的案件，仍然要作出判決，此一判決不僅對該案的當事人具有法律效力，而且，在以后與此相似的訴訟中，此一判決的思考方法、判決的理由、甚至判決主文，還會被另外的當事人當作‘法律’一樣來援用以支持自己的主張，而法院也會繼續(xù)沿著此一判決所指引的方向作出相類似的判決。誠然，此一判決不是前述意義上的法，但不可否認，在一定時間、一定范圍內，它確實具有與前述意義上的‘法’相同的效力與功能?！?33)俞敏：《論法官造法——兼與孟勤國同志商榷》，載《現代法學》1996年第6期，第85頁。其實，承認法官的法續(xù)造，并不是擴大了法官的裁判權，實在是因制定法天然的局限性所生的一種無奈選擇。只要制定法不能對個案處理給出精確的“標準答案”，那么，我們就不得不承認，在法解釋不能獲得裁判規(guī)則時，法官有個案中的法續(xù)造權力。

2.“貝案”法續(xù)造的法規(guī)范結構

在“貝案”的一、二審裁判內容中，只有法解釋，沒有法續(xù)造。如果該案沒有成為指導案例，那么它只是一個法解釋判例而已，但當它被升格為指導性案例后，就變成了一個法續(xù)造判例。這正是我國指導性案例制度的特殊之處。我們知道，最高人民法院發(fā)布的指導案例并不都是它自己裁判的案件，它的基礎材料是地方法院的終審裁判。最高人民法院在此基礎上，根據自己的意愿進行“改寫”而成，其目的是“統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學理論等”，(34)《人民法院第二個五年改革綱要(2004-2008)》(法發(fā)〔2005〕18號)。以及“為總結審判經驗，統一法律適用，提高審判質量，維護司法公正?！?35)《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2010〕51號)。因此，指導案例的“裁判要點”集中體現了最高人民法院發(fā)布指導案例的指導思想以及它要達到的目的。正如有學者所言：指導案例的“‘裁判要點’所承載的最高人民法院的意思既可能只是‘升格’本身，又可能不僅如此，還是一種與原裁判有關但又不同于原裁判的一般規(guī)范的表達或創(chuàng)制。如果是后者，那么‘裁判要點’就應該理解為最高人民法院的‘作品’，是其‘先前意見’的載體?！?36)王天華：《案例指導制度的行政法意義》，載《清華法學》2016年第4期，第37頁。

(1)停留：“遇行人正在人行橫道通行或者停留”

在作為指導案例的“貝案”中，最高人民法院的裁判要點第二句指出：“機動車駕駛人駕駛車輛行經人行橫道，遇行人正在人行橫道通行或者停留時，應當主動停車讓行，除非行人明確示意機動車先通過?！逼渲小坝鲂腥苏谌诵袡M道通行或者停留”的表述，與《道路交通安全法》第47條第1款規(guī)定的“遇行人正在通過人行橫道”相比，前者多出了“停留”，并用連詞“或者”與“通行”相提并論。本文認為，雖然最高人民法院沒有直接否定“貝案”一、二審裁判的法解釋內容與理由，但它通過裁判要點添加與“通行”并列的“停留”，十分清楚地表達了最高人民法院在“貝案”中法續(xù)造的意圖。為了解決行人“停留”在人行橫道時機動車是否可以通過以及行人優(yōu)先通行權如何保障的問題，裁判要點又添加了針對“停留”的但書句，即“除非行人明確示意機動車先行通過”。也就是說，停留在人行橫道上的行人可以根據主客觀情況，用明示的方式向機動車讓渡自己的優(yōu)先通行權，機動車在盡到安全注意義務之后通過人行橫道，其行為不違反《道路交通安全法》。最高人民法院在“貝案”的“理解與參照”中指出：“該案例要點確定的裁判規(guī)則彌補了《道路交通安全法》第47條第1款規(guī)定比較原則的不足，對法律條文規(guī)定的行人正在通過人行橫道進行了進一步解釋，明確即使是行人在人行橫道停留時也應當禮讓行人?！彼谩氨容^原則的不足”暗示“漏洞”存在，沒有直接承認“貝案”的法續(xù)造，只是說“進一步解釋”，但結論是相同的，即“即使是行人在人行橫道停留時也應當禮讓行人”。(37)楊治、石磊：《〈貝匯豐訴海寧市公安局交通警察大隊道路交通管理行政處罰案〉的理解與參照——人行橫道前機動車駕駛人具有禮讓行人的義務》，載《人民司法(案例)》2021年第17期，第52頁。

(2)表示：“除非行人明確示意機動車先行通過”

在最高人民法院看來，若行人在人行橫道上明確示意機動車先行通過，即在法律上意味著他用“表示”放棄了自己在人行橫道上的優(yōu)先通行權，若機動車駕駛人收到行人這種“表示”之后，在履行安全注意義務后可以先行通行，不構成違反《道路交通安全法》的行為。對此，有一種觀點認為：“以特定時間段內行人一系列連續(xù)行為為標準認定行人是不是正在通過人行橫道是科學合理的。如果行人不以通過為目的，停留在了人行橫道上，進行與通過無關的行為如玩耍、拍照等，當然不能認定為正在通過，機動車可以在確保安全的情況下減速慢行通過；如果行人以通過為目的進入人行橫道，即使在人行橫道上有短暫停留，也應該認定是正在通過人行橫道，不能簡單以行人走或停等短暫的特定動作進行判斷?！?38)薛瑋、季春：《機動車禮讓行人義務的厘定與審查》，載《人民司法(案例)》2016年第20期，第5頁。這一觀點與最高人民法院上述“裁判要點”有悖。因為，“除非行人明確示意機動車先行通過”意味著，若沒有行人“明確示意機動車先行通過”，機動車只能等待行人先行通行，無論他是基于何種目的“正在人行橫道通行或者停留”。因此，前引觀點顯然不是最高人民法院上述“裁判要點”中允許機動車通行的情形。

最高人民法院通過“貝案”進行法續(xù)造，在《道路交通安全法》第47條第1款中創(chuàng)設了“停留—表示”的法規(guī)范結構，填補了該法規(guī)范的漏洞。拉倫茨說：“制定法的‘漏洞’并不是‘沒有任何規(guī)定’，而是欠缺依制定法的調整計劃或其整體脈絡應當預期被設定的特定規(guī)則?！?39)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第471頁。行人在人行橫道上停留，從《道路交通安全法》第1條的立法目的看，是“應當預期被設定的特定規(guī)則”，但是，立法機關在制定該法時僅用“正在通過”，未將處于靜止狀況的“停留”也納入法律調整范圍，這個法律漏洞因“貝案”而顯現。在添加了“停留”之后，那么機動車應該是通行還是也停下來呢？如果雙方都保持靜止狀態(tài)，那么道路交通可能會產生堵塞狀況，這顯然不是最高法院填補該法規(guī)范的漏洞后所希望看到的結果。為此，最高法院又用“除非行人明確示意機動車先行通過”一句，創(chuàng)設了一個“表示”要件，即只要停留的行人沒有明確示意機動車先行通過，那么機動車就必須停下來，等待行人先通行。在這里，通過“停留—表示”的法規(guī)范結構，為行人與機動車之間的意思交流提供了一個法規(guī)范保障框架，使行人優(yōu)先通行權與機動車高效通行之間獲得一種平衡。至于行人停留的原因，最高法院并沒有作出具體規(guī)定。也就是說，行人在人行橫道上停留的原因在《道路交通安全法》第47條第1款中沒有法律意義。

四、結語

凡制定法的適用，都離不開法解釋和法續(xù)造。“貝案”從一審、二審裁判的法解釋開始，到最高人民法院通過發(fā)布指導性案例作法續(xù)造結束，其中所包括的問題都是值得我們關注的。我們通過立法認可最高人民法院的司法解釋權，事實上也承認地方人民法院有制定對轄區(qū)內下級人民法院具有審級上拘束效力的司法文件的權力，那為什么就不能公開認可法院的法續(xù)造權呢？法院通過個案發(fā)展法律(法續(xù)造)，這是補足制定法不足的司法實踐，在法治國家中都有不同程度上的認可。正如有學者所建言道，“最高法院恰恰應該利用這次民法典編纂的契機，在根本上轉變自己參與法律規(guī)范發(fā)展的方式，不再頒布脫離于具體案件的大規(guī)模的、條文化的司法解釋，而是專注于通過高質量的針對具體個案的判決，借由學界的協力，以日積月累的漸進性的方式來推動中國民法規(guī)范的發(fā)展。這樣的定位也是絕大多數大陸法系國家最高法院的定位，事實上也是最合理的定位。”(40)薛軍：《民法典編纂與法官“造法”：羅馬法的經驗與啟示》，載《法學雜志》2015年第6期，第31頁。

其實，承認法院在個案中有法續(xù)造的權力，并不會導致國家機關權力之間發(fā)生質的沖突。畢竟，法續(xù)造并不是代替立法機關立法，其所造之法，也不同于立法機關所立之法。就“貝案”而言，最高人民法院基于《道路交通安全法》的立法目的，在“正在通過人行橫道”中的“通過”一詞之后并列添加了“停留”，而“停留”也并沒有超出《道路交通安全法》立法目的所指范圍，與立法機關的原旨并不相悖。當然，任何一種權力都需要配置必要的監(jiān)控制度，否則，它可能會走向賦予其權力目的的反向。因此，諸如建立指導性案例向立法機關備案審查等制度，或許可以減輕人們對法院行使法續(xù)造權的憂慮。