張慶麟

(上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院,上海 201620)

投資促進措施在一定程度上可以引導(dǎo)投資流向，促進外國投資企業(yè)的建立，節(jié)省投資者考察投資地、進行投資調(diào)研的時間和資金，給本國提供新的就業(yè)機會，也能夠間接促進國內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)率的提高。從而使得投資促進措施成為各國外資戰(zhàn)略的重要內(nèi)容，實踐中各國對投資促進措施和投資促進工具的運用已經(jīng)較為成熟，但是在法律層面上的規(guī)定卻不多。

投資促進措施一般見于以下法律文件中：(1)國內(nèi)立法；(2)雙邊投資協(xié)定、雙邊或者多邊綜合經(jīng)貿(mào)協(xié)定或自由貿(mào)易協(xié)定的投資章節(jié)(本文統(tǒng)稱“國際投資協(xié)定”)；(3)專門性的多邊公約；(4)國際組織的相關(guān)政策框架文件。其中，國際投資協(xié)定從其名稱上就是“促進與保護”，其目標非常明確是促進并保護外國投資(從投資母國的角度是促進本國資本向外投資，從投資東道國角度則是促進外國資本到本國投資)。但是，國際投資協(xié)定的“促進”外國直接投資(FDI)是通過給外國直接投資提供“保護”與實施投資“促進”政策與措施并行來完成的。所謂提供“保護”就是要求東道國給予基本的保護待遇，如公平公正待遇、國民待遇與最惠國待遇；不得實施一些措施“干擾”外國投資者的投資及其財產(chǎn)，如不得征收、不得干預(yù)資本的自由流動、不得實施履行要求等；除此之外，還有其他若干保護措施，如保護傘、爭端解決等?？傮w而言，國際投資協(xié)定的主要內(nèi)容較為向保護外國投資者投資的待遇和措施傾斜，協(xié)定中專門的、具體的投資促進措施卻相當少見，特別是傳統(tǒng)的國際投資協(xié)定。從當前的國際投資協(xié)定的實踐看，即便規(guī)定了投資促進措施，通常也比較抽象、籠統(tǒng)，缺乏可操作性和可訴性，這也是和投資促進措施的性質(zhì)有著密切關(guān)系。本文將僅就國際投資協(xié)定中的投資促進措施相關(guān)實踐進行分析，梳理其外延、表現(xiàn)形式與特征，并就其中的投資激勵競爭的規(guī)制與協(xié)調(diào)予以論述。

一、國際投資協(xié)定中投資促進措施的外延

提及“投資促進”，國內(nèi)學(xué)者大多引用世界銀行的定義：投資促進是各國政府試圖吸引外商直接投資所進行的一系列營銷活動。投資促進包括下列具體類型的活動：廣告、直接郵寄、投資研討會、投資團組、參加行業(yè)展銷和展覽、散發(fā)材料、一對一直接營銷、為潛在投資者準備訪問日程、在潛在投資者和本地合作伙伴之間牽線搭橋、從各個政府部門獲得許可和批件、準備項目建議、進行可行性研究以及在項目開始運營之后向投資者提供服務(wù)等等。①世界銀行對投資促進的這一解釋，其實是站在東道國的角度，特別是東道國的投資促進機構(gòu)的角度下的定義。它來自于世界銀行的“外國投資咨詢服務(wù)”(FIAS)系列的一個出版物：小路易斯·T·威爾斯和艾爾文·G·溫特著的《營銷一個國家——投資促進作為吸引外國投資的一個手段》。從該出版物的名稱就可以看出作者對投資促進的定義的面和角度是相當窄的。

整體而言，對國際投資協(xié)定中的投資促進的理解有廣義與狹義之分，涉及到的相關(guān)內(nèi)容有“投資激勵”與“投資便利化”。也就是說，投資促進是包含投資激勵、投資便利化，還是僅包括投資激勵，甚或該三個概念相互獨立、各自有著自己的外延。對此，UNCTAD在其《國際投資協(xié)定中的投資促進條款》的報告中就非常明確的持廣義觀點，它認為“投資促進條款的一個特點是種類繁多。它們可能涉及東道國的一系列廣泛活動，如交流關(guān)于投資條件和機會的信息、消除非正規(guī)投資壁壘、改善資本準入和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的機會、設(shè)立投資促進機構(gòu)或給予外國投資者激勵。促進條款也可能涉及母國的活動或締約方的聯(lián)合推廣項目?！盵1]P5不過UNCTAD的投資促進顯然沒有包括“投資便利化”。RCEP的投資章節(jié)鮮明的屬于狹義投資促進的例子。在RCEP的投資章節(jié)中，它既規(guī)定了“投資促進”，也規(guī)定了“投資便利化”，并且，其投資促進的外延也是比較窄的，②并且該章節(jié)對于通常所認為的促進措施，如透明度等條款也是不見蹤跡的，當然也沒有投資激勵方面的規(guī)定。

(一)投資促進和投資便利

投資促進和投資便利是在很多投資協(xié)定中經(jīng)常會出現(xiàn)的兩個概念，有時候還會出現(xiàn)在同一個法律文件之中，二者的關(guān)系到底為何？中國大陸與臺灣地區(qū)在2012年簽訂的《海峽兩岸投資保障和促進協(xié)議》第6條專條規(guī)定了投資便利化，其內(nèi)容有：一、雙方同意逐步簡化投資申請文件和審核程序。二、雙方同意相互提供投資便利，包括：(一)一方對另一方投資者取得投資訊息、相關(guān)營運證照，以及人員進出和經(jīng)營管理等提供便利；(二)一方對另一方及其投資者舉辦說明會、研討會及其他有利于投資的活動提供便利。RCEP投資章節(jié)同樣也是專條(第十七條)規(guī)定了投資便利化：“一、在遵守其法律法規(guī)的前提下，每一締約方應(yīng)當努力便利締約方之間的投資，包括通過: (一)為各種形式的投資創(chuàng)造必要的環(huán)境; (二)簡化其投資申請及批準程序;(三)促進投資信息的傳播，包括投資規(guī)則、法律、法規(guī)、政策和程序;以及(四)設(shè)立或維持聯(lián)絡(luò)點、一站式投資中心、聯(lián)絡(luò)中心或其他實體，向投資者提供幫助和咨詢服務(wù)，包括提供經(jīng)營執(zhí)照和許可方面的便利。二、在遵循其法律法規(guī)的前提下，一締約方在第一款第(四)項下的活動在可能的范圍內(nèi)可以包括幫助任何其他締約方的投資者和涵蓋投資通過以下方式與政府機構(gòu)友好地解決在其投資活動中產(chǎn)生的投訴或不滿: (一)接收并在可能的情況下適當考慮投資者提出的、與影響其涵蓋投資的政府行為有關(guān)的投訴;以及 (二)在可能的范圍內(nèi)提供幫助，以解決投資者在與涵蓋投資相關(guān)的方面遇到的困難。三、在遵守其法律法規(guī)的前提下，每一締約方可以在可能的情況下，考慮建立機制，以解決向影響另一締約方投資者經(jīng)常發(fā)生問題的相關(guān)政府機構(gòu)提出建議。四、締約方應(yīng)當努力便利其各自主管機關(guān)之間舉行會議，通過交流信息和方法，更好地便利投資。五、本條規(guī)定不受本協(xié)定項下的任何爭端解決程序的約束或影響。”從上述規(guī)定的內(nèi)容可知，投資便利主要是要求對投資程序、手續(xù)、信息的溝通進行簡化，以方便投資者投資。這些具體措施的便利，能夠減少投資者的投資成本、提高投資效率，甚至預(yù)防投資爭端的發(fā)生，從而促進投資者的投資。

有學(xué)者認為，投資便利化是用來簡化并協(xié)調(diào)投資者在活動中所涉及的各種程序，旨在為國際直接投資活動創(chuàng)造一種協(xié)調(diào)、透明和可預(yù)見的環(huán)境，其內(nèi)容包括投資促進中的部分措施、減少投資者權(quán)利限制、減少與行政效率和腐敗行為等有關(guān)的“紊亂成本”、提供信息服務(wù)與技術(shù)支持、融資便利活動及國際政策協(xié)調(diào)等非常廣泛的范疇。[2]由此定義可知，投資促進和投資便利是有交叉重合部分的兩個并列存在的內(nèi)容。

就筆者的觀察來看，投資促進通過一系列促進活動側(cè)重于向潛在投資者伸出橄欖枝，而投資便利化側(cè)重于對手續(xù)、程序、制度的便捷作出改進，創(chuàng)造一個可預(yù)見的環(huán)境。二者在用便利的制度吸引潛在投資者時，必然會存在某些部分的重合，這也是投資促進措施的多面性和綜合性的特點決定的。由于二者在某些方面具有重合性，在考察具體的國際投資協(xié)定時很難將它們截然分開，因此筆者傾向于將關(guān)于投資便利的條款納入到廣義的投資促進措施中加以考慮。

(二)投資激勵和投資促進

投資激勵概念最早1983年由經(jīng)濟合作和發(fā)展組織提出，后經(jīng)不斷發(fā)展，1996年聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展委員會《激勵與外商投資報告》對它進行了正式界定：“激勵是政府給予特定企業(yè)或某類企業(yè)可度量的經(jīng)濟利益，鼓勵它們以某種方式開展經(jīng)營活動”。投資激勵分為三類，一是財政激勵，包括各種相關(guān)稅收的優(yōu)惠；二是金融激勵，包括政府贈與、補貼性貸款、政府股權(quán)參與和優(yōu)惠利率保險；第三類即其他激勵工具，包括基礎(chǔ)設(shè)施補貼、服務(wù)補貼、外匯優(yōu)惠待遇等。

投資激勵的本質(zhì)也是東道國的一種利益授予，已有的國際投資協(xié)定中沒有對投資激勵給予明確定義。與“投資激勵”這一詞相比，出現(xiàn)更多的是“補助”、“撥款”③、“援助”和“投資鼓勵”等用語。投資激勵是東道國政府的外資管理措施，其內(nèi)涵和外延與貿(mào)易中的政府補貼有巨大差異。投資激勵意在產(chǎn)生鼓勵的效果，從而影響投資者的決策和行為，除了對投資的成本外，還對投資的盈利潛能、政治法律確信產(chǎn)生影響。此外，除了貿(mào)易補貼所具有的財政和金融利益授予外，投資激勵還包括東道國的投資促進機構(gòu)給與各種管理性激勵、服務(wù)性資助，例如提供建立前調(diào)研的信息，對建立后雇員技能培訓(xùn)和技術(shù)設(shè)施建設(shè)提供的優(yōu)惠等相對隱蔽的管理性激勵措施?？梢詫⒋藘煞N之外的投資激勵稱為不具有明確性的投資激勵，可以成為隱形補貼。④“這些措施改變了市場準入條件和生產(chǎn)價格產(chǎn)生的結(jié)果，這些措施使用的具體方式體現(xiàn)在政府公告中，不具有透明度，但是由此給企業(yè)帶來的好處往往是難以計算的”。[3]p35因此，投資激勵的特征是：(1)東道國政府的一系列投資管理措施；(2)針對的對象是外國投資和投資者；(3)授予了外國投資某種好處；⑤(4)起到了改變外國投資者決策、增加投資的效果。

相比較而言，投資促進往往更宏觀一些，體現(xiàn)為一國的外國投資政策，主要針對的是整個外國投資領(lǐng)域，而投資激勵則是在投資促進政策下的一些具體措施，主要針對的是具體的投資者，體現(xiàn)于微觀層面。為了探究國際投資協(xié)定中規(guī)定的投資促進措施，UNCRAD對涉及投資規(guī)定的500 項雙邊投資條約和200項自由貿(mào)易協(xié)定進行了抽樣調(diào)查。結(jié)果發(fā)現(xiàn)大多數(shù)國際投資協(xié)定都不包含具體的投資促進規(guī)定。并且投資促進措施的規(guī)定多數(shù)都出現(xiàn)在自由貿(mào)易協(xié)定中。在此次調(diào)查中，約有19% 的雙邊投資條約和70% 的自由貿(mào)易協(xié)定包含投資促進規(guī)定。此外，明確涉及促進投資問題的少數(shù)協(xié)定使用了非常寬泛的條約用語，具有約束力的義務(wù)即使有，也為數(shù)不多。[1]p13投資促進措施的形式在規(guī)模和涵蓋范圍上各有不同，但仍可從中找到一些共同的形態(tài)。所以，國際投資協(xié)定中的投資促進措施往往較為原則，主要內(nèi)容為締約方應(yīng)根據(jù)東道國的法律接受和鼓勵投資并為之創(chuàng)造良好、穩(wěn)定和透明的投資環(huán)境。[4]

較為常見的投資促進措施包括：提高透明度；就投資立法和投資機會交流信息；東道國為外國投資者的產(chǎn)品或服務(wù)提供市場準入；建立體制框架，負責就促進投資問題協(xié)調(diào)締約方的相互合作；舉辦投資研討會和展覽會；加強國內(nèi)外投資者之間的聯(lián)系。只有少數(shù)包含投資促進規(guī)定的國際投資協(xié)定有更進一步的規(guī)定，例如具體要求設(shè)法推動技術(shù)轉(zhuǎn)讓、開展培訓(xùn)和能力建設(shè)、改善資本市場的準入條件，以促進締約方的公司和國民獲得投資項目的融資，或是給予獎勵。有些國際投資協(xié)定要求貿(mào)易和投資促進機構(gòu)在促進雙方相互投資的問題上發(fā)揮積極作用。

從廣義的角度看，國際投資協(xié)定中的投資促進措施是包含投資激勵和投資便利化的。在目前國際社會較為重視推廣投資便利化的背景下，也有主張投資促進與投資便利化的相互聯(lián)系但也相互獨立的兩種促進外國投資的措施，這也是我們在RCEP、海峽兩岸投資保護協(xié)定中看到的實踐。但無論如何，投資激勵包含于投資促進措施是能夠廣為接受的。

二、國際投資協(xié)定中投資促進措施的效能

國際投資協(xié)定中設(shè)計投資促進措施條款的目的是促進締約方的私人資本投資到東道國締約方。其作用是在投資保護條款的間接促進外國投資的基礎(chǔ)上由締約方承諾采取的直接促進措施。這類條款在表現(xiàn)形式、特征等方面相較于投資保護條款存在著不同，其產(chǎn)生投資促進作用的效益也有自身的特點。

(一)國際投資協(xié)定中投資促進措施的主要表現(xiàn)形式

第一，表明投資促進的決心。例如美國2012雙邊投資條約范本序言中寫道：致力于促進更深入的經(jīng)濟合作，特別是一國締約方國民和企業(yè)在另一方境內(nèi)的投資。⑥

第二，對透明度的要求。有些BIT中對透明度有要求，要求締約方定期對提高透明度機制進行商談；有些還進一步規(guī)定更具體方面的透明度要求。例如，在南部非洲發(fā)展共同體的投資范本中第18條⑦還規(guī)定了關(guān)于合同和支付情況的透明度要求。要求投資者或投資應(yīng)當及時公開與東道國訂立的有關(guān)建立或有權(quán)經(jīng)營投資所有合同，條件允許的情況下還要在網(wǎng)絡(luò)上公布。公開投資者在東道國支付的各項稅費、以及合同的行為，一方面能夠有效的遏制腐敗現(xiàn)象發(fā)生，一方面塑造了東道國的透明公平的正面形象，使?jié)撛谕顿Y者能夠心向往之，間接促進更多投資。

第三，提供投資信息，并要求要對方的信息咨詢進行答復(fù)。通常在BIT中規(guī)定要雙方要就投資機會、關(guān)于投資的法律法規(guī)進行信息交流。還規(guī)定應(yīng)以締約方請求，另一締約方應(yīng)該快速的提供信息。

第四，以列舉形式具體化投資促進合作。如，聯(lián)合投資促進活動, 工業(yè)領(lǐng)袖和投資者的巡回演講、技術(shù)推廣、其他旨在促進投資的措施等。⑧具體規(guī)定投資促進措施能夠使締約方從小的促進活動做起，為構(gòu)建雙方緊密投資促進合作打下基礎(chǔ)，意義不可小覷。

第五，特殊程式和便利化要求。即要求對各種手續(xù)的辦理、法律文件的獲得積極予以便利化。有些甚至還會規(guī)定締約方會提供融資的便利，但這些規(guī)定一般的都比較抽象，不夠具體，操作性不強。

(二)國際投資協(xié)定中投資促進措施的主要特征

第一，投資促進措施種類多樣。投資促進措施可能是針對東道國的一系列的活動，例如廣泛的對信息和投資環(huán)境進行交流、以消除非正式投資障礙、改善獲得資本和技術(shù)的途徑、建立投資促進機構(gòu)，或?qū)ν鈬顿Y者給予獎勵。投資促進措施還可能涉及到母國的相關(guān)活動或締約方的聯(lián)合促進方案。因此，締約方在考慮將投資促進規(guī)定納入國際投資協(xié)定方面有多種選擇。它們既可以商定適合的某個具體方面的具體促進活動，也可以制訂一系列整體措施。

第二，對投資促進措施在適用上的自由裁量。對于大多數(shù)投資促進措施如何實施和落實為締約方留出了很大的空間。例如，某項國際投資協(xié)定規(guī)定締約方應(yīng)就投資進行促進，但沒有寫明在哪方面促進，因此締約國就有很多種開展工作的可能性。同樣，投資協(xié)定中對于進行某方面投資便利化措施，卻沒有寫應(yīng)該消除哪方面的障礙，在實施中都給締約國很大的空間自由裁量，甚至是給了締約國執(zhí)行不力的借口。

第三，對投資促進措施的開展大多為積極的承諾。在國際投資協(xié)定中，投資促進措施顯得與眾不同，與協(xié)定中大量的投資保護條款明確規(guī)定締約國“被動”義務(wù)的情形不同，這類條款往往規(guī)定的是締約國承諾要采取某種行動。投資保護是要防止締約方采取某些措施，例如歧視投資者或沒收投資者的資產(chǎn)而不予以適當?shù)馁r償。而投資促進條款則是要求締約方采取積極主動的措施。[1]p9

第四，投資促進條款對締約國沒有規(guī)定明確具體的義務(wù)，往往被認為是軟法性的條款。其對投資促進措施的實施力度和后續(xù)監(jiān)督機制規(guī)定的大部分也較為抽象。這對于實施投資促進來說是很不利的，有時候甚至會淪為一紙空文。

第五，盡管投資促進條款在國際投資協(xié)定中賦予締約國“積極”行動的權(quán)利，但卻多為沒有法律拘束力的條款，表明締約國仍然希望在這方面保留較為靈活的自由裁量權(quán)，而不愿意在投資促進方面受到條約義務(wù)的束縛。從這一角度來看，在國際投資協(xié)定中投資促進事項相比較投資保護的重要性要弱一些。

此外，投資促進措施可能會在金融成本、規(guī)管靈活性的潛在損失以及能力制約等方面給發(fā)展中國家造成一定的不便。如投資促進規(guī)定僅是確認締約方已有的促進活動，則其附加值如何也會存在疑問，因此如何使得投資促進措施規(guī)定能夠產(chǎn)生積極的影響，也是下文需要討論的問題。

(三)國際投資協(xié)定中投資促進條款的效益

傳統(tǒng)上，投資促進條款在國際投資協(xié)定序言中占有一席之地。這反映了這樣一個事實，即這些規(guī)定通常具有非常普遍的性質(zhì)，確認了締約方通過締結(jié)國際投資協(xié)定促進外國投資的良好意愿。另外，投資促進條款往往約束的是東道國一方，這基于的是，外國投資的受益者通常是東道國，作為受益者自然需要付出一定的“成本”——一般性質(zhì)的促進措施以改善投資環(huán)境；專門的激勵措施，給予投資者好處。投資促進條款越是具有具體內(nèi)容，甚至確立締約方具有約束力的義務(wù)，就越適合在協(xié)定主體中給予這些條款一個單獨的位置。然而，目前在國際投資協(xié)定中大多數(shù)投資促進條款都是含糊不清的，因此有可能被解釋為政治上的口惠。這些規(guī)定制定得越精確、越有約束力，它們與具體后續(xù)進程的聯(lián)系越直接，結(jié)果就越有可能產(chǎn)生明顯的效果。另一方面，這種做法也意味著締約方必須在一定程度上放棄其國內(nèi)投資促進方案設(shè)計和運作的自由裁量權(quán)。

投資促進條款對于風險相對較低的國家來說可能特別有利。從投資者的角度來看，東道國越“安全”，國際投資協(xié)定中“不太重要”的投資保護條款將主要用于決定是否在該國投資。隨著越來越多的國家改善投資環(huán)境，向更高水平的投資保護邁進，投資促進相對于投資保護的相對重要性可能會增加。

如前所述，投資促進條款，特別是投資激勵條款通常規(guī)定締約方承諾積極采取措施鼓勵外國投資。因此，它們對外國投資的促進作用相對于協(xié)定中的投資保護條款更能讓外國投資者立即感受到，因為，投資保護條款是通過締約方“被動”的承諾不采取某些措施干預(yù)外國投資或賦予外國投資相關(guān)待遇“間接”的促進外國投資的。故而，以結(jié)果為導(dǎo)向的投資促進措施比被動的投資保護條款在吸引外國投資方面效果更加明顯。同時，由于現(xiàn)有國際投資協(xié)定中較少使用投資促進條款。因此，在其投資協(xié)定中列入此類條款的國家在吸引外國投資的全球競爭中可能具有相對優(yōu)勢。而且，相較于投資保護，投資促進所規(guī)定的事項，使得外國投資者與東道國有著更加直接的接觸與溝通，相互間能夠加深了解，東道國能夠為外國投資者提供更符合特定外國投資者個體特質(zhì)的促進措施與服務(wù)，增加互信，相互間從中受益并減少摩擦和糾紛。例如，規(guī)定設(shè)立投資促進機構(gòu)的投資促進條款可以為東道國與外國投資者之間建立直接聯(lián)系打開大門。以及在外國投資者的參與下組織關(guān)于投資機會的講習班或展覽會。這類活動還可為外國投資者與當?shù)仄髽I(yè)建立聯(lián)系提供機會，加強外國投資者與東道國投資者間的了解與合作，更進一步的增進外國投資者對東道國投資環(huán)境的了解與信心。

投資促進條款可以根據(jù)對東道國發(fā)展有特殊利益的外國投資來設(shè)計，特別是投資激勵措施方面，使投資促進條款對促進東道國經(jīng)濟發(fā)展更具針對性，而這是投資保護條款所不具備的。例如，如果締約方就財政或財政援助達成共識，或交換有關(guān)投資機會的信息，他們可以利用這一工具來吸引他們認為特別有希望的投資類型。因此，投資促進條款還可用于東道國的戰(zhàn)略投資政策，以引導(dǎo)外國投資進入特定部門，進一步突顯了東道國在這些活動或區(qū)域里所擁有的可比優(yōu)勢，并能夠在未來具有更大的發(fā)展?jié)摿Α?/p>

當然，除投資保護外，是否需要采取具體的投資促進措施將取決于東道國對外國投資者的總體吸引力。這種吸引力不僅取決現(xiàn)有法律環(huán)境，還取決許多其他因素，如市場規(guī)模、廉價或熟練勞動力的可用性、基礎(chǔ)設(shè)施以及總體政治和經(jīng)濟氣候。這些因素對外國投資者越有利，就越不需要額外的促進措施。

投資促進條款在改善東道國投資環(huán)境及增強吸引外國投資的同時，也會增加?xùn)|道國的財政支出。如根據(jù)國際投資協(xié)定的約定進行投資推廣活動，特別是約定財政或者金融激勵時，東道國所付出的代價會特別高。其他措施，如組織投資展覽，可能會便宜得多，但仍然是不可忽視的負擔，特別對最不發(fā)達國家而言。另一個考慮與發(fā)展中國家潛在的能力限制有關(guān)。這些國家可能會發(fā)現(xiàn)難以執(zhí)行商定的投資促進措施，例如提高透明度、設(shè)立投資促進機構(gòu)或共同組織聯(lián)合促進活動。這些都可能需要相對廣泛的體制和組織安排，而發(fā)展中國家在人力資源方面的限制會使其捉襟見肘，而這在需要設(shè)計一系列的投資促進戰(zhàn)略和進一步發(fā)展的體制框架方面顯得更為明顯。

國際投資協(xié)定中投資促進條款的促進外國投資的作用在很大程度上取決于締約方是否愿意放棄在實施其促進方案時一定程度的自主權(quán)。投資促進越是成為國際投資協(xié)定中具有約束力的義務(wù)，商定的特定活動的具體程度越高，締約方獨立行動的余地就越小。這就會引起東道國對在設(shè)計和實施國內(nèi)投資促進計劃時喪失自由裁量權(quán)的擔憂。

三、投資激勵措施的正當性及效能限度

(一)投資激勵措施的正當性

投資激勵是當前不論發(fā)達國家還是發(fā)展中國家在吸引外國直接投資的重要政策工具之一，這種政府干預(yù)資本自由流動的措施是否具有正當性，在何種限度內(nèi)才不扭曲資本流動，對投資激勵措施正當性的探析，有利于把握投資激勵措施使用限度，從根本上回答該外資管理行為在國際投資流動中的法律性質(zhì)。

目前學(xué)界廣為接受的解釋投資激勵措施正當性的學(xué)說有以下三種，這些學(xué)說從不同角度對投資激勵措施的本質(zhì)和正當性做了闡釋，其運作原理是制定投資激勵政策和構(gòu)建國際協(xié)調(diào)法律機制的基礎(chǔ)。

1.幼稚工業(yè)說。東道國在某一產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期，國內(nèi)市場比較優(yōu)勢不明顯，為彌補投資環(huán)境缺陷，使投資者了解東道國的潛在市場信息，通過激勵措施使外資進入本國的幼稚產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。這在投資環(huán)境不健全的轉(zhuǎn)型國家經(jīng)濟體尤為明顯，“FDI可能的貢獻包括(1)解決產(chǎn)業(yè)重組問題；(2)對出口技術(shù)實現(xiàn)更新和重組；(3)補償金融市場的缺口，所以激勵在FDI與國內(nèi)公司的互動中是非常必要的?！盵10]p81外國投資者在投資選址決策中，要面對比東道國投資者更多的考慮因素，如東道國政策不確定性等風險，擔心會比在母國國內(nèi)或者到可替代的其他市場高，從投資計劃啟動到全面投入運營都比在母國國內(nèi)投資用的時間長。東道國急需外資帶來的經(jīng)濟社會效益，投資者投資決策緩慢、遲疑不定，這種信息不對稱引起的不平衡就是古典的激勵“市場失靈”。東道國提供各種財政、金融和服務(wù)補貼有助于彌合這道鴻溝，使外國投資者獲取有效的市場信息，增加其對東道國市場的信心，提高投資選址的效率。⑨當投資者尚不了解東道國市場的潛在優(yōu)勢時，就可能對投選址做出錯誤判斷，造成市場失靈。在東道國存在市場機制不完善，投資準入障礙、投資限制措施等扭曲市場的情況下，投資激勵措施可起到補償外國投資者由這些限制措施產(chǎn)生的額外風險和成本，起到矯正市場的作用。[11]p607

2.投資外溢效應(yīng)說。外溢是經(jīng)濟外部性的一種表現(xiàn)，投資外溢是指由于 FDI 內(nèi)含的人力資本、研發(fā)、管理經(jīng)驗等因素，通過各種渠道導(dǎo)致上述無形資本的非自愿性擴散，促進了東道國經(jīng)濟增長，而外國投資者又無法收回全部收益的經(jīng)濟現(xiàn)象。⑩投資外溢產(chǎn)生于內(nèi)化過程，內(nèi)化是指不同的商業(yè)活動與中間產(chǎn)品相聯(lián)系，包括一般半加工原材料，還包括以技術(shù)訣竅形式或者產(chǎn)品與人力資本中含有的技能形式出現(xiàn)的知識、信息等。[12]p203外資企業(yè)建立后，給東道國當?shù)貛淼膶＠⒓夹g(shù)訣竅、勞動技能、管理能力等無形資產(chǎn)被當?shù)仄髽I(yè)吸收，成為東道國經(jīng)濟水平、發(fā)展能力提高的重要作用方式。東道國企業(yè)通過模仿和改進，不僅可以實現(xiàn)“邊做邊學(xué)”式的技術(shù)進步，同時外國公司在東道國技術(shù)創(chuàng)新領(lǐng)域的投資活動，也將激發(fā)東道國企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新意愿，進而增強企業(yè)自身的技術(shù)創(chuàng)新能力，這對東道國技術(shù)進步與經(jīng)濟增長具有重要的促進作用。[13]因此，外資與當?shù)仄髽I(yè)的這種差異性是外國資本產(chǎn)生外溢效應(yīng)的前提條件之一。

外溢在數(shù)量上相當于外國投資者在計算成本和收益中并未計算，可以被折算為私人收益價值。社會外溢效應(yīng)折算成私人收益的部分，在外國投資者決策時不會計算為利潤，若這部分收益在投資者私人的收益中沒有得到適當?shù)难a償，東道國就難以獲得那部分潛在的投資流量。同時，投資外溢與東道國本身的經(jīng)濟實力和投資環(huán)境密切相關(guān)，并不是投資激勵越多就會產(chǎn)生無限增長的外溢，增加社會福利。因此，投資激勵的使用是有限度的。

3.經(jīng)濟周期說。認為投資促進措施可以克服國內(nèi)經(jīng)濟周期低迷，因為外資進入可以增加當?shù)鼐蜆I(yè)，增強市場的資本流動，在國內(nèi)經(jīng)濟周期的下降期提供增長動力。當前美國面對金融危機、新冠疫情等導(dǎo)致國內(nèi)經(jīng)濟增長緩慢、就業(yè)率低、缺乏增長活力的境況，發(fā)布激勵措施鼓勵海外投資者返回國內(nèi)投資，這就是在用投資激勵帶動特定時期的經(jīng)濟增長。從廣義上講，投資激勵可以算作經(jīng)濟創(chuàng)新與增長政策的一部分，而不僅僅是與外國直接投資相關(guān)的外資政策。

從對投資激勵運行的基本原理來看，投資激勵的適當使用是促進外國投資流量最大化的有效途徑，更是東道國通過吸引外資實現(xiàn)國家轉(zhuǎn)型和繁榮經(jīng)濟的必要方式，投資激勵發(fā)生在具有優(yōu)勢差異的內(nèi)外國投資之間，東道國吸引外資不使用投資激勵反而會在一定程度上扭曲資本流動，使得市場失靈，造成資本運行低效。因此，投資激勵是一種有益的政策工具，東道國使用投資激勵的限度在國內(nèi)投資政策制定中應(yīng)當依據(jù)本國經(jīng)濟條件選擇最優(yōu)的投資給予補償。在國際層面，國家之間投資激勵措施的協(xié)調(diào)和監(jiān)督機制也是必要的，限制投資激勵競賽、使得投激勵納入到國家整體發(fā)展目標和可持續(xù)發(fā)展目標的軌道，才是推動國內(nèi)投機激勵措施正確適用的最佳途徑。

投資激勵作為政府干預(yù)投資流動的行為之一，如何評價政府干預(yù)的影響這一問題也受到投資與貿(mào)易關(guān)系工作組的重視。在80年代初世界范圍內(nèi)推行投資自由化的高峰時期，代表投資高標準自由化的論調(diào)不斷占據(jù)主導(dǎo)地位，認為國際投資法制的重要目標就是盡可能減少政府對投資政策的干預(yù)和影響，過度的政府干預(yù)會產(chǎn)生諸多負面影響，各國正在逐步放棄政府干預(yù)。[14]para.10-13但是，在2008年金融危機之后，包括G20峰會都展開合作加強政府對自由市場經(jīng)濟的國家干預(yù)，國際合作以減少市場失靈危害的全球蔓延。在當前國際經(jīng)濟和社會發(fā)展極不平衡的條件下，東道國在投資準入階段的政策措施，仍然是實現(xiàn)國家發(fā)展和戰(zhàn)略目標的最有效、最重要的途徑，“履行要求和投資激勵等政府干預(yù)國際投資的實踐在發(fā)展中國家普遍存在，這種干預(yù)是由發(fā)展中國家目前的經(jīng)濟發(fā)展水平和經(jīng)濟狀況決定的，也被證明是有用的。”[14]para.16由此可見，正確的主張是，在總體投資自由化的基礎(chǔ)上，尊重東道國政府的發(fā)展要求，給予一定的發(fā)展政策空間，讓最不發(fā)達國家承擔與其發(fā)展能力相適應(yīng)的國家義務(wù)，在國際投資激勵的協(xié)調(diào)中，限制國家過度使用激勵措施的同時，貫穿發(fā)展與合作的理念，才易于推進國際協(xié)調(diào)的一致進行。

(二)投資激勵的效能限度

對投資激勵限度的把握，主要建立在外溢效應(yīng)理論的基礎(chǔ)上，東道國政府采取的各種投資激勵措施的限度，是以投資者未將社會外溢計算在私人投資收益中的那部分價值額為基礎(chǔ)的，外溢必須滿足了一定的條件才能發(fā)生，這些條件約束東道國投資激勵競爭。

投資激勵產(chǎn)生效能的第一個條件是此種投資能夠產(chǎn)生公共福利。國家引進外資利用其資本的同時更多關(guān)注的是外溢——這種無形資產(chǎn)帶給本地生產(chǎn)力、技術(shù)和技能等，它們在一定程度上會成為公共產(chǎn)品，客觀上提高了東道國整體經(jīng)濟水平?！叭绻鈬顿Y者與東道國當?shù)仄髽I(yè)的投資沒有任何本質(zhì)上的差異，對外資進行額外的補貼就會扭曲國內(nèi)外投資的市場競爭，反而使國內(nèi)企業(yè)產(chǎn)生重大的損失?！盵15]p5

投資激勵產(chǎn)生效能第二個條件是當?shù)仄髽I(yè)與外資企業(yè)間有適度的競爭力。當?shù)仄髽I(yè)與外資企業(yè)處于競爭狀態(tài)時，外溢效應(yīng)最容易發(fā)生。而且外溢效應(yīng)也不是在各種產(chǎn)業(yè)部門中都會發(fā)生的。“來自于競爭的外溢，不是所有外國公司都會產(chǎn)生的，而在于外國公司與當?shù)毓局g的相互作用，外國公司攪動了先前被保護的市場，而不是占有巨大的市場份額，在這種情況下外溢最容易發(fā)生。事實上，大型跨國公司的出現(xiàn)反而是當?shù)禺a(chǎn)業(yè)薄弱的信號，這樣的情況下，當?shù)氐钠髽I(yè)沒有吸收外資生產(chǎn)技術(shù)的機會?！?/p>

投資激勵產(chǎn)生效能第三個條件是需要與東道國相應(yīng)的能力建設(shè)相匹配。外溢不會自動產(chǎn)生，經(jīng)驗數(shù)據(jù)表明外國公司的出現(xiàn)對不同的產(chǎn)業(yè)和公司會產(chǎn)生不同的效應(yīng)。例如，在高新技術(shù)行業(yè)的創(chuàng)新型企業(yè)和公司中，就會出現(xiàn)技術(shù)外溢效應(yīng)，但是在非追求技術(shù)創(chuàng)新的低端技術(shù)公司就沒有產(chǎn)生。[16]p65外溢效益的產(chǎn)生取決于當?shù)仄髽I(yè)對研發(fā)活動的投入和努力程度。因此，東道國政府應(yīng)當考慮使本國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)符合吸收現(xiàn)代化技術(shù)生產(chǎn)力的標準，加強基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，對勞工者提供教育機會，提高整體知識水平，提供技能培訓(xùn)等方面支持，逐漸培養(yǎng)當?shù)仄髽I(yè)與外資企業(yè)競爭力，在接近但是有差異的情況下，無形資產(chǎn)的吸收會增強，利于外資優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為國內(nèi)福利。

投資激勵的外溢效應(yīng)也因投資目標的種類而有差異，一般而言，市場導(dǎo)向型、效率尋求型比出口導(dǎo)向型和資源導(dǎo)向型的外國投資對當?shù)丶夹g(shù)要求、生產(chǎn)率水平會產(chǎn)生更大的效應(yīng)，因為市場導(dǎo)向的公司與當?shù)毓緯a(chǎn)生更多的相互作用。東道國的產(chǎn)業(yè)特征以及稟賦決定了外國投資的走向，當?shù)仄髽I(yè)的學(xué)習、吸收能力，基礎(chǔ)設(shè)施等也決定著外溢效應(yīng)的發(fā)揮，所以當?shù)仄髽I(yè)的能力和競爭力對于外溢效應(yīng)發(fā)揮著重要作用。經(jīng)濟學(xué)研究表明，外溢集中在中等收入的發(fā)展中國家，最貧窮的國家當?shù)仄髽I(yè)不能直接與外來的跨國公司競爭，不具有充分吸收跨國公司技能的能力。因此，從這個角度看，外國投資也被稱為“富國的東西，窮人玩不起”。[15]p5換一個角度來看，東道國對在具有競爭力的投資領(lǐng)域使用投資激勵措施，特別是研發(fā)、勞動力培訓(xùn)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面投入是發(fā)展型投資激勵，因為這些投入與能力建設(shè)與東道國總體發(fā)展、國際競爭力的增強目標是相一致的。

綜上，投資激勵若要發(fā)揮最大效用必須改善當?shù)赝顿Y環(huán)境，特別是當?shù)仄髽I(yè)競爭力和學(xué)習能力，政府對外國投資者激勵，應(yīng)當將當?shù)鼗A(chǔ)設(shè)施、教育、勞動力培訓(xùn)的支持和資助作為重要部分，增強能力建設(shè)。東道國政府的投資激勵使用限度取決于國家的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和稟賦，只有在激勵的成本小于外溢帶來的社會福利，激勵才是正當?shù)模粗畡t產(chǎn)生扭曲效應(yīng)。

四、投資激勵競爭的國際規(guī)制與協(xié)調(diào)

在投資促進措施中，投資激勵相對說效果最直接，它已成為各國吸引外資競爭的重要手段，從而也就帶來所謂投資激勵競爭問題及相關(guān)協(xié)調(diào)與規(guī)制。

東道國或者母國使用投資促進措施都期望促進資本高效流動，實現(xiàn)付出投資激勵成本而獲得經(jīng)濟或者社會發(fā)展的戰(zhàn)略目標。東道國政府為了在吸引外資的競爭中獲勝，就可能采用超過適當限度的激勵措施，產(chǎn)生投資激勵競爭，這就構(gòu)成了投資激勵的濫用。投資激勵競爭在法律規(guī)制范圍內(nèi)主要討論東道國通過管理性激勵，承諾要求投資中較低的環(huán)境標準和較低的勞工標準，或者保證不提高對勞工和環(huán)境的相關(guān)保護標準的要求。投資激勵競爭從宏觀和微觀層面都會對東道國的社會發(fā)展帶來負面影響。

投資激勵的競爭使得激勵超過產(chǎn)生正面效應(yīng)的限度。超過對外國投資者私人補償部分的激勵，就創(chuàng)造了國內(nèi)和外國投資者之間不公平競爭，特別是發(fā)展中國家在國際直接投資中主要扮演的是資本輸入國的角色，過限的激勵競爭造成國家財政收入持續(xù)不斷地流失，最不發(fā)達國家在吸引外國投資中需要承受巨大的財政負擔，最終受益者轉(zhuǎn)向了跨國公司和投資者母國。相比較而言，由于擁有雄厚的財力和發(fā)達的金融市場，發(fā)達國家財力雄厚，不僅可以實施財政激勵，還可以實施從中央到地方的大規(guī)模大力度的金融撥款，發(fā)達國家具有更強的實施投資激勵的能力。而發(fā)展中國家在資金短缺的情況下，往往只能用減免稅收來吸引外資，采用金融激勵者甚少。因此全球范圍內(nèi)發(fā)展中國家為與發(fā)達國家爭奪外資而進行投資激勵競賽只能是一場毫無懸念的不公平競爭。

降低環(huán)境和勞工標準的管理性激勵違背社會可持續(xù)發(fā)展，對東道國經(jīng)濟和社會平衡發(fā)展不利?！芭μ岣咄顿Y環(huán)境，國家不應(yīng)向可持續(xù)發(fā)展目標妥協(xié)，通過降低對社會和環(huán)境的管理標準，或通過減少投資獲得經(jīng)濟收益的一大部分而進行投資激勵。”[5]p109

(一)國際投資協(xié)定規(guī)制投資激勵競爭的實踐

對投資激勵競爭的協(xié)調(diào)主要針對降低管理標準的管理性激勵，集中在環(huán)境和勞工管理標準。國際投資協(xié)定是通過不降低標準條款來約束激勵競爭的，已有的國際立法有分別規(guī)定和合并規(guī)定兩種方式。

不降低環(huán)境和勞工管理標準的分別規(guī)定。激勵競爭對環(huán)境管理標準的約束以NAFTA第1114條第2款規(guī)定最為典型，“(成員國)不應(yīng)當通過放松國內(nèi)健康、安全和環(huán)境的措施來鼓勵投資，相應(yīng)地，當事方不得對在其領(lǐng)域內(nèi)的建立、并購、擴大或者保持投資，而放棄，或采用其他減損的措施?！贝送?，NAFTA《附屬環(huán)境協(xié)定》13第3條規(guī)定，每一協(xié)定方有權(quán)訂立和修改本國的環(huán)境法律法規(guī)，確立本國環(huán)境保護、環(huán)境發(fā)展政策以及何者優(yōu)先，要(shall)確保其法律和法規(guī)提供了高水平的環(huán)境保護，并要(shall)不斷努力提高這些法律和法規(guī)的保護水平。NAFTA在投資章節(jié)規(guī)定了環(huán)境、健康的管理激勵約束，又在《附屬環(huán)境協(xié)定》中總體上對協(xié)定方的貿(mào)易和投資活動開展國際合作方式進行了規(guī)制。在一些BIT和區(qū)域性投資協(xié)定中有專門針對投資激勵競爭的條文，對激勵競爭不降低環(huán)境和勞工標準了分別規(guī)定?！都幽么蟆抢杂少Q(mào)易協(xié)定》規(guī)定“本章任何情況下都不得阻止協(xié)定方為了確保在本國領(lǐng)域內(nèi)以環(huán)境保護敏感的方式進行投資活動，采取保持或者實施其認為適當?shù)呐c本章非相容措施”。2012年美國新修訂的BIT范本對投資與環(huán)境條款做了較大修訂，“1. 締約雙方認識到各自的環(huán)境法律和政策、作為成員方多邊環(huán)境協(xié)定，在保護環(huán)境方面起到的重要作用。2. 締約雙方認識到通過降低和減少國內(nèi)環(huán)境保護法律的規(guī)定來鼓勵投資是不可取的。因此，締約方應(yīng)當確保不放棄、減損，或者主動提出放棄或者減損環(huán)境法，以一種削弱或者減少法律保護的方法，或者通過持續(xù)、反復(fù)的作為和不作為，未能有效地實施這些法律的方式，作為對其境內(nèi)設(shè)立、并購、擴大投資的鼓勵?！贝藯l款先總體上宣示性規(guī)定國際環(huán)境協(xié)定中的義務(wù)和標準，進而約束性地規(guī)定不得降低環(huán)境管理義務(wù)。接下來第3款規(guī)定依據(jù)國內(nèi)法進行環(huán)境管理的自由裁量權(quán)，第4款對“環(huán)境法”的范圍做了限定。

對于不降低勞工權(quán)利管理標準規(guī)定也在國際投資協(xié)定中可以見到。國際勞工組織《關(guān)于跨國公司和社會政策基本原則宣言》第46段規(guī)定，東道國提供的特定激勵，在吸引FDI時，不得限制工人的結(jié)社自由和集體談判權(quán)。NAFTA也包含了《附屬勞工協(xié)定》也從總體上規(guī)定貿(mào)易和投資活動中的勞工管理激勵。2012年美國BIT范本第13條“投資與勞工”規(guī)定，1.各締約方要重申作為國際勞工組織成員的義務(wù)，依據(jù)國際勞工組織《關(guān)于工人和后續(xù)事宜的基本原則和權(quán)力宣言》中的承諾。2.締約雙方認識到通過降低和減少國內(nèi)環(huán)境保護法律的規(guī)定來鼓勵投資是不可取的。因此，締約方應(yīng)當確保不放棄、減損，或者主動提出放棄或者減損本國的勞工法，這種放棄和減損與第3款(a)到(e)所指的勞工權(quán)利不相符，或者通過持續(xù)、反復(fù)的作為和不作為，未能有效地實施這些法律的方式，作為對其境內(nèi)設(shè)立、并購、擴大投資的鼓勵。在勞工條款中富有爭議的是勞工標準的確定，新的范本第1款先用倡導(dǎo)性的言辭規(guī)定遵守國際勞工標準，第3款對國內(nèi)勞動法的范圍限定，本條款“勞動法”是指每一締約方的法律和法規(guī)，或者與以下直接相關(guān)的規(guī)定：a) 集會的自由；b) 有效組織和集體談判的權(quán)利；c) 消除所有形式禁止使用暴力或強迫勞動的權(quán)利；d)有效地廢除對童工的使用，禁止惡劣的童工勞工形式；e) 消除對雇工和職業(yè)的歧視；以及f)關(guān)于最低工資、工作時間和職業(yè)安全健康方面的正常工作條件。

不降低環(huán)境和勞工管理標準的合并規(guī)定。OECD《跨國公司行為指南》在“一般政策”章規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當充分考慮投資所在國的政策，考慮其他參與者的利益，在這一點上，企業(yè)尤其應(yīng)該不期望、也不接受那些不經(jīng)過深思熟慮的關(guān)于環(huán)境、健康、安全、勞工、稅收、金融激勵或者關(guān)于其他問題的豁免。在國際投資協(xié)定中，提出投資激勵約束環(huán)境保護標準的條款要比勞工標準約束的條款多，但是隨著近來投資者社會責任條款納入國際投資協(xié)定呼聲的高漲，在投資激勵約束中關(guān)于不降低勞工標準管理的相關(guān)條款也會普及。

在投資協(xié)定中是否增加不降低環(huán)境標準和勞工標準規(guī)定，還是只選擇其一都應(yīng)當經(jīng)過嚴謹?shù)目紤]。在這兩個價值的保護中，涉及到保護標準問題。當前對環(huán)境保護標準的爭議要比勞工標準的爭議少很多。在條款設(shè)計的措辭上要考慮“國際勞工標準”“國內(nèi)勞工標準”或者“核心勞動標準”，對于沒有加入勞工組織宣言的國家，在國內(nèi)立法中對勞工標準的規(guī)定有存在差異，特別是在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間，對這一問題的認識還是存在爭議的，在MAI草案的談判中，大多數(shù)代表還是傾向于使用“國內(nèi)勞工標準”，[6]p53但是有代表指出了適用“國內(nèi)標準”將比“最低工資和退休最低限定標準”引起的爭端的幾率大很多，[6]p53如果使用“國內(nèi)勞工標準”，應(yīng)當附隨一個對“國內(nèi)勞工標準”的解釋，以確定在協(xié)議內(nèi)對此標準范圍的一致認識。[6]p53同理，環(huán)境標準也應(yīng)當謹慎使用“國內(nèi)標準”還是“國際標準”，但是從當前的已有國際協(xié)定來看，多數(shù)使用的都是國內(nèi)環(huán)境和勞工標準，因為多放在“國內(nèi)環(huán)境、勞動保護法”這樣的語境中使用。MAI草案還提供了一種避開標準爭議的表述方法，在第1段中只提出不降低環(huán)境、安全、健康和勞動的標準，第二段中進一步說明程度，通過實施降低和減損國內(nèi)環(huán)境、安全、健康和勞動的措施，要求另一締約方的投資者不高于本國投資者。[6]p54在美國新修訂的BIT范本也采用了“國內(nèi)勞動法”的表述，為了避免爭議，在第1款宣示性地規(guī)定國際勞工標準的義務(wù)，第3款對“國內(nèi)勞動法”的進行范圍確認。在多邊條約談判中，比較高效易于接受的立法選擇是采取不降低勞工標準和環(huán)境標準合并規(guī)定的模式，并且在兩者標準前使用“國內(nèi)”，對此標準以各個國家的國內(nèi)法為依據(jù)，不僅容易達成共識，而且為不同發(fā)展水平的國家留有較大、靈活的自由空間。

(二)國際投資協(xié)定中投資激勵措施濫用的磋商機制

當一國使用投資激勵過度而對其他締約國造成不利影響時，由此產(chǎn)生的爭議需要進行溝通解決。投資激勵是東道國政府在外資建立、運營階段給予的好處，這種好處的授予不同于政府針對貨物貿(mào)易的補貼以增加出口產(chǎn)品的競爭力，F(xiàn)DI流動具有直接促進東道國生存、發(fā)展目標實現(xiàn)的作用。由于東道國采取的激勵措施與各國的發(fā)展目標相聯(lián)系，國家依據(jù)國情而定的發(fā)展政策目標往往具有不可裁決性，對他國吸引FDI造成負面影響，不論是降低了環(huán)境和勞工標準，破壞了東道國人權(quán)和環(huán)境保護，還是影響了其他國家對東道國的外資流量，都不宜直接提交司法或者仲裁機制，由投資激勵的過度使用對其他締約國造成不利影響的爭議，比較合理的方法是磋商機制。

這種磋商機制在國際投資協(xié)定中已經(jīng)存在，只是尚不夠普遍。加拿大-智利自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)定，當事方應(yīng)當認識到放松對國內(nèi)健康、安全或者環(huán)境措施管制是不正確的，相應(yīng)地，任何一方都不應(yīng)當放棄或者減損，或者提供減低管制的措施，作為鼓勵在其領(lǐng)域內(nèi)建立、并購、擴大或者保持投資者的投資的措施。如果一方認為另一方提供了此種鼓勵，就可以要求與另一方展開磋商，雙方應(yīng)當就此進行以避免此種鼓勵為目的的磋商。在MAI草案中單獨就投資激勵的不應(yīng)當采用提出，“任一協(xié)定方如果采取的投資激勵對其帶來了不利影響，或者有扭曲效應(yīng)，可以要求與另一協(xié)定方磋商。前者協(xié)定方也可以要求將此提交成員方小組咨詢討論”。[7]p46剛修訂2012美國BIT范本不僅確認，而且在2004年范本的基礎(chǔ)上完善了此種機制，在第12條“投資與環(huán)境”和第13條“投資與勞工”的最后一款用同樣的措辭表述了由于投資激勵協(xié)調(diào)產(chǎn)生的磋商機制?！熬喖s方可以對另一締約方關(guān)于本條的產(chǎn)生的事務(wù)提起書面磋商請求。另一方應(yīng)當在收到磋商請求的三日內(nèi)給予回復(fù)。之后，締約方之間要展開磋商、并努力達成令雙方滿意的解決方案?！痹诔绦蛏弦蟆皶嫘问健保叭諆?nèi)”答復(fù)并“應(yīng)當磋商并努力達成”，較加拿大——智利BIT的措施機制進一步制度化。

從這種磋商機制的運行來看，一方是否因投資激勵不當使用造成影響提出磋商請求措施是權(quán)利，不具有強制性，但是一旦提出磋商，對方就有義務(wù)接受并展開磋商，MAI還提出將此爭議提交專門的小組咨詢討論。這些將投資激勵先行磋商和討論不訴諸司法解決的機制在解決當前投資爭端上升，避免增加最不發(fā)達締約方的爭端解決成本[5]p136是有益的途徑。在投資激勵的國際協(xié)調(diào)規(guī)制中，投資激勵爭議的磋商機制可以模仿美國2012范本中的磋商條款，并可以設(shè)立咨詢小組進一步完善。

(三)投資激勵規(guī)制的區(qū)域協(xié)調(diào)實踐

除了對投資激勵超過使用限度的濫用(包括投資激勵競爭)進行規(guī)制外，國際投資協(xié)定還應(yīng)當對適用激勵措施的領(lǐng)域進行協(xié)調(diào)，總體而言，如果投資激勵都能夠以促進發(fā)展為導(dǎo)向在國際范圍內(nèi)適用，就更容易實現(xiàn)投資激勵的積極效應(yīng)。目前BIT多將有關(guān)激勵協(xié)調(diào)的規(guī)定分散在待遇、投資與環(huán)境、勞工條款中，對定義、投資激勵競爭以及是否適用非歧視原則規(guī)定較少，尚沒有形成系統(tǒng)的關(guān)于投資激勵規(guī)制條款，而在區(qū)域?qū)用鎰t有著較為成熟的協(xié)調(diào)機制存在。

1.區(qū)域協(xié)調(diào)模式

區(qū)域協(xié)同模式多發(fā)生在區(qū)域一體化組織當中，這一地區(qū)的國家有相近的經(jīng)濟發(fā)展水平與比較接近的一致目標。采取此種立法比較典型的有《伊斯蘭成員國組織聯(lián)合會投資促進、保護和擔保協(xié)定》第4條規(guī)定，協(xié)定方應(yīng)當依據(jù)東道國的法律、法規(guī)和優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，努力為吸引資本，鼓勵在其領(lǐng)域內(nèi)的投資提供各種激勵和便利，例如商業(yè)、關(guān)稅、金融、稅收和貨幣激勵等，特別是在投資項目的早期。1998年《建立加勒比共同體條約》修正案的第三部分“產(chǎn)業(yè)政策”，對東道國對投資者在特定的產(chǎn)業(yè)部門授予激勵做了專門規(guī)定，修正案中加入了第49條，其第1款規(guī)定，成員國應(yīng)當對工業(yè)、農(nóng)業(yè)和服務(wù)部門的國內(nèi)投資激勵政策進行協(xié)調(diào)；第2款規(guī)定，依據(jù)相關(guān)國際協(xié)定，建立授予第1款提到的相關(guān)產(chǎn)業(yè)的激勵體制，特別對那些符合共同體戰(zhàn)略利益的產(chǎn)業(yè)進行支持。第3款規(guī)定，在對第2款提到的建議做具體規(guī)定時，應(yīng)當對相關(guān)產(chǎn)業(yè)的特殊性予以考慮，并且不進行歧視，包括：1.為了促進可持續(xù)、出口產(chǎn)業(yè)和服務(wù)為導(dǎo)向的發(fā)展；2.通過克服官僚政治障礙以投資促進；3.對共同體成員授予激勵適用非歧視。這一區(qū)域協(xié)定首先統(tǒng)一規(guī)定了給予激勵的產(chǎn)業(yè)部門，產(chǎn)業(yè)部門具有的一般特征，接下來規(guī)定特殊的考慮要求，這種方法對投資激勵協(xié)調(diào)做出了原則性的規(guī)定。

除了對授予投資激勵產(chǎn)業(yè)部門引導(dǎo)做出原則性規(guī)定外，還有的區(qū)域立法采用激勵附隨履行要求的方法，間接地引導(dǎo)成員國激勵措施的使用方向，這些履行要求往往是將投資引向東道國需要實現(xiàn)發(fā)展的領(lǐng)域。例如，《中美洲關(guān)稅與經(jīng)濟聯(lián)盟國家投資共同協(xié)定》，第1章第1節(jié)規(guī)定只要投資符合列舉清單中的一種，就可以許可獲得列表中的優(yōu)惠。這些投資活動的種類包括農(nóng)業(yè)、自然資源開采、電力生產(chǎn)和旅游，接下來又提出了7種考慮因素，許可的項目可以稅收減免，享有獲得外幣以購買運營的必要設(shè)備的優(yōu)先權(quán)。第2章規(guī)定，對國家具有重大意義的高額投資，可以獲得政府給予的財政穩(wěn)定的合同條款。第4章規(guī)定，對成員國社會經(jīng)濟發(fā)展特別重要的項目，可以從授予其某些擔保，除了財政擔保外，政府還會給予關(guān)于財政、法律和經(jīng)濟穩(wěn)定的擔保。這種立法模式在中非《大湖區(qū)國家經(jīng)濟共同體投資法典》規(guī)定“任何屬于第2條規(guī)定的企業(yè)，就可以獲得法典授予依據(jù)第1部分框架中的經(jīng)濟、金融概念股和稅收優(yōu)惠”。

這種在國際投資協(xié)定中以明確規(guī)定授予激勵的投資范圍(部門、公司種類清單)、考察因素(滿足的具體條件)，比宣示性規(guī)定“限制對資本流動產(chǎn)生負面效應(yīng)”的立法模式更有明確性、可操作性，較易實現(xiàn)國家之間的協(xié)調(diào)，但是能夠?qū)ν顿Y激勵做出此種列舉規(guī)定的國家也必須具有較為一致的目標和相似的發(fā)展水平，激勵在區(qū)域目標的實現(xiàn)中具有重要作用，通過建立共同的投資激勵使用原則，使得激勵積極效應(yīng)發(fā)生在促進國家需要發(fā)展的領(lǐng)域。此種立法模式在經(jīng)濟發(fā)展水平差異的國家之間實施具有局限性，因為不同發(fā)展水平國家，在投資進入時對FDI期望實現(xiàn)的目標差異性較大，并且對投資激勵種類的采用也不同，因此對投資激勵的態(tài)度也難以達成一致。

2.區(qū)域一體化協(xié)調(diào)模式

歐盟作為當前經(jīng)濟一體化程度最高的區(qū)域組織，歐盟委員會對各成員國政府的援助競爭的協(xié)調(diào)中發(fā)揮著重要作用，《羅馬條約》就關(guān)于國家援助對市場扭曲和反競爭問題在第87條第1款作了原則性規(guī)定：“成員國或通過成員國的國家資源授予的任何形式的援助，如果因為支持了某企業(yè)或某種貨物的生產(chǎn)，造成扭曲或威脅競爭的效果，則成員國造成的貿(mào)易影響是與共同體市場原則不相符合的”。該條所指的“國家援助”比《反補貼協(xié)議》所指的“補貼”范圍更廣泛，針對的不僅僅是扭曲進出口貿(mào)易的措施，而是可以擴展到所有阻礙歐共體資本、貨物、服務(wù)自由流動的措施。在一般原則指導(dǎo)之下規(guī)定了“自動豁免”的援助和歐盟委員會可以“自由裁量豁免”的援助。自動豁免的補貼是指：(1)對部門、區(qū)域以及公司種類沒有任何要求的援助；(2)援助的標準是建立在客觀標準之上的，當局沒有自由裁量權(quán)；(3)此種措施原則上不受時間的限制或者被提前的預(yù)算所決定。委員會可以自由裁量的補貼包括：(1)為促進貧困地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展；(2)對促進歐共體利益的重要項目，或者為了救助嚴重的經(jīng)濟混亂而提供的援助；(3)為促進區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展而提供的援助，而且不會對其他區(qū)域的貿(mào)易地位造成不利影響；(4)為了促進文化一場的保護；(5)理事會決定的其他種類的援助。以上可以自由裁量的援助，大部分補助都是針對發(fā)展中國家，而且大部分標準都是與發(fā)展相關(guān)的標準，符合發(fā)展中國家的社會現(xiàn)實和經(jīng)濟發(fā)展，事實上，不論發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都會出現(xiàn)難以預(yù)料的緊急情況，比如經(jīng)濟危機、自然災(zāi)害等等，特別在全球化背景下，危機的傳染性增強，面臨特殊境況的風險增大。歐盟此種立法標準與WTO多邊范圍內(nèi)的《反補貼協(xié)定》相似，第3、4、5條分別規(guī)定了被禁止的補貼、可訴補貼與不可訴補貼，也規(guī)定了相應(yīng)的實體程序等監(jiān)督安排，并在第8、9條規(guī)定了針對各種類型的發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)型國家的特殊規(guī)定和過度安排。

在WTO貿(mào)易與投資關(guān)系工作組的討論中，關(guān)于建立多邊投資規(guī)則的建議中指出“考慮到目前投資鼓勵在發(fā)展中國家和發(fā)達國家普遍存在的現(xiàn)狀，這種多邊規(guī)則不應(yīng)該全面禁止投資鼓勵措施，但是，未來的多邊規(guī)則應(yīng)努力尋求以下兩方面平衡：一方面，承認投資鼓勵體現(xiàn)著東道國重要的政策目標，另一方面，也應(yīng)當致力于最大限度地減少投資激勵對國際資本流動的扭曲影響?！盵8]工作組提出了投資激勵劃分為“可允許的激勵”和“禁止的激勵”兩大類。

從當前投資激勵的使用范圍看，管理性激勵范圍不斷擴大，特別是這些具有隱蔽性的激勵措施屬于國際投資法需要規(guī)制的重要方面，“似乎在《反補貼協(xié)定》方法之外建立一種新的約束機制，不論對發(fā)達國家還是發(fā)展中國家而言都會不大感興趣”。[9]p39本文認為，在經(jīng)濟發(fā)展水平差異較大的國際范圍內(nèi)，對設(shè)置投資激勵控制，應(yīng)當采用原則性規(guī)定和分類列舉的方式，在原則性規(guī)定中，結(jié)合定義對投資激勵的特征做出比較全面的概括，明確激勵特征，為未來新出現(xiàn)的激勵措施提供判斷標準。在投資激勵的分類例舉中，特別是對管理性激勵給予較大的自由裁量空間，在不同的國家之間，特別是給發(fā)展中國家發(fā)展目標的實現(xiàn)提供一種靈活性機制。

五、結(jié)論

投資促進措施是各國普遍采用的一種吸引FDI的政策工具，對實現(xiàn)國家經(jīng)濟發(fā)展、戰(zhàn)略目標以及在經(jīng)濟衰退期注入經(jīng)濟活力，糾正市場失靈中都具有重要意義，客觀上也促進規(guī)模經(jīng)濟、知識技能擴散、技術(shù)創(chuàng)新。因此，其成為國際投資協(xié)定中的一項主要內(nèi)容，只是與投資保護比較而言，不論在內(nèi)容還是具體措施上顯得模糊、零散一些，新的國際投資協(xié)定已經(jīng)開始嘗試集中規(guī)定，如RCEP，但是，內(nèi)容上仍然較為宏觀與抽象。相對而言，投資激勵措施更為具體、操作性更強一些。與國際投資協(xié)定中的保護條款相比，對投資促進條款的討論和分析要少得多。盡管這些協(xié)議明確旨在促進和鼓勵設(shè)立外國投資者，但其主要內(nèi)容是為外國投資者提供法律保護。因此，只有少數(shù)國際投資協(xié)定有關(guān)于投資促進的明確規(guī)定。這種情況可能會嚴重限制國際投資協(xié)定的預(yù)期促進效果，因為這些條約中的大多數(shù)都沒有向外國投資者提供任何保證，說明他們在東道國進行投資時可以預(yù)期采取何種投資促進活動和措施。

對許多發(fā)展中國家，特別是最不發(fā)達國家來說，這些國家市場經(jīng)濟的發(fā)展程度較低，在國際投資協(xié)定中給予高標準的投資保護本身可能不足以吸引達到其發(fā)展目標所需數(shù)量和質(zhì)量的外國投資。因此，有必要探討如何加強國際投資協(xié)定的促進部分的方式方法。在國際投資規(guī)則制定中加強投資促進有許多選擇，包括通過東道國、母國和聯(lián)合活動采取措施。投資促進機構(gòu)尤其可以提高締約方對國際投資協(xié)定中投資促進條款必要性的認識。投資促進機構(gòu)還可以根據(jù)中期和長期國家投資促進戰(zhàn)略，參與確定需要與哪些國家簽訂國際投資協(xié)定。同樣，投資促進機構(gòu)不妨更積極地利用國際投資協(xié)定作為宣傳工具。

更多地利用國際投資協(xié)定中的投資促進條款可能會增加?xùn)|道國接受外國投資的可能性，但也可能會減少締約方在設(shè)計和實施其國內(nèi)投資促進計劃方面的自由裁量權(quán)。靈活性減少到何種程度取決于作出這種承諾的具體性和法律嚴格性。國際投資協(xié)定中商定的投資促進措施越具體，法律承諾越有力，實際產(chǎn)生預(yù)期促進效果的可能性就越高。因此，一方面加強國際投資協(xié)定的促進性質(zhì)，另一方面保留對國家投資促進系統(tǒng)的主權(quán)，兩者之間存在著權(quán)衡。

投資激勵作為一種促進資本流動，實現(xiàn)國家資本戰(zhàn)略目標的重要政策手段，在吸引資本輸入的國際競爭中起著重要作用。盡管投資激勵在實踐中被廣泛采用，但當前大多數(shù)國際投資協(xié)定還沒有將“投資激勵”作為特定的條款納入國際投資協(xié)定的范圍之內(nèi)。在投資激勵的國際協(xié)調(diào)中，主要面臨著投資激勵的實施是否給予適用非歧視待遇，東道國在吸引外資采用降低管理標準的“抄底競爭”和投資補助“沖頂競爭”等問題。對投資激勵濫用，不僅扭曲國際資本流動，降低投資帶來的福利、破壞社會的可持續(xù)發(fā)展，特別是惡性競爭下投資激勵的支出給發(fā)展中國家的經(jīng)濟、社會發(fā)展帶來沉重負擔，東道國如果采用降低勞工、環(huán)境標準的管理性激勵，將對其社會發(fā)展帶來嚴重負面影響。投資激勵應(yīng)當在一定限度內(nèi)有序使用，構(gòu)建“投資激勵”法律協(xié)調(diào)機制，這對提高國際資本流動效率和效用具有重要理論和現(xiàn)實意義。

國家除在國際協(xié)定中規(guī)定“不降低管理標準條款”外，對受到激勵過度的不利影響，可建立磋商機制對投資激勵競爭進行協(xié)調(diào)，充分考慮東道國采取的措施與發(fā)展目標政策之間的關(guān)聯(lián)性，在采用投資激勵措施吸引外資與實現(xiàn)發(fā)展目標之間尋找動態(tài)平衡。

東道國和投資母國在采取激勵措施時，應(yīng)當將投資政策納入到國家總體發(fā)展戰(zhàn)略中，這樣會有效地制約激勵的濫用，防止成本不斷加大的惡性競爭，又可以促進可持續(xù)發(fā)展。近來，負責任的投資正日益為國際投資協(xié)定所關(guān)注，投資者在海外投資中，母國對投資實施的激勵應(yīng)當致力于鼓勵投資者進行有益于可持續(xù)發(fā)展的綠色、先進技術(shù)和項目投資，東道國政府在引入FDI時，不僅不應(yīng)當降低勞工、環(huán)境標準，還應(yīng)當將是否履行社會責任作為一項賦予激勵的考察因素，將投資者的社會責任融入投資激勵之中，通過東道國和母國積極的投資激勵，促進FDI流動向著高效、有益于增加?xùn)|道國社會福利的方向發(fā)展。

注釋：

① 王習農(nóng)：《為“投資促進”正名》，《中國外資》 2009年第11期；程進：《外商投資激勵與投資促進的比較與啟示》，《南京財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2005年第 5期。

② RCEP投資章節(jié)：第十六條投資促進

締約方應(yīng)當通過以下方式努力促進和提高本地區(qū)作為投資地區(qū)的認知: (一)鼓勵締約方間的投資; (二)在兩個或多個締約方之間組織聯(lián)合投資促進活動; (三)促進商業(yè)配對活動; (四)組織和支持舉辦與投資機會以及投資法律法規(guī)和政策相關(guān)的各種介紹會和研討會;以及 (五)就與投資促進有關(guān)的其他共同關(guān)心的問題進行信息交流。

③ NAFTA第1108條第7款，加拿大-黎巴嫩BIT第3節(jié)第5條，2012美國BIT范本第14條第5款，第12條第2款，第13條第2款。

④ 世界貿(mào)易組織政策部部長邁克爾.德雷(Michael Daly)采用了不同的分類方法，其中一種分類是顯性和隱性補貼，顯性激勵是政府通過預(yù)算支出直接轉(zhuǎn)移給投資者的；隱性激勵是非金融、非財政性的激勵。

⑤ 在FDI中，這種優(yōu)惠一般是針對外國投資及其投資者的。

⑥ 參閱2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty.

⑦ 參閱SADC Model Bilateral Investment Treaty Template with Commentary,2012.http://www.iisd.org/itn/wp-content/uploads/2012/10/SADC-Model-BIT-Template-Final.pdf.另外需要說明的是該范本是該共同體的投資范本，實質(zhì)上是為該共同體中單個個體與他國簽訂雙邊投資協(xié)定的范本，因此歸于雙邊投資協(xié)定中關(guān)于投資促進規(guī)定的部分。

⑧ 參閱SADC Model Bilateral Investment Treaty Template,Article 23, Cooperation in Promotion of Investment,2012.

⑨ 出口加工區(qū)就是克服市場無效的一種廣泛采用的措施，東道國開辟一片單獨的區(qū)域并提供具有高效簡化的行政服務(wù)程序。

⑩ 國外關(guān)于 FDI 外溢效應(yīng)的研究始于 20世紀 60 年代，至 90 年代逐漸成熟。麥克多加(MacDougall,1960)在分析 FDI 的一般福利效應(yīng)時, 第一次把技術(shù)的溢出效應(yīng)視為 FDI 的一個重要現(xiàn)象。Kokko(1994)將 FDI 外溢效應(yīng)歸納為四種：(1)外資經(jīng)濟的出現(xiàn),促進東道國廠商技術(shù)效率和產(chǎn)品質(zhì)量的提高；(2)外資企業(yè)將相關(guān)技術(shù)提供給東道國上游和下游的企業(yè)；(3)外資企業(yè)培訓(xùn)的技術(shù)工人和管理人員在將來可能進入當?shù)仄髽I(yè)；(4)外資企業(yè)帶來的市場競爭壓力,促使東道國廠商和其他外資企業(yè)使用新技術(shù)以提高生產(chǎn)效率。