以醫(yī)學視角解讀《民法典》中“醫(yī)療水平”之內涵

□ 張眾ZHANG Zhong 鮑海紅BAO Hai-hong

在《民法典》醫(yī)療損害責任章節(jié)中兩度出現“醫(yī)療水平”，即第1221條“醫(yī)務人員過錯的界定”及第1224條“醫(yī)療機構免責情形”中。然而國家對“醫(yī)療水平”這一概念并未進行詳細解釋[1]，這使醫(yī)療機構在規(guī)避醫(yī)療法律風險方面缺少規(guī)范性指引。同時，法學界對它的解讀也未形成共識[2]，這勢必影響對醫(yī)療過錯的正確判斷。有學者指出，應理清“醫(yī)療水平”概念的本來面目，即它原本是醫(yī)學科學領域常用的、多用來表示醫(yī)療技術水準的一個專有名詞，即使遵循過失理論框架判斷醫(yī)療過失，醫(yī)學科學概念的“醫(yī)療水平”往往仍是重要參考依據[3]。本文以相關法律為依據，以醫(yī)療實際為導向，對“醫(yī)療水平”進行醫(yī)學解讀，以期為醫(yī)療機構防范醫(yī)療侵權和法律風險提供另一種可能性進路。

目前對“(當時的)醫(yī)療水平”解讀及應用

1.法學界對“當時的醫(yī)療水平”解讀及應用現狀。民法典侵權責任編在編纂過程中，對第1221條的意見主要集中在建議將“當時的醫(yī)療水平”修改為“當時、當地、不同資質的醫(yī)療水平”；類似的建議在侵權責任法立法時曾經討論過；后來考慮到診療行為的實際情況很復雜，且認為規(guī)范醫(yī)務人員診療行為有法律法規(guī)、規(guī)章和醫(yī)療行業(yè)操作規(guī)程，這些應當普遍遵守，全國皆準，便刪去了這一規(guī)定[4]。

而《最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條指出，判斷醫(yī)療過錯時，應當依據診療規(guī)范進行認定，可以考慮地域、資質等其他因素。同時有學者亦認為，判斷“當時的醫(yī)療水平”，要依據診療規(guī)范之規(guī)定，也要綜合考慮地域、資質等因素[5]。司法實踐中法院的裁判文書對于“當時的醫(yī)療水平”相應的診療義務之認定亦未形成統一標準，表現為以醫(yī)療常規(guī)、診療規(guī)范為認定醫(yī)療水平的依據；將“當時的醫(yī)療水平”的內容理解為高度注意義務的內容；以地區(qū)、醫(yī)院的資質、醫(yī)療條件等為參考因素[6]。

由此可見，理論界與實務界都考慮到了地域、資質等因素，但與立法機關有著一定的區(qū)別，兩者是否矛盾？通過對“醫(yī)療水平”進行醫(yī)學上的解讀，或許能使兩者有機統一。但兩者對“醫(yī)療水平”的法律評價應該是一致的，結合診療義務[7]，可以理解為“一般情況下，醫(yī)務人員可以盡到的，通過謹慎的作為或不作為避免患者受到損害之醫(yī)療水平”。

2.醫(yī)學界對“醫(yī)療水平”的理解與應用。在國家衛(wèi)生行政部門官方網站，輸入“醫(yī)療水平”，按全文匹配進行搜索。在文件《關于深化衛(wèi)生專業(yè)技術人員職稱制度改革的指導意見》(人社部發(fā)〔2021〕51號)中發(fā)現其在措辭用法上，“醫(yī)療水平”與“技術能力”是并列關系。換言之，“醫(yī)療水平”并不等于“技術能力”。從《國務院辦公廳關于推動公立醫(yī)院高質量發(fā)展的意見》(國辦發(fā)〔2021〕18號)中可以看出，“醫(yī)療水平”為區(qū)域性、整體性概念。就其內涵而言，就是“醫(yī)療衛(wèi)生服務水平”[8]。

有學者認為，醫(yī)療水平的主體可以表現為不同層面，如某個醫(yī)生的醫(yī)療水平、某個醫(yī)院的醫(yī)療水平，乃至世界一方(西方)的醫(yī)療水平[9-10]。

醫(yī)療水平構成元素

醫(yī)務人員應當具有的診療水平，并非完全能夠被法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他診療規(guī)范的有關要求所涵蓋[11]?；蛘哒f，如果僅遵診療規(guī)范就能體現醫(yī)療水平，那么醫(yī)務人員之間就不會存在差別。由此可見，醫(yī)療水平范圍大于診療規(guī)范要求。在醫(yī)療實踐中，診療規(guī)范不僅是實施技術與管理的依據，也是不能逾越的底線。但是僅靠遵守診療規(guī)范不足以提升醫(yī)療水平，還需要法律政策、醫(yī)務人員、醫(yī)療設備、場地設施等方面的要求。在《三級醫(yī)院評審標準(2020年版)》中，其所規(guī)定的前置要求與各項指標是衡量監(jiān)測并反映一個醫(yī)院的整體醫(yī)療水平的。根據其中各項能力數值，結合《綜合醫(yī)院分級管理標準(試行草案)》中各級醫(yī)院分等的依據，醫(yī)療水平應該由外在的醫(yī)療技術水平、醫(yī)療管理水平與內在的臨床決策水平三項元素構成。每項元素都受到可控性因素的主要影響、相對可控性因素的次要影響及不可控性因素的調控影響。

1.醫(yī)療技術水平。根據《醫(yī)療技術臨床應用管理辦法》第2條規(guī)定，醫(yī)療技術是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員以診斷和治療疾病為目的，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康而采取的醫(yī)學專業(yè)手段和措施。它是構成醫(yī)療水平的主要元素。

1.1 醫(yī)療技術水平的影響因素。根據其影響因素是否以醫(yī)務人員自身的意志為轉移，可將其分為可控性因素，如醫(yī)療技術操作能力及其他素質、醫(yī)療設備的配套性等；相對可控性因素如患者的醫(yī)囑依從性及病情的緊急嚴重性、家屬的配合性、其他有法律利害關系人員的配合性等；不可控性因素如診療技術規(guī)范的科學先進性、當地政治經濟文化的發(fā)展情況等。

1.2 醫(yī)療技術范圍及其規(guī)范。根據《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第88條第1款規(guī)定，診療活動是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病做出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。由此可見，診療技術涉及各種檢查、診斷、治療等技術方面。這里的治療應指廣義上，即除藥物、手術、物理等治療手段外，還包括護理、康復等與患者疾病康復有關的措施。

該條第5款指出，“技術規(guī)范”是指由國家衛(wèi)生行政部門、國家中醫(yī)藥管理局制定或者認可的與診療活動有關的技術標準、操作規(guī)程等規(guī)范性文件。具體表現為臨床診療指南、病種臨床路徑、病種診療規(guī)范、臨床技術操作規(guī)范、職業(yè)衛(wèi)生標準、行業(yè)衛(wèi)生標準等多種形式，但執(zhí)行效力有所區(qū)別。

2.醫(yī)療管理水平。醫(yī)療管理水平的高低最終是體現在績效層面上，它是構成醫(yī)療水平的績效性元素。

2.1 醫(yī)療管理水平的影響因素。根據其影響因素是否以醫(yī)務人員自身的意志為轉移，可將其分為可控性因素，如醫(yī)院管理者管理能力及其他素質等；相對可控性因素，如員工素質及服從性、人員配置數量及比例、場地設施設置合理性等；不可控性因素如診療技術管理規(guī)范及法律、行政法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件(以下簡稱“診療運行管理規(guī)范”)的科學先進性、當地政治經濟文化的發(fā)展情況等。

2.2 醫(yī)療管理主要內容及其法律框架。從管理內容看，主要包括醫(yī)院清廉管理、醫(yī)療質量管理、醫(yī)療安全管理、醫(yī)療技術管理，醫(yī)療風險管理、醫(yī)療服務管理、員工績效管理等方面。醫(yī)院清廉管理是員工思想道德、法治紀律、行風作風的固本教育，以保障醫(yī)院文化高質量發(fā)展。《醫(yī)療質量管理辦法》第4條規(guī)定，醫(yī)療質量管理是醫(yī)療管理的核心，應當全面加強醫(yī)療質量管理，持續(xù)改進醫(yī)療質量，以保障醫(yī)療安全。醫(yī)療安全管理是醫(yī)療管理的最基本最重要目標，以保障醫(yī)療秩序有序進行。醫(yī)療技術管理是醫(yī)療管理的基本工作，以保障新醫(yī)療技術的開展實施及成熟醫(yī)療技術的鞏固創(chuàng)新。醫(yī)療風險管理是現代醫(yī)院管理不可或缺的組成部分，以保障醫(yī)療糾紛和諧處理。醫(yī)療服務管理是醫(yī)院優(yōu)質運行環(huán)境的有機組成部分，以保障樹立良好的管理口碑。員工績效管理是整個醫(yī)療管理的本質要求，以保障各項管理不斷激發(fā)前進。

在衛(wèi)生健康領域，我國醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章已比較系統且日趨完善。同時，行政規(guī)范性文件及醫(yī)療技術管理規(guī)范對各項管理進行了不同程度的網絡延伸，使管理更具有指導性、精準性、高水平性。

3.臨床決策水平。醫(yī)療水平高低的關鍵在于醫(yī)療決策[12]。醫(yī)務人員尤其是醫(yī)生，其臨床決策水平代表了其診療水平，集合起來也代表一所醫(yī)院或一個地區(qū)的醫(yī)療水平[13]。因而其是醫(yī)療水平不可或缺的構成部分，不被診療規(guī)范所蘊含，在臨床診療活動中尤為關鍵，即為關鍵性元素。

3.1 臨床決策水平的影響因素。根據其影響因素是否以醫(yī)務人員自身的意志為轉移，可將其分為可控性因素，如自身診療技術水平、自身思維模式、自身醫(yī)患溝通能力、自身臨床經驗、自身人文素養(yǎng)、團隊合作能力；相對可控性因素，如其他成員團隊合作精神、患方依從與配合情況等；不可控性因素，如醫(yī)院醫(yī)療管理水平、整個社會醫(yī)療環(huán)境優(yōu)良情況等。

3.2 需要較高臨床決策水平的情形。其實，在臨床診療活動中，每個環(huán)節(jié)都需要注重決策，這是由醫(yī)療行業(yè)本身特點決定的。臨床決策水平是醫(yī)務人員在診療活動中深思熟慮后的最終凝聚體現，其成果主要表現在醫(yī)療資源利用率、患者身心康復程度及經濟情況。而需要較高臨床決策水平的，根據決策所需時間長短，將其分為兩類情形：其一，即時決策情形：對急危重尤其是生命垂危的患者決策搶救方案(如急性大面積心肌梗死、急性大面積腦梗死、嚴重多發(fā)傷復合傷等)、超出自身執(zhí)業(yè)范圍或診療技術能力需要決策轉診或院內會診、超出本醫(yī)療機構診療科目范圍或診療能力(包括技術和/或設備的缺乏)需要決策轉院或院外會診。其二，常規(guī)決策情形：內外婦兒五官科復雜疑難疾病、擇期限期重大手術、擇期限期重要部位手術、高風險用藥等較高難度診療疾病，需決策安全合理、經濟有效診療方案。

需要指出的是，在《民法典》醫(yī)療損害責任章節(jié)下，醫(yī)療行為必須最大程度地由患方來決定，患方對臨床決策具有否決權和選擇權，醫(yī)務人員只是臨床決策提議者及實施者[14]。當遇到無診療規(guī)范可依的情形時，應以醫(yī)院相應專科領域最高醫(yī)療水平即院領導主持下的專家團隊形式處理，并按《民法典》第1219條詳細履行說明告知義務，讓患方簽署知情同意書，以最大程度地規(guī)避醫(yī)療法律風險。

醫(yī)療水平特性、判定標準及概念

1.醫(yī)療水平具有較強的人身依附性與醫(yī)療機構的相對獨特性

1.1 醫(yī)療水平具有醫(yī)務人員較強的人身依附性及一定的專有性。醫(yī)療行業(yè)有別其他普通行業(yè)，事關公民的生命健康，要求有較高的醫(yī)療水平。而醫(yī)療水平的高低取決于醫(yī)療技術水平、醫(yī)療管理水平及臨床決策水平三項元素。此三項水平，主體為(有資質的)醫(yī)務人員，即非一般人員或機器人所能代替(不否定局部領域機器人的手術操作)；且在臨床實踐中受上述因素的影響，其醫(yī)療水平亦表現不一。比如同?？祁I域的醫(yī)生，即使是同職稱同年資的，其技術及決策水平也未必相同。而且同一醫(yī)生在不同的階段因狀態(tài)、情緒等因素的影響，也會出現與以往不一樣的水平；當然也會因某種醫(yī)療技術的領悟出現靈感而發(fā)揮與以往有差別的較高水平。綜上，醫(yī)療水平具有醫(yī)務人員較強的人身依附性及一定的專有性。

1.2 醫(yī)療水平具有醫(yī)療機構的相對獨特性。根據《醫(yī)療機構管理條例》及其實施細則有關規(guī)定，《醫(yī)療機構設置規(guī)劃》由縣級以上地方衛(wèi)生健康行政主管部門依據《醫(yī)療機構設置規(guī)劃指導原則》，根據“本行政區(qū)域的人口、醫(yī)療資源、醫(yī)療需求和現有醫(yī)療機構的分布狀況”制定；設置醫(yī)療機構應當符合醫(yī)療機構設置規(guī)劃和醫(yī)療機構基本標準。《醫(yī)療機構設置規(guī)劃指導原則》是根據《醫(yī)療機構管理條例》及政策如國務院辦公廳《關于印發(fā)全國醫(yī)療衛(wèi)生服務體系規(guī)劃綱要(2015—2020年)的通知》制定的，而且每5年更新一次?！毒C合醫(yī)院分級管理標準(試行草案)》指出，依據任務和功能的不同，把醫(yī)院分為三級，即一級醫(yī)院、二級醫(yī)院、三級醫(yī)院。而每級根據《醫(yī)療機構基本標準》所規(guī)定的床位、科室設置、人員、房屋、設備、注冊資金等方面標準所配置，且為最低標準。換言之，同一級別的醫(yī)院配置也可以是不同的。同時，根據《醫(yī)院評審暫行辦法》及各級各類醫(yī)院評審標準將各級各類醫(yī)院評審為甲等、乙等、不合格。再加上，受全體醫(yī)務人員三項水平集合能力不同程度的影響，在全國范圍內無論是縱向還是橫向比較，每家醫(yī)院提供的醫(yī)療水平存在差異性。綜上，每家醫(yī)療機構的醫(yī)療水平具有相對獨特性。

2.判定標準。判定醫(yī)療機構或其醫(yī)務人員是否盡到了當時的醫(yī)療水平，是需要研究評估個案具體情況才能完成的。個案中，既有基于通常情況做出規(guī)范性診療操作，也有基于個案具體情況做出個別裁量[15]。因而在判斷醫(yī)療過失時，應當結合醫(yī)療水平的特性，即除全國統一的診療規(guī)范標準外，還需考慮醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員醫(yī)療水平，將兩者互補結合作為判定原則。

2.1 基礎標準：診療規(guī)范。違法即有過錯，因為此時行為違法性的標準與過失認定標準高度統一，是過失標準客觀化的表現[16]。醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在診療活動中需遵守全國統一醫(yī)療衛(wèi)生服務行為之底線標準——診療規(guī)范，但需區(qū)分診療規(guī)范類型及其內容，根據其是否具有強制性進行分類執(zhí)行。診療運行管理規(guī)范具有強制性，應當嚴格遵守實施。診療技術管理規(guī)范按規(guī)定執(zhí)行，其中對實質性規(guī)定應當嚴格遵守實施。診療技術規(guī)范根據國家衛(wèi)生行政部門文件的執(zhí)行效力要求(有遵照執(zhí)行、參照執(zhí)行、參考使用、強制性、推薦性等之分)區(qū)分對待，其中對表明為遵照執(zhí)行、強制性標準等文件應嚴格按標準執(zhí)行。

2.2 調控標準：與醫(yī)務人員或其醫(yī)療機構自身能力相適應的醫(yī)療水平。目前診療規(guī)范不可能窮盡所有病種及臨床情況變化，在無診療規(guī)范、診療規(guī)范滯后及緊急情況等情形下，實施的醫(yī)療行為導致發(fā)生侵權事件的。按照法學界通說的觀點，應該采用合理醫(yī)師或稱善良管理人標準。但基于醫(yī)療水平的特性，用他人的行為標準來衡量對與錯，可能會存在偏頗。換言之，醫(yī)務人員或醫(yī)療機構是否盡到當時的醫(yī)療水平，應當由其自身的標準來判定。這或許對患者來說存在某種的不公平，但患方有選擇醫(yī)療機構(和醫(yī)生)的權利，應該知道此醫(yī)療機構的醫(yī)療水平。他既然選擇此醫(yī)療機構，那就要承擔相應的醫(yī)療風險。當然，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應遵守民法中自愿、誠實信用等基本原則，提供與自身能力相適應的醫(yī)療水平，按規(guī)定履行會診、轉診、轉院義務，詳細履行告知義務，并簽署知情同意書(以下簡稱“診療注意義務”)。

在發(fā)生醫(yī)療損害時，首先對當事醫(yī)務人員的醫(yī)療侵權行為進行評估：是否違反了相應診療規(guī)范。對違反診療運行管理規(guī)范、實質性診療技術管理規(guī)范、強制性診療技術規(guī)范，即可推定其具有醫(yī)療過錯。其次，對未違反診療規(guī)范或違反了形式上的診療技術管理規(guī)范及非強制性診療技術規(guī)范，應當對當事醫(yī)務人員將本次醫(yī)療侵權行為情況與其以往此(或類似)醫(yī)療行為的醫(yī)療水平進行評估：對未超出其自身能力范圍的，再評估其是否盡到了自身的最高醫(yī)療水平；對超出的，是否按規(guī)定履行了“診療注意義務”。同時對醫(yī)療機構與本次醫(yī)療侵權行為相關的醫(yī)療水平進行相應評估：院內會診的該項領域醫(yī)療水平是否達到了醫(yī)療機構最高?？扑?。因為在最終的醫(yī)療過失判斷上，是以醫(yī)療服務提供者整體上所實施的醫(yī)療行為是否達到了一個合理的醫(yī)療服務提供者應有的醫(yī)療水平進行判斷的[17]。

3.醫(yī)療水平概念

3.1 《民法典》中“醫(yī)療水平”的定位?，F代漢語詞典[18]認為“醫(yī)學”是以保護和增進人類健康、預防和治療疾病為研究內容的科學；“醫(yī)療”是醫(yī)治、治療；“診療”是診斷和治療。可見，醫(yī)學概念比較抽象，內涵最廣泛，就醫(yī)學水平而言，它是醫(yī)學研究所達到的最高水平[19]。對于“醫(yī)療”，通俗地說，其內涵就是治病救人，即為廣義上治療包括診斷和治療。由此可見，“醫(yī)療”包括“診療”；同時放眼醫(yī)療衛(wèi)生領域，無論在醫(yī)療管理上還是法律制定上，“醫(yī)療”應用較多且寬廣，而“診療”往往針對疾病而言。綜上，醫(yī)療水平內涵位于醫(yī)學水平與診療水平之間；或者說診療水平是醫(yī)療水平的子集，而醫(yī)療水平是醫(yī)學水平的子集。

3.2 醫(yī)療水平概念。醫(yī)療水平概念中所要具備的幾個要素：首先應該確定主體，應為醫(yī)療機構或其醫(yī)務人員。理由：根據《民法典》第1218條規(guī)定，醫(yī)療損害賠償責任主體是醫(yī)療機構，根據第170條規(guī)定醫(yī)務人員是執(zhí)行主體；醫(yī)療活動是以醫(yī)生為牽頭主導，輔以護理、檢查、康復等有機配合的團隊性活動。其次，醫(yī)療是一種行為，結合現代漢語詞典中“水平”的意思(生產、生活、技術、業(yè)務等方面所達到的高度)，即醫(yī)療水平是某種高度的醫(yī)療衛(wèi)生服務行為。第三，結合醫(yī)療水平的特性，其最終是由本醫(yī)療機構的人員與設備具體運行決定的，與全國性醫(yī)療水平標準并沒有直接的關系；造成患者損害的醫(yī)療侵權行為，往往是一項或幾項，不會是醫(yī)院全部醫(yī)療行為；有學者指出，此醫(yī)療水平為全國范圍內的該?？茖＜壹瘓F平均人水平[20]，缺乏衡量標準及實際操作性。第四，結合《醫(yī)療技術臨床應用管理辦法》第4條，醫(yī)療行為需具備科學、安全、合理、有效、經濟、符合倫理等性質；不宜提及合法性，因為現有規(guī)范不可能窮盡所有技術操作的環(huán)節(jié)及管理上的程序。

綜上，《民法典》中醫(yī)學上的“醫(yī)療水平”是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在診療活動中遵守診療規(guī)范的規(guī)定以及遵循科學、安全、合理、有效、經濟、符合倫理的原則下，為患者提供的與自身能力相適應的醫(yī)療衛(wèi)生服務行為。

結語

從法學立場判定醫(yī)療水平，是法律評價，體現其所保護的法益，全國是一致的。從醫(yī)學視角分析“醫(yī)療水平”的構成元素、屬性、判定標準及概念，是醫(yī)學評價，體現醫(yī)學本質，全國也是一致的。民法宗旨是保障公民合法權益，醫(yī)學宗旨是救死扶傷，最終殊途同歸，保衛(wèi)公民的生命與健康。“診療規(guī)范”是全國統一的，應該皆遵守，這是醫(yī)療衛(wèi)生服務行為的底線標準。醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員可在遵守診療規(guī)范基礎上去實施與自身能力相適應的醫(yī)療水平。綜上，醫(yī)學結合法學解讀“醫(yī)療水平”，其內涵更科學合理，司法更公平公正，將進一步推進衛(wèi)生健康事業(yè)高質量可持續(xù)發(fā)展。兩者是互補結合的，統一于一體。