王俊超，蔣仁開

（1.安徽大學法學院，安徽 合肥 230601；2.中國國土勘測規(guī)劃院，北京 100035）

1 引言

國有建設用地使用權出讓合同是國家實現(xiàn)所有者權益的重要方式，出讓合同的一方當事人為代表國家的自然資源管理部門，既根據(jù)授權簽訂出讓合同，享有合同權利、履行合同義務，又行使監(jiān)管權、執(zhí)法權。出讓人兼具民事主體和行政主體雙重角色，出讓合同條款既有《民法典》規(guī)定的內容也有《土地管理法》的行政監(jiān)管條文，多重因素導致學術界對出讓合同的性質認定眾說紛紜，歸納起來有民事合同[1]、行政合同[2]、混合合同[3]三種觀點。最高人民法院的判決既有將出讓合同認定為民事合同的也有認定為行政合同的，至今尚無定論。準確界定出讓合同的性質在理論研究方面具有重要意義，依據(jù)合同性質確定不同的合同條款、爭議解決規(guī)則，是完善土地管理制度、建設全國統(tǒng)一大市場、建設社會主義法治國家的必要內容。

本文采用歷史分析、社會實證和法律規(guī)范分析的方法，注重實務研究，檢驗理論在實務操作中的可行性。首先，對當前學術爭鳴和出讓實踐、司法裁判的分歧等實然現(xiàn)狀進行解讀，分析其深層原因。其次，圍繞完善自然資源產(chǎn)權制度的目標，從區(qū)分所有者權利和管理者權力、建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場、土地出讓的本質規(guī)律以及民事和行政法學理論等研究路徑切入，詳細分析國有建設用地使用權出讓合同在實務中的簽訂流程， 以《民法典》的理念審視出讓合同，認為其應然性質為民事合同。最后，以《民法典》為基本遵循，建議完善合同條款、土地管理法律法規(guī)和相關司法解釋。提出區(qū)分由于合同內容引發(fā)的爭議和合同簽訂履行過程中因公權力行使引發(fā)的爭議，分別適用民事和行政糾紛解決機制，既促進《民法典》和土地管理法律法規(guī)的協(xié)調，也同等保護受讓人權益和公共利益，進而助推自然資源產(chǎn)權制度改革、國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標的實現(xiàn)。

2 國有建設用地使用權出讓合同的性質之爭和原因分析

圍繞出讓合同的性質、價值理念和合同條款等內容，學術界、立法機關、司法機關和政府機構等一直爭論不休。

2.1 學術研究對合同性質莫衷一是

關于國有建設用地使用權出讓合同的性質，主要有3種觀點。民法學者認為，土地使用權的出讓是一筆交易，土地使用權出讓合同是一種民事合同，通過訂立此種民事合同，土地使用權人將取得對土地的使用權[4]。行政法學者認為，土地、礦產(chǎn)等大量資源集中在國家手中，這就決定了行政協(xié)議的種類必然十分繁多[5]，認為出讓合同屬于行政協(xié)議。還有學者認為，土地使用權出讓合同中兼具民事性和行政性，應該定性為混合合同[6]。持混合合同觀點的學者同時認為，國有建設用地使用權出讓制度改革的大勢是將土地使用權出讓和土地行政管理區(qū)分開來。

2.2 立法和司法機關對合同性質未作定論

全國人大常委會法工委2004 年9 月在對最高人民法院的函復中，認為應當把因出讓合同產(chǎn)生的糾紛作為民事爭議處理。但最高人民法院在司法解釋、司法判例中，對這一問題的態(tài)度前后不一。最高人民法院2005年發(fā)布、2020年12月修正的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，明確土地使用權出讓合同糾紛適用《民法典》的相關規(guī)定，默認出讓合同的民事合同屬性。2019年，在《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》出臺過程中，原本準備采用“國有土地使用權出讓協(xié)議等國有自然資源使用權出讓協(xié)議”的表述，將其作為行政協(xié)議的類型之一，但最高人民法院審委會內部對此爭議較大，最終采用的是“礦業(yè)權等國有自然資源出讓協(xié)議”的表述，沒有明確國有建設用地使用權出讓合同為行政合同[7]。

近期，最高人民法院兩份裁定書對國有建設用地使用權出讓合同的性質做出不同認定。2020年12月，最高人民法院在內蒙古金盛國際家居有限公司、呼和浩特市自然資源局建設用地使用權出讓合同糾紛二審民事裁定書（（2020）最高法民終897號）中認定，呼和浩特市自然資源局與金盛公司簽訂的《國有建設用地使用權出讓合同》屬于民事合同。2021年1月，最高人民法院在遼寧省葫蘆島市自然資源局、葫蘆島鴻億房地產(chǎn)開發(fā)有限公司資源行政管理：其他（資源）再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書（（2020）最高法行申11753號）中認定，國有建設用地使用權出讓合同屬于行政合同。

國內省級司法機關對這一問題的認識也不一致?！墩憬「呒壢嗣穹ㄔ宏P于房屋征遷糾紛等案件受理問題的通知》把國有土地使用權出讓合同認定為行政協(xié)議?！稄V東省高級人民法院關于審理建設用地使用權合同糾紛案件的指引》沒有明確出讓合同的性質，對涉及出讓合同的糾紛按具體內容分別處理，把收取土地閑置費、無償收回土地使用權等行為作為行政案件受理；把支付出讓金、違約金以及要求交付土地、辦理土地使用權登記等履行合同的行為，作為民事案件受理。

立法機關、司法機關對出讓合同性質認定的不同意見，以及由此帶來的適用法律、司法程序、舉證規(guī)則、甚至判決結果的不一致，必然會給出讓合同的受讓人帶來困擾和不安，對國家的司法權威和司法公信力帶來損傷，也無益于國有建設用地使用權出讓市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。

2.3 出讓合同內容混雜交織

全國各地在出讓國有建設用地使用權時，以原國土資源部和國家工商行政管理總局2008年聯(lián)合制定的《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本（GF-2008-2601）（以下簡稱示范文本）為依據(jù)，該示范文本和合同簽訂過程，呈現(xiàn)出行政手段和民事方法混合的局面。

在合同條款方面，示范文本第一章總則、第二章出讓土地的交付與出讓價款的繳納，是民事合同內容。第三章土地開發(fā)建設與利用，既有民事約定條款，也有行政管理內容。土地的用途、規(guī)劃條件是《民法典》第348條規(guī)定的內容。投資強度、開工時間、竣工時間等條款則屬于行政機關為實現(xiàn)行政管理權而設置。第四章國有建設用地使用權轉讓、出租、抵押，對受讓人將全部或部分國有建設用地使用權轉讓、出租、抵押的，規(guī)定了投資比例的要求，屬于行政管理內容。第五章期限屆滿、第六章不可抗力為民事合同內容。第七章違約責任，關于違約金的條款屬于民事合同，而收取閑置土地使用費、因閑置而無償收回建設用地使用權等，則是《土地管理法》授予自然資源管理部門的法定職責，即使不寫入合同也必須履行。第八章適用法律及爭議解決、第九章附則是民事合同的一般條款。

在出讓合同簽訂過程中，出讓方和受讓方通過招標、拍賣、掛牌等形式，達成簽訂合同的意向，履行的是民事合同程序。但除了雙方當事人合意外，每一份出讓合同均需要在自然資源部的土地市場動態(tài)監(jiān)測與監(jiān)管系統(tǒng)提交電子合同信息，經(jīng)過系統(tǒng)配給獨一無二的合同電子監(jiān)管號才能簽訂。省轄市、省級自然資源管理部門和自然資源部均有權實質性審查合同，認為投資強度、容積率等內容不符合政策要求的，有權將合同退回修改、重新簽訂。這其實是把行政監(jiān)管加給了出讓合同，合同的生效除了經(jīng)出讓地人民政府批準外，實際上增加多層的審查審批。

2.4 合同性質爭議的原因分析

國有建設用地使用權出讓合同呈現(xiàn)性質之爭，有多重復雜因素。一是判定標準不清。法學界對于民事合同和行政合同的區(qū)別標準多有爭議，兩者的界限也并非涇渭分明。簽約主體的一方為行政機關、體現(xiàn)行政優(yōu)益權等標簽，給了將國有建設用地使用權出讓合同歸為行政合同的理由。

二是國有建設用地出讓承載了多重價值。一方面，國有建設用地使用權天然地體現(xiàn)著全民利益、國家利益，其出讓涉及國有土地資源管理、利用的公共政策，為確保受讓方后續(xù)對土地的開發(fā)利用符合公共政策導向，必然伴隨著行政機關在土地出讓過程中的決策、審批、監(jiān)管等公權行使行為。另一方面，土地作為資源要素，應當采取市場化配置方式。國有建設用地使用權出讓合同的內容也在《民法典》第348條予以列舉，出讓行為就要滿足市場主體對地位平等、權利義務對等的規(guī)則需求和公平競爭、誠實信用的秩序需求。不同的價值追求和法理規(guī)則匯聚于出讓合同，試圖以市場化的出讓合同落實《國務院關于促進節(jié)約集約用地的通知》等土地調控政策的行政要求[8]，就必然導致合同性質的爭執(zhí)。

三是自然資源產(chǎn)權制度不夠完善。長期以來，市縣兩級負責國有建設用地使用權出讓的是各級自然資源部門內設的自然資源（含土地）利用管理部門，2018年機構改革之后，不少市縣仍然將自然資源所有者權益和自然資源利用管理的職責由一個科（股）承擔，機構設置、人員、職能和工作混同，一個部門甚至同一工作人員同時負責土地出讓和土地利用監(jiān)管兩項性質迥異的工作，出現(xiàn)將行政管理的內容加之于民事合同的現(xiàn)象就難以避免。2019年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于統(tǒng)籌推進自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權制度改革的指導意見》，針對“存在自然資源資產(chǎn)底數(shù)不清、所有者不到位、權責不明晰、權益不落實、監(jiān)管保護制度不健全等問題，導致產(chǎn)權糾紛多發(fā)、資源保護乏力、開發(fā)利用粗放、生態(tài)退化嚴重”，要求統(tǒng)籌推進自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權制度改革，并建立健全協(xié)商、調解、仲裁、行政裁決、行政復議和訴訟等有機銜接、相互協(xié)調、多元化的自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權糾紛解決機制。

3 國有建設用地使用權出讓合同的價值遵循

判斷國有建設用地使用權出讓合同的性質，不應基于其目前是什么，而應當從其價值遵循角度分析，研究其應該是什么，進而明確其性質。本文認為，出讓合同的條款內容和性質判斷應遵循以下4個方面的價值原則。

3.1 統(tǒng)一行使自然資源所有者權益

《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，健全國家自然資源資產(chǎn)管理體制，統(tǒng)一行使全民所有自然資源資產(chǎn)所有者職責[9]。習近平在《關于〈中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定〉的說明》中指出，國家對全民所有自然資源資產(chǎn)行使所有權并進行管理和國家對國土范圍內自然資源行使監(jiān)管權是不同的，前者是所有權人意義上的權利，后者是管理者意義上的權力[10]。自然資源產(chǎn)權制度改革的方向是統(tǒng)一行使所有者職責，維護所有者的權益，與行政管理權有效區(qū)分。要實現(xiàn)這一目的，國有建設用地使用權出讓要在4個方面予以明確區(qū)分。在身份方面，區(qū)分所有者和管理者的角色。以所有者身份出現(xiàn)時，在出讓合同中，政府土地管理部門代表國家作為出讓人，行使國家作為民事主體的權利[11]。此時要遵守民法的平等原則，與其他民事主體享有平等的法律地位。作為管理者身份出現(xiàn)時，行政權力具有單方面性、強制性，其與行政行為對象的地位是不平等的。在目的方面，區(qū)分民事利益和公共利益。所有者對其擁有的自然資源享有占有、使用、收益、處分的權利，在國有建設用地使用權出讓合同中，首要維護的是出讓收益，防止收益流失、被截留、挪用等。自然資源部所有者權益司負責人認為，土地供應是所有者權利，而供地行為中，符合節(jié)約集約的標準、用途管制的要求、處理閑置浪費等是監(jiān)管者權力[12]。監(jiān)管者權力指向的這些公共利益，本就是行政管理的應有之義，無需也不應該通過出讓合同實現(xiàn)，否則易以合同之名替換監(jiān)管之責，為疏于監(jiān)管、懶政怠政打開方便之門。在途徑方面，區(qū)分實現(xiàn)所有權和行使監(jiān)管權的方式。為實現(xiàn)所有者權益最大化，就要提高市場化出讓程度，遵守市場經(jīng)濟規(guī)則，完善國有建設用地使用權的價格形成機制，通過市場機制增加所有者的收益。行使監(jiān)管權則通過事前、事中、事后監(jiān)管，有效發(fā)揮政府的作用，解決“市場失靈”，維護區(qū)域以及代際公平。在糾紛解決方面，區(qū)分法律適用和解決方法。維護所有者的權益適用民事合同的糾紛解決方式，可以協(xié)商、調解、仲裁或者提起民事訴訟，任何一方不得采取單方面的強制措施。行政管理權則可以單方做出決定，無需征得相對人同意，行政相對人可以提起行政復議或者行政訴訟。

在本輪黨和國家機構改革中，自然資源主管部門從上到下新設了自然資源所有者權益部門，與行使行政監(jiān)管權的其他內設機構區(qū)分開來，其主要職責是實現(xiàn)國家作為資源所有權人的利益，這為剔除國有建設用地使用權出讓合同的行政屬性掃清了體制上的障礙。2020年11月修訂的《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第8條，明確了在土地使用權出讓中，國家的身份是土地所有者?！睹穹ǖ洹返?46條和第259條對國家的所有權和管理權作了明確區(qū)分，厘清了法律適用的不同理念和規(guī)則。

3.2 建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場

依據(jù)《憲法》規(guī)定，我國土地實行國家所有和集體所有的二元所有制。改革開放以來，國有建設用地使用權出讓、出租發(fā)展迅速，形成了較為規(guī)范的用地市場，集體建設用地使用權則被限制在極為有限的空間內。2019年《土地管理法》修訂，允許集體經(jīng)營性建設用地入市，在法律上破除了建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場的障礙?！吨泄仓醒?國務院關于建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機制和政策體系的意見》提出，2022年基本建成城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場。

在城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場中，國有建設用地和集體經(jīng)營性建設用地同入市、同權、同價、同義務。同入市，要求在統(tǒng)一的建設用地平臺上，適用統(tǒng)一的交易規(guī)則，否則就違反物權平等保護原則。如果把國有建設用地使用權出讓合同視為行政合同，那么應當適用同等規(guī)則的集體經(jīng)營性建設用地出讓在理論上則無法解釋得通，后者無論如何都不能視為行政合同。

同權，要求土地同權、出讓人同權、受讓人同權。在土地同權方面，集體經(jīng)營性建設用地的權能尚不完整，限于工業(yè)、商業(yè)用途，不具備房地產(chǎn)開發(fā)的用途，而在出租、轉讓、抵押、出資、互換等權能方面，已與國有建設用地無異。就出讓人同權而言，在建設用地出讓時，行使所有權的村集體經(jīng)濟組織或者村委會與自然資源主管部門，應當享有同等的權利。毫無疑問，村集體經(jīng)濟組織不享有單方面改變合同的權力，更不享有警告、罰款、無償收回等行政處罰權。以此作比較，自然資源主管部門在出讓合同中同樣不能享有這些權力。受讓人無論取得何種所有權性質的建設用地使用權，都享有同樣的合同權利。在發(fā)生合同糾紛時，受讓人對村集體經(jīng)濟組織只能提起民事訴訟，而如果因為出讓人為自然資源主管部門而就合同糾紛提起行政訴訟，顯然于法于理不符。

同價，要求建設用地出讓時使用同樣的價格評估標準、體系，建立相同的土地價格形成機制。要在城鎮(zhèn)建設用地基準地價和集體建設用地基準地價的基礎之上，實現(xiàn)城鄉(xiāng)基準地價更新范圍一體化、城鄉(xiāng)土地綜合定級一體化、城鄉(xiāng)地價內涵和水平一體化、城鄉(xiāng)宗地修正體系一體化[13]。真實準確地反映建設用地的價格，就要提高有償使用定價機制的市場化程度，提升經(jīng)營性自然資源資產(chǎn)使用權的配置效率[14]。這必須在一個競爭、開放、有序的建設用地市場中，減少行政干預，敏感反映土地真正的稀缺程度。這是行政許可或者行政合同所不能滿足的。

同義務，要求遵守同樣的用途管制和規(guī)劃管控條件，用同等的標準繳納稅費，承載同樣的公共利益，接受同樣的監(jiān)管。無論何種所有權的建設用地，在開發(fā)利用時都要滿足生態(tài)保護、綠色發(fā)展、可持續(xù)利用等公共目標，在追求經(jīng)濟價值的同時，也要同步實現(xiàn)社會價值、生態(tài)價值，受國家宏觀調控約束，開發(fā)利用全過程受政府監(jiān)督管理。這些義務恰恰是政府應該單獨行使職權的內容，對國有建設用地和集體經(jīng)營性建設用地同等監(jiān)管，與使用權出讓不能混為一談。

3.3 契合出讓行為的本質屬性

國有建設用地使用權出讓肇始于改革開放引進外資的需要，1979年頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定合資企業(yè)在一定條件下向政府繳納場地使用費，沖破了國有土地不具備商品屬性的思想禁錮。1982年1月1日生效的《深圳經(jīng)濟特區(qū)土地管理暫行規(guī)定》規(guī)定，在深圳市內，不分境內境外企業(yè)，按標準繳納土地使用費后，可以獲得土地使用權。1987年12月，深圳舉行了全國第一宗建設用地拍賣。1988年4月《憲法》修正，明確了土地使用權可以轉讓，《土地管理法》隨之修改，增加了國有建設用地使用權有償出讓的規(guī)定。1990年國務院頒布了《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，明確出讓的相關細則。通過簡要回顧國有建設用地使用權出讓制度的歷史可以看出，建立該制度的初衷是在不改變土地所有制的前提下，實現(xiàn)土地使用權的市場化流動，建立符合市場經(jīng)濟要求的建設用地使用權制度。

自國有建設用地使用權出讓制度建立后相當長一段時期，由于行政權力過度介入，出讓多以協(xié)議方式進行，扭曲了市場規(guī)則，為權力尋租提供了空間，嚴重影響土地出讓市場健康發(fā)展。即使在深圳這樣的改革前沿，1999年之前，90%的土地實行的都是非市場價格的協(xié)議出讓[15]。1994年制定的《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房地產(chǎn)用地出讓的形式既可以是招標、拍賣，也可以是協(xié)議。2002年5月，原國土資源部頒布《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》,規(guī)定經(jīng)營性用地必須通過招標拍賣掛牌的方式出讓，才確立市場化配置建設用地資源。《民法典》第347條規(guī)定經(jīng)營性用地應當采取公開競價的方式出讓，對市場化出讓方式予以定論。國有建設用地使用權出讓形式的變化，是一部去行政權力干預、強化市場規(guī)則作用的歷史，是通過公開、公平競爭最大程度顯化土地價值的進程，是逐步建立、完善土地交易市場來促成平等交易的探索。實踐反復證明，只有充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，減少權力干預，才能最大限度減少土地出讓領域的腐敗。2020年印發(fā)的《中共中央 國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，將土地與資本、數(shù)據(jù)、技術等作為社會主義市場經(jīng)濟的要素之一，再次強調要推進市場化配置。

將出讓合同定性為行政合同，也就認可了出讓行為實質是行政主體運用行政權所作的一種行為[16]，只會加強原本就處于強勢地位的政府一方的權力，為行政權力干預土地出讓提供借口和理由，與土地出讓市場發(fā)展方向不符，不利于建設法治政府。因此，對國有建設用地使用權出讓合同的性質認定，應當符合出讓制度發(fā)展變化的規(guī)律和方向，確認其民事合同的本質特征。

3.4 符合法理的基本要求

目前尚無明確的法律、法規(guī)明確國有建設用地使用權出讓合同屬于行政合同，認為屬于行政合同的學術觀點或司法判例大多采取了擴張或引申的解釋。有學者認為，國有建設用地使用權出讓合同之所以屬于行政協(xié)議，是因為其以行政許可權為背景，沒有國家土地許可制度，根本不可能存在土地使用權的獲得，甚至不可能存在土地交易制度[17]?！缎姓S可法》第12條規(guī)定，對于有限自然資源開發(fā)利用、需要賦予特定權利的，可以設立行政許可。與礦產(chǎn)資源的不可再生性、戰(zhàn)略意義強、準入門檻高不同，建設用地可以重復利用，無準入資格要求，一般的公民、法人和其他組織均可以取得，并不需要國家賦予特定權利。該法第53條規(guī)定，對于涉及自然資源開發(fā)利用的行政許可，按照招標拍賣程序出讓的，應當頒發(fā)行政許可證。而國有建設用地使用權出讓后，不向受讓人頒發(fā)行政許可證，辦理的是用益物權性質的建設用地使用權證書。國有建設用地出讓不屬于行政許可的范疇，也就不具備行政合同的關鍵支撐。

一般認為，行政合同的本質是以一致的意思表示設立、變更、消滅行政法上的權利義務關系，合同成立的一般要件包括主體、標的、內容、目的、意思表示和形式6個要件，其中內容要件要求有執(zhí)行公務的內容，目的要件有創(chuàng)設行政法上權利義務關系的效果意思[18]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》界定了行政合同的4個要件：一是簽約一方為行政機關；二是為了實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標；三是符合法定職責范圍；四是具有行政法上權利義務內容。關于合同目的，出讓合同以設立《民法典》上的建設用地使用權為目的，收取土地出讓金，實現(xiàn)出讓收益。盡管也需要符合公共利益的要求，但不是合同的主要目的，比如出讓土地用于開發(fā)房地產(chǎn)、發(fā)展商業(yè)、旅游等，無法將其等同于公共利益。關于法定職責，簽訂出讓合同、出讓國有建設用地使用權，是政府代表全民行使所有權，該職責是以民事主體身份與其他市場主體交易，而非行政許可或行政管理。關于權利義務關系，出讓合同的特征條款確立的是對土地的占有、使用、收益權利，體現(xiàn)的是私法上的用益物權關系，而非公法上的權利義務[19]。據(jù)此判斷，國有建設用地使用權出讓合同不屬于行政合同。

《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規(guī)定簽訂土地使用權出讓合同應當遵循的原則是平等、自愿、有償。《城市房地產(chǎn)管理法》對用于房地產(chǎn)開發(fā)的國有建設用地出讓合同做了規(guī)定，可以簡單概括為國家讓渡土地使用權、使用者交納出讓金，雙方地位平等，互相享有權利、承擔義務，出現(xiàn)違約行為的，雙方當事人均有權解除合同，并請求違約賠償，這是典型的民事合同特點?！睹穹ǖ洹凡粎^(qū)分土地用途，進一步規(guī)定了國有建設用地的所有權、使用權，用17個條文詳細規(guī)定了使用權的取得方式、權能內容、合同條款、權利消滅等內容，形成了規(guī)范國有建設用地使用權的民事法律制度體系。從出讓合同簽訂過程看，出讓人公開發(fā)布信息，公布建設用地出讓的規(guī)劃條件、最低價款，經(jīng)營性用地全部采取招標、拍賣、掛牌等公開交易方式，不同的市場主體自由競價，出讓人和受讓人平等談判，根據(jù)雙方合意簽訂出讓合同并各自履約，完全符合民事合同的要件。在出讓合同中，均約定可以選擇仲裁作為糾紛解決方式。根據(jù)《仲裁法》第3條、第4條的規(guī)定，仲裁適用于解決平等主體間的糾紛，不適用解決行政爭議，這也為出讓合同的民事合同屬性作了注解。

4 重構國有建設用地使用權出讓合同和法律適用規(guī)則

確認國有建設用地使用權出讓合同的民事合同性質，是建設用地市場改革發(fā)展的大勢所趨，也是完善社會主義市場經(jīng)濟體制的重要環(huán)節(jié)，還是維護法律體系內在和諧統(tǒng)一的必然要求，應當圍繞出讓合同的民事屬性，完善出讓合同內容、法律規(guī)則及糾紛解決機制。

4.1 重構出讓合同條款

圍繞國有建設用地使用權出讓合同產(chǎn)生的性質認定和法律適用之爭，重要原因之一是出讓合同示范文本定位不清，承載了多重目標，以及合同簽訂過程中存在的行政干預。改進的基本思路是去行政化，區(qū)分所有者權利和管理者權力，將行使管理權的內容從合同條款中移出。依據(jù)《民法典》第348條關于出讓合同內容的規(guī)定，對出讓合同的示范文本予以改造，不屬于該條規(guī)定的7款內容，并具備行政管理權性質的條款不再作為出讓合同條款，比如投資強度、開工竣工時間、土地閑置處理以及使用權轉讓、出租、抵押時的投資強度限制等。當然，并非這些條款不重要，也不代表減弱政府的管理責任，而是不應該通過出讓合同實現(xiàn)這些目的，應由政府單獨監(jiān)管，克服重審批、輕監(jiān)管的弊端，排除借合同之名怠于行使管理責任，其效果比寫入合同更為顯著。比如，在實務中，縣級以上國土空間規(guī)劃委員會要對每塊土地的規(guī)劃和投資建設情況進行詳細審查，行政管理的內容完全可以列入規(guī)委會審議、約束的范疇，在事中檢查、監(jiān)管，對于違反規(guī)定的予以行政處罰。基于合同自由原則，雙方可以約定其他不違反法律強制性規(guī)定的條款，包括不含行政管理內容的公益條款，實現(xiàn)以民事合同滿足公共利益保護的需求。

在合同的簽訂過程中，取消上級自然資源管理部門的層層審查審批權，讓備案環(huán)節(jié)真正只起備案的作用，而非以備案之名行審批之實，備案與否不影響合同生效。如果合同中出現(xiàn)違反行政管理規(guī)定條款但根據(jù)法律規(guī)定并不導致合同無效的，則由行政機關內部處理，或對該地土地管理工作采取限制性措施，或啟動問責程序，但不影響合同效力，也不影響受讓人根據(jù)合同和法律規(guī)定享有的權利。

4.2 完善法律適用規(guī)則

依據(jù)《民法典》的規(guī)定、出讓合同的民事合同屬性、市場化配置資源等原則，對相關法律法規(guī)、司法解釋予以修訂，地方出臺的司法指導意見與此不相符的，予以廢止或修改。在法律層面，《民法典》已經(jīng)明確經(jīng)營性用地必須實行招標、拍賣方式?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》依然為協(xié)議出讓留下了巨大空間，實行招標、拍賣出讓形式的，還是有條件的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地。《土地管理法》沒有規(guī)定出讓形式，出讓實務工作中依據(jù)的是原國土資源部發(fā)布的部門規(guī)章。因此，應當修訂《土地管理法》 《城市房地產(chǎn)管理法》與《民法典》不一致的相關條款，將部門規(guī)章的部分規(guī)定上升為法律，保持法律體系的內在邏輯統(tǒng)一協(xié)調。

在司法解釋層面，對前后不一的司法解釋或通知、意見予以統(tǒng)一，同時指導各地修改本地的審理指導意見或者相關規(guī)定，維護司法審判的權威，這對改進國有建設用地出讓工作、提高土地管理行政效能也是有益的督促和倒逼。

4.3 規(guī)范糾紛解決途徑

針對國有建設用地使用權出讓合同糾紛的救濟途徑比較多，有仲裁、行政復議、行政訴訟、行政附帶民事訴訟、民事訴訟等。應當對合同簽訂履行過程中因公權力行使引發(fā)的爭議和因合同權利義務的爭議作區(qū)別對待，進而分別運用行政法和《民法典》的規(guī)定解決糾紛、保護權益、維護秩序。對于前者，比如目前名義上層層備案實為層層審批的行為，應當由行政法規(guī)予以約束，采用行政復議、行政訴訟的方式予以解決，同時應當對約束行政權力運行的法律規(guī)則“補短板”，減少權力越界的機會。對于后者，目前比較突出的問題是行政權力濫用，特別是以規(guī)劃變更等行政管理的理由撕毀合同，或者實質上致使合同無法履行。因此，出讓合同一經(jīng)簽訂生效，關于合同權利義務的爭議，應當采用民事訴訟、仲裁等方式解決。其一，有利于確立行政機關遵守《民法典》的一般義務，增強政府作為市場主體時的身份平等、地位平等的觀念以及契約意識、規(guī)則意識。其二，如果采用行政復議、行政訴訟等方式，就承認了土地出讓中出讓人對受讓人的管理角色，對保護受讓人的合同利益不利。不把國有建設用地使用權出讓合同劃歸行政合同之列，仍然作為民商合同，弱化行政權對合同及其履行的干涉，有利于相對人民事權益的保護[20]。其三，對于受讓人來說，目標是維護自身合法權益，采用民事訴訟的方式完全可以達成這一目的。其四，如果出讓人在民事訴訟中敗訴并賠償損失，則會啟動相應的問責追責機制，問責追責的實際監(jiān)督效果要大于行政訴訟的司法審查。

針對出讓合同權利義務的爭議，還應當增加協(xié)商和調解的爭端解決方式。在發(fā)生爭議時，根據(jù)《民法典》的綠色原則，只要不違反法律、法規(guī)的強制性和禁止性規(guī)定，應本著鼓勵合同履行、減少資源浪費的精神，先由雙方協(xié)商解決，有利于建設用地出讓市場和社會整體穩(wěn)定。行政調解是近年來各地普遍采用的解決民事糾紛、行政爭議的方式，應當允許在行政調解委員會或者其他專門機構主持下就出讓合同爭議開展行政調解。在民事訴訟階段，應當和其他民事糾紛一樣，允許法院適用調解程序，合理解決爭端。

5 結論

國有建設用地既是國家所有自然資源重要的組成部分，也是社會主義市場經(jīng)濟的基礎性要素，國有建設用地使用權制度從無償劃撥到有償出讓、從協(xié)議出讓到公開競價，其基本脈絡是以市場配置代替行政決定、以平等自愿代替單方管制、以公開公平代替私相授受，其變遷過程是中國特色社會主義市場經(jīng)濟體制不斷深化、完善的過程，也是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化不斷提升的過程，對于國有建設用地使用權出讓合同性質的認定及法律規(guī)則的設計應當遵循這個歷史大勢。在行政管理權具有天然優(yōu)勢、容易越權的背景下，基于《民法典》的原則和制度設計，將國有建設用地使用權出讓合同認定為民事合同，并據(jù)此完善相關法律制度，更有利于達成土地善治，實現(xiàn)國有自然資源產(chǎn)權制度改革的目標，維護立法、司法裁判的統(tǒng)一和完整，也將推動法治國家、法治政府、法治社會一體化建設。