李 濤

（西南政法大學刑事偵查學院 重慶 401120）

1 引言

世界圍棋冠軍柯潔與李世石完敗于人工智能機器人阿爾法狗（AlphaGo）為世人展示了人工智能實體暨AI實體的深度學習能力。AI實體已經(jīng)在多個領域展現(xiàn)出能夠造成嚴重的法益侵害結果的能力。面對無人駕駛汽車在自動駕駛模式下造成交通事故、智能機器人在失控狀態(tài)下“失手殺死”被害人等一系列問題，理應引起AI實體是否應具有刑事責任主體地位的思考[1]113,為保護法益及預防犯罪提供妥當?shù)慕鉀Q方案。顯然，強智能機器人暨類人型AI實體是否具有刑事責任主體地位已經(jīng)成為刑法學界不得不面對的時代問題[2]。事實上，德國、日本及我國臺灣地區(qū)已經(jīng)存在探討AI實體是否有資格成為刑事責任主體的爭論，比如爭論自駕車因事故致人死傷，自駕車是否因具備法律上的人格而成立過失致死罪[3]？當然，上述問題的形成是基于一定的超前意識。放眼未來，完全自主的人工智慧系統(tǒng)（通用型人工智慧）暨類人型AI實體出現(xiàn)時，可能會面臨這個問題[4]。但是，面對潛在的法益侵害威脅，不能等到法益侵害真正成為現(xiàn)實后再去展開回應。當前刑法學界就此展開了激烈的爭鳴，并且形成了AI刑事責任主體肯定論（以下簡稱肯定論）、AI刑事責任主體否定論（以下簡稱否定論）及AI刑事責任主體終結論（以下簡稱終結論）這三種觀點。無論如何，指責AI實體是否應具有刑事責任主體地位的思考欠缺研究價值的觀點并不妥當，存在情緒化批判的傾向。應當在深入分析三種觀點的基礎上，結合AI技術的發(fā)展前景及中國需求，展開合理討論。當前三者爭論的焦點主要指向了自由意志與刑事可罰性這兩大領域[5]，由于忽視科技發(fā)展及哲學立場，上述討論有待進一步挖掘。本文認為，應當避免盲目地展開刑法學研究，必須結合問題意識展開合理化檢討。針對三方爭論的自由意志虛幻化與刑事可罰性教義化的不足，必須直面AI技術的蓬勃發(fā)展現(xiàn)狀，深入剖析自由意識的本質內涵與當代意義，厘定刑事可罰性判定的科學化方向，融合教義學、哲學及自然科學的分析視角，方能解決AI實體是否應具有刑事責任主體地位這一爭議問題。

2 AI實體刑事責任主體論的爭鳴誤區(qū)

2.1 AI實體刑事責任主體論的觀點聚訟

隨著AI技術研究的持續(xù)發(fā)展，以人工智能、區(qū)塊鏈為特色的信息化變革悄然來臨。信息化的迅速變革也引發(fā)了風險的擴散化，即風險的出現(xiàn)存在不特定及影響范圍廣等特征，因而恐慌之感隨之而來：“如果要我猜測我們面臨的最大威脅是什么，很可能就是人工智能?！瓚斣谌珖蛘呷澜绶秶鷥戎贫ㄏ鄳谋O(jiān)管規(guī)則。”[6]事實上，法學作為回應現(xiàn)實需求之學，必須積極面對現(xiàn)實以及潛在的風險[7]。在AI這一領域，我國法學界展開了積極的學術研究，尤其法理學、民法學及刑法學的研究呈現(xiàn)出人工智能法學研究的創(chuàng)新性，并且集中于智能倫理的裁量、AI實體創(chuàng)作作品的法律主體認定[8]、AI實體及利用AI實體實施行為的刑事歸責及刑事責任主體定位等研究領域。刑法學者自2018年上半年便開始探討該論題并形成肯定論與否定論，這一領域引起了刑法學者的強烈興趣，2019年終結說興起并對肯定論進行批判①以CSSCI期刊為統(tǒng)計源，劉憲權教授首先于2018年在《東方法學》《法商研究》分別發(fā)表《人工智能時代的“內憂”“外患”與刑事責任》《人工智能時代的刑事風險與刑法應對》，提出肯定論。2018年人工智能刑法領域共發(fā)表CSSCI期刊論文28篇，其中涉及人工智能實體刑事主體資格的論文有15篇?？隙ㄕ撘詣棛嘟淌?、彭文華教授為代表，共發(fā)表CSSCI期刊論文10篇；否定論以皮勇教授、儲陳城副教授為代表，共發(fā)表CSSCI期刊論文5篇?？梢?，2018年肯定論論文數(shù)量較多。終結論以劉艷紅教授為代表，2019年其在《東方法學》《比較法研究》分別發(fā)表《人工智能研究的反智化批判》《人工智能時代的刑事責任體系不必重構》，宣示終結論的成立并對肯定論進行批判。。

具體而言，肯定論認為，由于強AI產(chǎn)品在自主意志支配下實施的不在人類設計和編制的程序范圍內的犯罪行為，實現(xiàn)的是自身的獨立意志，與通常的刑事責任主體實施的犯罪行為并無不同，因此應當賦予強AI產(chǎn)品刑事責任主體地位，對其展開獨立的刑事歸責認定[9]。并且指出，應當繼承與發(fā)揚因果行為論中的有意行為說，強AI產(chǎn)品實施的法益侵害行為屬于刑法中的行為[10]。當然，肯定論是對于強AI產(chǎn)品刑事責任主體的肯定論，并不認為弱AI產(chǎn)品應當具有刑事責任主體地位。否定論指出，弱AI產(chǎn)品與強AI產(chǎn)品都不應是刑事責任主體，而是人類可控制的依靠電能存續(xù)的AI機械產(chǎn)品[11]90。終結論主張，強AI產(chǎn)品刑事責任肯定論及其主張的強AI產(chǎn)品行為論屬于“違反人類智力常識的反智化現(xiàn)象”[12]120。質言之，終結論不提倡該領域的刑法學研究，不認為強AI產(chǎn)品應當具有刑事責任主體地位。就三者的相互關系而言，否定論與終結論在反對肯定論的立場上具有一致性，但是二者之間也存在一些本質上的不同之處：終結論雖然贊同否定論的具體結論，但是不僅否定肯定論的觀點，并且否定否定論的研究價值，即反對針對該領域展開學術研究。而否定論雖然反對肯定論的觀點，但是肯定該領域的研究價值，直面AI技術發(fā)展所引發(fā)的刑事責任主體地位認定問題，即在研究價值上否定論與肯定論存在一定的契合之處。事實上，終結論本身就在研究AI實體是否具有刑事責任主體地位，這恰恰證明了該領域具有學術研究價值，不宜否定該領域的學術爭鳴意義。

2.2 爭鳴誤區(qū)形成的癥結所在

就當前的刑法研究而言，肯定論提倡針對該領域展開合理的對話，否定論吸引了越來越多學者的贊同，終結論在學術大家的堅持下影響持續(xù)擴大，但是上述三種觀點均未形成通說。究其原因，在于論點缺乏充足的哲學與自然科學的論據(jù)支撐，單純依據(jù)刑法教義學知識展開的邏輯演繹，其結論無法令人信服。對于AI實體能否具備刑事責任主體資格的研究，應當立足于刑法基礎理論，甄別當前學界各自觀點的利弊之處，緊密結合哲學思想的不斷發(fā)展及AI技術的創(chuàng)新研究，從而做出能否具有刑事責任主體地位的認定，否則可能無法擺脫論題的謬論定性[12]125。

當前刑法學界對于該論題的爭論主要集中在意志自由要素、刑罰目的、刑罰的可行性、刑罰的種類等研究領域。刑罰目的、刑罰的可行性、刑罰的種類與刑事可罰性理論存在緊密的聯(lián)系，因此論題的論爭核心就集中于AI實體能否具備刑法意義上的自由意志與刑事可罰性。當前大部分爭鳴者都能認識到自由意志與刑事可罰性的關鍵作用②相關的論述可參見：王耀彬.類人型人工智能實體的刑事責任主體資格審視[J].西安交通大學學報(社會科學版),2019(1):138-144;儲陳城.人工智能時代刑法的立場和功能[J].中國刑事法雜志,2018(6):77-94;冀洋.人工智能時代的刑事責任體系不必重構[J].比較法研究,2019(4):123-137。，但是多數(shù)論證偏離了合理路徑，呈現(xiàn)出籠統(tǒng)概括、混淆概念及片面否定等不當?shù)恼撟C邏輯，無法走出AI實體刑事責任主體地位論的迷思。具體而言，籠統(tǒng)概括是指肯定論、否定論及終結論三者基本都肯定了自由意志的重要地位，但是均忽視了自由意志的本質內涵，泛泛談論AI實體是否具有自由意志，存在過度展開主觀解釋而忽視客觀解釋的問題?；煜拍钍侵缚隙ㄕ撆c終結論的部分支持者忽視了類人型AI實體與非類人型AI實體的區(qū)分價值。片面否定是就刑事可罰性而言的，針對AI實體是否具有刑事可罰性的判斷，不能堅持部分固化的刑法教義學原則。

自由意志作為刑事責任理論確立的根基，從形成規(guī)范化的刑事責任理論時就已經(jīng)賦予了自然人自由意志，排除了其他主體具有自由意志的可能性。面對AI實體超強的自我學習能力及嚴重的法益侵害能力，以AI實體根本不可能具有自由意志作為反對賦予任何類型的AI實體刑事責任主體地位的觀點屬于自說自話。事實上，就自然人是否具有自由意志而言，德國與日本刑法學界也存在一定的爭議，大多數(shù)學者持肯定意見，但是理由卻并不充分，更多的是一種信仰意義上的論證，少部分學者持否定意見或不可知論[13]。質言之，自由意志是刑法規(guī)范與刑法學者為了論證刑事歸責的合理性而進行的法律擬制，即一種信仰意義上的設定[14]。由此可見，面對社會現(xiàn)實的新變化，未嘗不能探討AI實體是否具有自由意志。進一步而言，在這一問題視域下，對于自由意志的探討就是甄別AI實體的獨立思維能力與擬制的自由意志的本質內涵能否相符合，論證的關鍵之處在于必須認真把握自由意志的本質屬性及AI實體能否具備自由意志的本質屬性，并且必須在一個客觀與中立的語境中展開，不能陷入先入為主的偏見之中。就AI實體是否具有刑事責任主體地位而言，當前學界的片面化思維引發(fā)了爭鳴的持續(xù)推進，并且呈現(xiàn)出諸多非理性之樣貌。必須直面AI技術的發(fā)展現(xiàn)狀及未來走勢，從而合理解決AI實體是否具有刑事責任主體地位這一問題。換言之，不能由于當前社會仍然處于非類人型智能階段，就斷定未來不可能出現(xiàn)類人型AI實體，比如具有自主意志的AI機器人。不能由于當前的AI實體不具有刑事可罰性，就否定未來的一切AI實體都不具有刑事可罰性。

3 類型思維下刑法中自由意志的時代變遷

無論是心理責任論還是規(guī)范責任論，二者都認為刑事責任的確立以自由意志為前提，不僅符合社會共識，并且與正義需求密切相關[15]。但是面對新的事物暨不斷發(fā)展的AI實體，必須重新審視自由意志的本質內涵，以滿足時代發(fā)展對于規(guī)范變革的需求。對于自由意志本質內涵的探索離不開對其歷史本源的追蹤，以探究確立者的規(guī)范目的與設定動機，并且必須根據(jù)時代需要適當擴充自由意志的本質內涵。事實上，何種AI實體具有刑法歸責意義上的自由意志，關系到AI實體是否能夠具有刑事責任主體地位，對這一問題的合理解答離不開對于自由意志問題的理性探索。

3.1 自由意志的本源追蹤：類型而非概念

自由意志的內涵界定淵源于奧古斯丁，經(jīng)由康德與黑格爾的系統(tǒng)闡述，逐漸被現(xiàn)代刑法體系采納。奧古斯丁對于自由意志的描述停留在勾勒而非拆分的層次，即將自由意志視為自由人與神權斗爭的武器[16]99。質言之，自由意志使得人能夠自己為自身行為的合理性與否提供判定標準，不需要再借助神權的啟迪。奧古斯丁有自由意志之父的美譽，其為自由意志的存在必要性提供了哲學、邏輯學等多維度的論證支撐[16]8。雖然不能從奧古斯丁的論述中直接得出自由意志的內涵界定，但是其創(chuàng)設了意志的精神內涵：思維的不可決定性與對于教條的斗爭批判性。由此一來，自由意志不再專屬于神權領域的范疇，進入到普通人的生活中。康德與黑格爾作為啟蒙時代的偉大哲學先驅，其對自由意志的論述可被視為同時期的通說。受到盧梭對于啟蒙主義理解的啟發(fā)，康德更加重視自由意志問題?？档抡J為，之所以自由意志被稱為自由意志，就是人們不知道它要做什么，任何人包括自己，都不知道以后將會做什么。換言之，一個人將要做什么樣的事情是不可知的，這就是自由意志[17]。如果清晰地知道前因后果，那就進入到因果律的范疇，而非自由意志范疇。自由意志屬于物自體，人們只能認識它的后果，比如只有它在現(xiàn)象界產(chǎn)生了影響，人們才能夠認識它，但是人們無法認識到其本身[18]。質言之，人們只能感受到它的影響效果。黑格爾強調，構建調節(jié)利益關系的法規(guī)范的基礎是承認自由意志，并且需要通過自由意志演繹出法哲學的全部內容[19]?？傮w而言，西方哲學家對于自由意志的闡述主要采取襯托其重要性的間接表述方式，直接下定義的情形極為少見，這為自然人具有自由意志的法律擬制提供了哲學支撐，也使得自由意志的內涵界定變得相當困難。其實，對于自由意志的認識必須借助于類型思維，而不能將自由意志作為一個封閉的概念。

就類型而言，當前我國學界逐漸形成了關于類型理論的一定的基本立場。一般認為，類型不僅是一種思維上的產(chǎn)物，并且是一種法學方法論[20]。在比較意義上而言，相較于具體的個別事物而言，類型是普遍的，是一個由重復出現(xiàn)的個體所抽象而得出的普遍的思維產(chǎn)物；相較于抽象的普遍事物而言，類型是具體的，是連接普遍事物與個別事物的中介因素[21]。具言之，類型具有層次性、開放性、意義性及直觀性等特征。所謂層次性，是指類型由數(shù)個不同的基本要素交織而成一體，基本要素之有無與強度可以呈現(xiàn)變化之貌，其中有些可以褪去，有些可以凸顯，從而使一個類型過渡到另一個類型，進而形成相對的上位層次、中間層次以及下位層次。所謂開放性，是指類型是對事物的典型特征進行描述，不試圖窮盡事物的所有特征，而對典型特征的描述為類型確立了固定的內核，但在描述時放棄了一些不重要的特征，這使得類型具有極大的彈性和流動性，它與生活事實之間是可分等級的或多或少的歸類或比較關系。所謂意義性，是指之所以不同的要素組合可以歸屬于某一類型，起決定性的是這些不同的要素組合按照某種觀點具有相同的意義，意義是類型的本質。所謂直觀性，是指類型的直觀性是一種經(jīng)過加工創(chuàng)造之后的整體圖像，是一種“意義性的直觀”，它是體現(xiàn)事物本質的圖像。與類型思維不同，概念思維下的“涵攝”屬于“當且僅當”的關系，呈現(xiàn)出封閉化的樣貌。在概念化的思考中，沒有或多或少，只有非此即彼可言[22]。

由此一來，不宜將類型作為一個封閉的概念，應當將其作為一個開放性的類型①抽象概念是封閉的，類型是開放的，概念式的思維是一種分離式、非此即彼的思維；類型則是流動的、無法嚴格界定界限的思維，可以順應現(xiàn)實生活多樣性的變化。參見：亞圖·考夫曼.類推與“事物本質”——兼論類型理論[M].吳從周,譯.臺北：新學林出版股份有限公司,1999:19。。類型與概念的不同之處在于其范圍的開放性，類型認定的關鍵在于對同類名詞相似屬性的甄別，對于自由意志本源展開追溯的意義就是探索它的概括屬性。從奧古斯丁的神權否定論與康德、黑格爾的自由決定論能夠推導出自由意志的自主選擇屬性與批判性特質。有人主張，自由意志的存在是針對自然人而言的，已經(jīng)排除了其他主體具有自由意志的可能性[11]95。但是針對自然人具有自由意志的設定并不能直接得出其他主體無法具有自由意志的結論，即存在邏輯推演的前提不當問題。換言之，即使自然人具有自由意識，也不能斷然否定其他主體具有自由意志的可能性。否則，不僅自由意志成為自然人的專屬物，并且針對其他主體實施的可譴責的法益侵害行為，喪失了依據(jù)合理標準展開評價的機會。此外，雖然奧古斯丁自由意志理論的內核是人，但是此處的人主要是具有理性與思想主體的代名詞，并不能據(jù)此得出僅僅指稱自然人的結論[23]。換言之，具有理性與思想的主體不僅僅局限于自然人。關鍵在于，必須從甄別設定自由意志的功能出發(fā)，在功能主義立場上探尋何種主體具有自由意志?？傊杂梢庵緦儆陬愋突慕缍?，不能以自然人具有自由意志來排斥其他主體具有自由意志的可能性。

3.2 刑法意義上自由意志的理性擴展：限制而非排斥

事實上，只有在認清社會需求的語境中才能合理辨別自由意志的本質屬性，因此對于自由意志本質屬性的探索應當考量社會需求?；诖耍槍ψ匀蝗司哂凶杂梢庵镜脑O定應當轉向以行為主體為規(guī)制對象的創(chuàng)設維度。換言之，自由意志的創(chuàng)設應當滿足刑法合理規(guī)制法益侵害行為的社會需求，不能絕對的堅持自由意志在任何時間都僅僅屬于自然人專屬的立場。由此一來，刑法歸責面對實施法益侵害的各類主體都具有展開討論的必要空間。從語義學的視角分析，可以將自由意志拆分為“自由”與“意志”。

對于自由本身內涵的探索應當積極借鑒域內外的經(jīng)驗分析。我國春秋戰(zhàn)國時期是百家爭鳴的思想變革期，莊子的《逍遙游》為自由的萌生奠定了堅實的思想根基，從《漢書·五行志》中的“去止不敢自由”到陶淵明的“復得返自然”，再到王安石描述的“此瓦不自由”，我國傳統(tǒng)文化對于自由的理解可以概括為“自己做主”，即自己決定自己的生活方式，這體現(xiàn)出古人對于自由生活的向往。國外學者對于自由的界定五花八門，根據(jù)自由主義哲學家阿克頓勛爵的統(tǒng)計，學者對于自由本身的定義超過了200種[24]9，并且美國薩托利教授將自由視為具有變色龍性質的語詞[25]。可見，針對自由做出明確的定義并非易事，把握其要義才是相對合理的問題解決方式。無疑，自由的內涵在域外主要意味著思想解放。比如康德哲學的基石就是自由，他將自由視為一種天賦權利[26]，并且將法律主體定性為意志存在物而非自然存在物[27]。換言之，只有具有自由意志的主體才是法律主體。盡管康德沒有明確指出自由的內涵，但是可以根據(jù)其闡述得出自由內涵的核心特征主要包括理性主體、與意志密不可分、不受外在干涉及自律性的限制[28]。此外，阿克頓勛爵指出，自由是指“對意志理性的支配”[24]18?？傊?，學界對于自由的定義通常比較籠統(tǒng)，而精準的界定往往意味著封閉，不利于回應社會現(xiàn)實的變化。與其將自由作為一個封閉的概念，不如將其作為一個開放的類型；與其追尋自由固定的定義，不如甄別其核心特征，即自由內涵主要具有理性與自主選擇的特征。

就意志內涵的分析而言，現(xiàn)代哲學中的意志概念建立在亞里士多德、奧古斯丁及經(jīng)院哲學對于理性、自由意志等概念的探討基礎之上。經(jīng)院哲學是指運用理性形式，通過抽象的、繁瑣的辯證方法來論證基督教信仰以及為宗教神學服務的思辨哲學，由于教師和學者被稱為經(jīng)院學者（經(jīng)師），因此取名為經(jīng)院哲學[29]6?？档轮赋?，意志是具有理性的生物或有生命的存在者根據(jù)規(guī)范及規(guī)則展開自我行為的能力，屬于實踐理性的展示[30]。可見，康德的意志概念可以被概括為兩部分：“實踐理性”與“自由抉擇”。實踐理性屬于自由的領域，并且被作為用于解決休謨的懷疑論、為形而上學劃定合理的范圍及開辟科學道路的工具[29]8。質言之，實踐理性是指指引行為主體的思維能力，行為主體憑借實踐理性對行為展開理性抉擇。自由抉擇是指主體能夠不為他人所決定地 開展行動，即自主運用理論理性來實施行為?？档聦τ谝庵疽约白杂梢庵镜恼撌?，不僅成為哲學界繞不過去的經(jīng)典分析，并且是近代刑法學引入自由意志的思想淵源，對于自由意志本質內涵的分析應當汲取康德思想的智慧?？梢哉J為，意志內涵的核心特征是實踐理性與自由抉擇?？梢?，自由意志的核心內涵體現(xiàn)為實踐理性、自由抉擇、自由與意志密切相連及主體的生命屬性，主導理念便是實踐理性與自主選擇。

隨著信息時代技術變革的加速推進，人們對于自由意志的本質內涵具有更加深入的認識[31]。當代西方心理學詞典將意志視為自然人特有的心理活動，是人的意識能動性的呈現(xiàn)。否定論往往以自由意志專屬于自然人為根據(jù)來反駁肯定論，但是這種根據(jù)是否充分是值得質疑的。一方面，否定論認為，弱AI產(chǎn)品不具有自由意志，其可能被作為人進行法益侵害的輔助工具。另一方面，否定論強調，堅持強AI產(chǎn)品或類人型AI產(chǎn)品具有獨立的自主意識與意志的觀點并不客觀，即不具有現(xiàn)實可能性，將其作為刑事責任主體屬于相關學者的誤解[32]。但是為什么只有具有生命的主體才能夠具有自由意志呢？否定論的觀點值得商榷。其一，根據(jù)現(xiàn)代泛心論的論述①現(xiàn)代泛心論泛指20世紀以后的泛心論，以蓋倫·斯特勞森、大衛(wèi)·查默斯、威廉·西格等哲學家為代表，他們認為，由于組成任一物體的每一物理微粒的存在本質是等同的，整體系統(tǒng)是否具有意識并不完全取決于某一粒子是否擁有心智。因此，物體心智是否存在并不取決于終極物的內在特質，而是終極物構成的宏觀事物的構成關系。參見：董達.意識科學發(fā)展與現(xiàn)代泛心論[N].中國社會科學報,2016-08-23(1)。，當前興盛的量子力學肯定了聚合物自身意識的存在狀態(tài)，這為發(fā)現(xiàn)聚合物具有自由意志提供了科學支撐[33]。如美國Ray Kurzweil教授所言，人類會接受非生物體也可能具備自由意志的論斷，因為非生物體將最終擁有自然人具備的所有情緒[34]。其二，主體的生命性原則不是康德自由意志哲學的核心原則，而是偏于末端的邊緣化規(guī)定。其三，康德時期的科技發(fā)展水平相對落后，不具有承認非生命主體具有自由意志的期待可能性，而當代量子力學等科技的迅猛發(fā)展使得自由意志的持有主體很可能不局限于生物體范圍。其四，自然人具有自由意志的論斷實質上是一種擬制，這不能成為否定論的充足根據(jù)，并且自由意志是具有開放性的類型，不應當人為地縮小自由意志持有主體的范圍。其五，將具有自由意志的持有主體擴展至所有理性主體更加符合理性的要求，因為實踐理性與自主選擇才是自由意志的本質特征。此外，既然沒有生命的單位可以成為刑事責任主體，則生命并不是某種事物成為刑事責任主體的必要條件，不能由于類人型AI產(chǎn)品不具有生命而否認其可以成為刑事責任主體；既然理性是人類的獨特標志，而與人類具有理性一樣，類人型AI產(chǎn)品也具有理性，不能以其不具有理性為由否認其可以成為刑事責任主體。反之，面對能夠為了自身意志而有意地實施法益侵害行為的類人型AI產(chǎn)品，不將其作為刑事責任主體予以歸責，就違反了罪責自負的責任主義[1]117。質言之，無生命主體也可能具有自由意志，即使從現(xiàn)有的刑法規(guī)范角度而言，也可以得到合理證實。如果考慮到當前對于單位犯罪的組織體責任論的盛行，就更加可以證實無生命體不具有自由意志觀點的不合理性。

4 類人型AI實體能否具有自由意志的路徑裁量

AI實體能否具備刑法意義上的自由意志需要厘清兩組概念——類人型AI實體與非類人型AI實體[35]138，非類人型AI實體無法擺脫自然人的控制實施自主行為，不具備深度學習能力，無法產(chǎn)生獨立于編程之外的自主意識，自然不應當被視為刑事責任主體。事實上，否定論、肯定論及終結論都認為，不應將非類人型AI實體作為適格的刑事責任主體，仍然應將其作為人可能進行法益侵害的工具。換言之，非類人型AI實體無法自主實施法益侵害行為，它在外在上實施的法益侵害行為是在人的操縱下展開的，刑事歸責主體是相關自然人及可能存在的單位，而不是非類人型AI實體。可見，就是否應當具有刑事責任主體地位而言，具有研究價值的僅僅是類人型AI主體。

4.1 AI實體能否具備自由意志的分析路徑：“兩組關系”裁量

否定論與終結論反駁肯定論的理由包括論題不成立與論題缺乏實踐價值，但是二者都忽視了上述兩組概念的區(qū)分，由此使得上述批判并不合理。追溯歷史可知，科學家在召開于1956年的達特茅斯會議上才明確提出了“人工智能”之說?？梢?，AI技術是一門較為“年輕”的技術。AI技術之發(fā)展與計算機之計算速度以及數(shù)據(jù)之經(jīng)驗積累等因素密切相關，囿于后者的限制，AI技術的發(fā)展曾一度停滯不前。隨著云計算、海量數(shù)據(jù)存儲、仿生學、深度神經(jīng)網(wǎng)絡及深度機器學習等技術的不斷發(fā)展，AI產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)了蓬勃發(fā)展之勢，由此掀起了世界范圍內的AI學習及發(fā)展潮流[36]。當代社會仍處于非類人型智能實體的初級階段，類人型智能時代還未到來且短期內無法實現(xiàn)，但是以此否定論題價值并不妥當。智能社會已經(jīng)到來，適度的超前研究不僅可以為科技發(fā)展提供理性指引，并且能夠在未雨綢繆的意義上積極回應潛在的風險。在確立研究對象以后，論證重心應當轉向類人型智能實體能夠具備哪些功能，然后判斷上述必備功能與自由意志的本質屬性是否相符，即針對AI實體能否具有實踐理性及展開自主選擇進行理性裁定。由于類人型AI實體能夠具備深度學習能力與自主行為能力[37]，因此應當判斷深度學習能力與實踐理性的要求是否相符以及自主行為能力與自主選擇能力的要求是否相符。

4.2 自主行為能力符合自主選擇能力的要求

如果理性化裁量類人型AI實體的自主行為能力，就可以發(fā)現(xiàn)其符合自由意志所要求的自主選擇屬性。具體而言，類人型AI實體由于具有固定編程控制之外的思維能力，從而能夠自主選擇行為類型[38]。換言之，類人型AI實體能夠認識外在事物且能夠控制自身行動，具有實施合法行為的期待可能性。當其超出程序自主實施值得刑法處罰的法益侵害行為時，實現(xiàn)的是自身追求，刑法歸責不應當無動于衷，必須找尋合理的對策予以規(guī)制。類人型AI實體的自主行為能力是擺脫了產(chǎn)品擁有人控制的自主選擇能力，具有自由意志之自主選擇能力中的自主、不受他人控制等屬性。因此，類人型AI實體具有自由意志所要求的自主選擇屬性。在此意義上，為賦予類人型AI實體刑事責任主體地位廓清了重要障礙。實質上，類人型AI實體應當被作為刑事歸責主體對待，否則反而不利于法益的保護與規(guī)范的維護。當然，廓清將其作為刑事歸責主體的另一重要障礙，就是必須論證類人型AI實體的深度學習能力與實踐理性的要求相符合。

4.3 深度學習能力符合實踐理性的要求

深度學習能力屬于人工神經(jīng)網(wǎng)絡（Artificial Neural Network）領域的重要探索點，它的作用模式是通過整合淺層特質形成深層特征，由此來發(fā)掘數(shù)據(jù)的普遍規(guī)律[39]。追求神經(jīng)網(wǎng)絡的精準定義并非易事，探究其特征是可行且務實之路。具言之，神經(jīng)網(wǎng)絡特質是對大腦神經(jīng)元的深層模仿，即深度學習的特征是模仿人腦的特質，AI技術研發(fā)專家通過不斷模擬自然人思緒來歸納、總結數(shù)據(jù)資料，由此構建越來越完善的人工神經(jīng)網(wǎng)絡，使得AI實體具有與自然人相同甚至更加高超的分析能力。一般認為，清晰的學習、推理與裁決（對已知信息的應用）能力是意識的一部分，是自由意志產(chǎn)生的根基之一[40]。而深度學習能力就包含學習、推理及裁決能力，深度學習能力依靠數(shù)字模型支撐，是類人型智能實體的重要能力，數(shù)字模型的塑造預示先前運行模式的類型化刻畫，不同于非類人型AI實體，類人型AI實體在運行模式內自主行動，并且先前預定的編程不再是不可逾越的藩籬。可見，深度學習能力預示意識能力、合理思維、神經(jīng)控制等要素的具備。

理性以否定、質疑為本質特征，與感性、非理性相對立，是指主體對于事物進行邏輯思考以獲得真理性認識的能力及受這種思維能力所支配而理智地控制自己行為的自覺能力和存在屬性[41]?？梢?，理性是認知的高級階段，可以采取反向解釋的方法破除理解的障礙。非理性的三種狀態(tài)是任性、失神經(jīng)、無意識，任性與非正常思維行為相對應，失神經(jīng)與神經(jīng)障礙相對應，無意識預設反應遲鈍造成的不加思考。意識能力是對無意識的排斥，合理思維與失神經(jīng)相反，神經(jīng)控制使得任性行為變得不再任性?？梢?，深度學習能力不僅與理性能力的特質高度相符合，具備深度學習能力預示理性能力的形成，并且符合實踐理性的要求。至于AI實體能否具備深度學習能力，雖然非類人型智能實體不具備這一能力，但是類人型智能實體可以具備這一能力。一方面，類人型智能實體的核心特質就是具有深度學習能力，該項能力的具備是智能實體發(fā)展到類人階段的標志。另一方面，深度學習能力并非遙不可及，美國部分醫(yī)學研究者甚至贊同AI實體將要取代放射科醫(yī)生的觀點，深度學習能力作為人工智能的核心技術已被列入當代重點科研項目，當前學界通說也肯定了上述觀點的合理性。總之，類人型AI實體能夠具備刑法評價意義上的自由意志，當前階段的AI實體顯然不具備自由意志，只能被視為可能為人所利用來實施法益侵害行為的智能工具，不應當賦予其刑事責任主體地位。只有類人型AI實體才具備成為刑事責任主體的資格，并且如果其不具有刑事可罰性，則也無法成為適格的刑事責任主體。

5 刑事可罰性變革：類人型AI實體可以具有刑事可罰性

在刑法教義學領域，刑事可罰性具有多重內涵，不僅包括刑法可處罰的對象，并且包括值得刑法處罰的行為，還可能包括三階層犯罪論體系中的違法性評價，本文將研究視角限定于刑法可處罰的對象這一內涵上。以往的刑法學界一度將自然人作為唯一的刑法處罰對象，后來面對單位實施法益侵害行為的泛濫化問題，將單位擬制為具有自由意志的刑法處罰對象。因此，類人型AI實體成為刑事處罰的對象亦具備理論上的可能性。

5.1 刑罰目的的教義學變革：罪責自負原則的貫徹

當前刑法學界對于AI實體刑事可罰性的論述集中于刑罰目的與刑罰設定的必要性、可行性領域，這樣的論證路徑雖然具有可取之處，但是忽視了刑事可罰性的教義學變革。因此，對于類人型AI實體能否具有刑事可罰性的裁量可以采用反向解釋法與類比推理法，并且基于刑事可罰性的目的與刑罰設定的必要性來展開反向解釋法，以單位犯罪為參照來展開類比推理法。

刑罰目的是指國家公權力機關通過對犯罪對象進行刑罰懲罰所追求的目標。當前學界在對刑罰目的的認識上存在報應刑論、目的刑論及折衷主義三種學說，三種學說分別以“對犯罪人的報應”“預防犯罪人不再犯罪”“報應與預防相折中”為核心特征。報應刑論堅持刑罰目的是“對犯罪人的報應”的觀點，這種報應不同于復仇或報復，而是在遵守罪刑均衡原則下的法律層面的報應。如果類人型AI實體具備刑事可罰性，則對其施加刑罰處罰就具有價值，即是指對其施加刑罰可以滿足“對犯罪人的報應”的要求，并且附帶著也在一定程度上滿足了被害人的報復要求。類人型AI實體具備自由意志，能夠擺脫固定編程的控制而自主行動，此時將其視為發(fā)明人（或購買人）擁有的不能受到刑法處罰的附屬物品并不合理，既然其為具有自由意志的個體，則對其犯罪行為實施刑罰處罰就能夠使其自由受限、主體消亡。此外，對于其引發(fā)的法律問題，可以借鑒動物法律模型，但是無法解決主要難題[42]。以反向解釋法的視角而言，如果不追究類人型AI實體的刑事責任，僅僅將其作為發(fā)明人或（購買人）的附屬物品而適用動物法律模型，就違背了罪責自負原則與主客觀相統(tǒng)一原則[37]142。因為實施法益侵害行為的不是發(fā)明人或購買人，而是類人型AI實體，并且發(fā)明人或購買人不能控制法益侵害行為的發(fā)生與否。因此，應當將類人型AI實體視為具有自由意志的刑事責任主體，否則就可能無法找到承擔實施法益侵害行為的刑事責任主體。

從目的刑論分析而言，刑罰目的是預防犯罪、改造犯罪對象。當前學界通常認為，刑罰的目的在于一般預防與特殊預防，而對于類人型智能實體適用刑罰能否起到預防其再犯與警醒其他社會主體的作用這一問題，必須審慎厘定。一方面，就對類人型AI實體實施刑罰處罰能否起到良好的特殊預防功能而言，類人型智能實體的道德感難以培養(yǎng)，但是其規(guī)范體系的植入并非難事，對于實施犯罪行為的類人型AI實體而言，其犯罪行為的實施源于對其內部法律規(guī)范的違反，實施刑罰處罰可以助其樹立行為準則。并且針對具有達到死刑判處標準的嚴重法益侵害性且反復違反自身準則的類人型AI實體，可以對其施加刪除數(shù)據(jù)、修改程序甚至銷毀實體的刑罰措施。另一方面，就對類人型AI實體適用刑罰能否起到良好的一般預防功能而言，構建合理的評價標準的關鍵在于厘清社會公眾對于類人型AI實體的認知過程。對于實施犯罪行為且具有自由意志的任何行為主體實施刑罰處罰，不僅能夠維護刑法的威懾效力，并且有助于增強刑法的公信力，使社會公眾感受到刑法面前人人平等原則的貫徹。否定論者可能會追問：普通動物是否同樣符合展開刑法歸責的主體要求？解決這一問題的關鍵在于厘清普通動物是否具有刑法歸責意義上的自由意志。由于普通動物不具有刑法意義上的自由意志，當然不具有刑事可罰性。此處僅僅針對于具有刑法意義上自由意志的行為主體而言，無論基于何種立場，類人型AI實體均具有刑事可罰性。

5.2 刑罰設定可行性的當代演繹：法律主體的范圍

根據(jù)積極的一般預防論的觀點，適用刑罰的目的并不僅僅是威嚇，更重要的在于樹立刑法的公信力，使得刑法規(guī)范具有越來越強的公眾認同度[43]。AI實體的實行行為受制于其程序輸入形成的內部編程，會產(chǎn)生編程范圍內與編程范圍外兩種行為模式，并且法律主體內涵的變化已然印證了法律人格范疇的彈性化及其與所關聯(lián)主體的可分離性。否定論認為，通過刑罰執(zhí)行來樹立刑法規(guī)范的公信力，其效率程度低于程序輸入[44]。這種觀點忽視了AI實體編程之外的自由行為。如果AI實體始終能夠嚴格遵守設計者的編程實施活動，就不會出現(xiàn)未來的強AI實體與超AI實體，對于編程之外的自由行為，刑罰的適用也能夠起到樹立規(guī)范標準的作用。對于AI實體而言，其刑事責任的確立應當區(qū)分不同情形，如果AI實體的實行行為受（研發(fā)者、銷售者、使用者）控制，即在其編程范圍內實施危害行為，則是典型的自然人犯罪，直接適用刑法規(guī)范的相關規(guī)定就可以合理追究相關自然人的刑事責任；對于類人型暨強AI實體獨自實行的犯罪行為，應當由其單獨承擔刑事責任，并且設計出一套可行的刑罰體系。

對于類人型AI實體不僅可以確立自由刑、修改程序及銷毀實體等刑罰措施，并且可以適用罰金刑，但是并不需要在每個案件中適用罰金刑。一方面，類人型AI實體具備獨立的創(chuàng)造能力，其創(chuàng)造的歌曲、編舞等知識產(chǎn)品同樣應當受到知識產(chǎn)權法規(guī)范的保護，并且罰金刑并不是每種犯罪類型都必須附加的，對于不具有獨立資產(chǎn)的AI實體放棄罰金刑的適用，并非不可行。另一方面，雖然類人型AI實體可能短期內無法理解自由受限之苦，但是并不意味著對其適用自由刑毫無意義。因為類人型AI實體具備深度學習能力，能夠對自身的法益侵害行為進行反思、改正，對其適用自由刑同樣可以實現(xiàn)一般預防與特殊預防的目的。事實上，類人型AI實體目前面臨著難以融入法治體系的困境，解決這一難題的路徑在于——參照單位犯罪的設立理念，將刑事責任主體擴充為自然人、單位與類人型AI實體。類人型AI實體與自然人既存在相似之處，也存在明顯的區(qū)別。具言之，相似之處體現(xiàn)為，刑罰的適用并不以自然人為唯一對象，與單位一樣，類人型AI實體同樣可以作為刑罰適用的對象。不同之處在于，與自然人不同，類人型AI實體畢竟不是具有生命的實體，因此當前的刑罰理念不能墨守成規(guī)，絕對的排斥容易陷入保守主義的泥潭。此外，不能等同對待人的概念與法律主體的概念，認同類人型AI實體的法律主體地位，并不意味著將其視為人來對待?？傊?，類人型AI實體可以具備刑事可罰性，可以成為刑罰處罰的對象。網(wǎng)絡社會面臨著網(wǎng)絡技術異化的風險，網(wǎng)絡安全秩序的維護已然成為網(wǎng)絡立法的首要目標[45]。人們不必對具備深度學習能力的類人型AI實體驚恐不安，合理的刑法規(guī)制既可以預防不法分子利用智能技術實施違法犯罪行為，為智能技術的發(fā)展保駕護航，也可以減輕人們對于智能風險的恐懼。

6 結論

算法的發(fā)展以及腦神經(jīng)科學的進步極大地推動了人工智能技術的革新，并促進了相關學科的深刻反思。具體到刑法領域，我們認為應當與時俱進地對待新事物與新技術，并且不能固守部分刑法教義學原理，而應當積極發(fā)展新的刑法教義學原理來回應社會現(xiàn)實變化的需求[46]。AI實體已在多個領域表現(xiàn)出能夠造成嚴重法益侵害結果的能力，為妥當?shù)乇Ｗo法益及長遠地預防犯罪，應認真厘清AI實體是否能夠具有刑事責任主體地位這一問題。刑法學界展開了激烈的爭鳴，且形成了肯定論、否定論及終結論，爭論主要集中于AI實體能否具備刑法意義上的自由意志與刑事可罰性,但是多數(shù)論證偏離了合理路徑，呈現(xiàn)出籠統(tǒng)概括、混淆概念及片面否定等不當之處。自由意志屬于類型化的界定，其核心內涵實質上包括實踐理性與自主選擇。自然人具有自由意志的論斷實質上是一種擬制，不應當人為地縮小自由意志持有主體的范圍。類人型AI實體的自主行為能力是擺脫了產(chǎn)品擁有人控制的自主選擇能力，具有自由意志所要求的自主選擇屬性，其核心特質是具有深度學習能力，這是智能實體發(fā)展到類人階段的標志，且符合實踐理性的要求。類人型AI實體具有刑事可罰性，以刑法處罰其能夠滿足報應論與預防論的要求，應從體系上確立自由刑、罰金刑、修改程序及銷毀實體等刑罰措施。當前的AI實體暨非類人型AI實體只能被視為可能為自然人或單位利用來實施法益侵害行為的智能工具，而類人型AI實體具有刑法意義上的自由意志與刑事可罰性，將其作為刑事責任主體不僅沒有違反刑法教義學的理念，并且是對于刑法教義學的合理發(fā)展，不會造成刑法體系的崩潰。社會公眾的擔憂主要是如何預防類人型AI實體實施法益侵害行為，而非能否具有刑事責任主體地位，因此將其作為刑事責任承擔主體不會造成社會公眾的誤解。本文提倡的肯定論不是科技萬能論的代言人，同樣認為應當將AI科技研發(fā)控制在社會可接受的層面，堅守“人類利益優(yōu)先原則”[47]，最大限度地防止AI科技研發(fā)帶來的系統(tǒng)性風險。