高空拋物行為司法適用研究

孫汝俊，駱秀芹

（上海市奉賢區(qū)人民法院，上海 201499；中共江蘇省泗洪縣委員會，江蘇 泗洪 223900）

一、引言

近年來，高空拋物因其多發(fā)性、難以查證性以及嚴(yán)重的社會危害性，被人們稱為“懸在城市上方的痛”。其輕則使群眾受到驚嚇或公私財(cái)物受損，重則危及公共安全，造成人員傷亡。因此，對于這一頑癥，《中華人民共和國刑法》（本文簡稱《刑法》）和《中華人民共和國民法典》（本文簡稱《民法典》）都對此做出積極回應(yīng)。民事責(zé)任方面，在2021年的《民法典》規(guī)定了高空拋物致人損害的責(zé)任承擔(dān)、公平責(zé)任以及物業(yè)安全保障義務(wù)。刑事責(zé)任方面，2019年以司法解釋的形式明確部分足以危害公共安全的高空拋物行為可以以危險(xiǎn)方法危害公共安全定罪處罰。在2021年的《刑法》修正案中，又明確將高空拋物行為單獨(dú)定罪。多元的法律處置手段為制止高空拋物行為提供了良好的基礎(chǔ)。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！盵1]但是在過去的司法適用中，高空拋物犯罪存在以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的擴(kuò)大化濫用、此罪與彼罪不清的問題。同時，高空拋物行為通常伴隨著民事?lián)p害賠償責(zé)任的問題。因此，還有必要在刑民交叉視野下探討高空拋物行為的刑事違法和民事不法界限，厘清刑民規(guī)制的基本思路。

二、高空拋物罪中溯及力適用分析及糾正

（一）對高空拋物行為定罪溯及力的司法適用分析

高空拋物罪是新增在2021年的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（本文簡稱《刑法修正案（十一）》）中的，但是對于高空拋物行為的犯罪化探索很早便開始了，例如，早在2019年最高人民法院就出臺了《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（本文簡稱《審理意見》），其中明確了對于部分足以危害公共安全的故意高空拋物的行為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理①參見最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》第五條。。由此可見刑法中對于高空拋物行為的處罰并非在《刑法修正案（十一）》頒布后才適用的，而這也意味著對于高空拋物行為實(shí)施在《刑法修正案（十一）》頒布前，但判決在《刑法修正案（十一）》之后的案件會涉及刑法溯及力的問題。

1.司法實(shí)踐數(shù)據(jù)檢視

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行搜索，以“高空拋物”為關(guān)鍵詞，案由設(shè)置為“刑事”，審判程序設(shè)置為“刑事一審”，判決時間設(shè)置為2021年至2022年。通過系統(tǒng)檢索發(fā)現(xiàn)在該段期間內(nèi)有98 件刑事案件。其中經(jīng)過篩選，對于高空拋物行為發(fā)生在2021年3月1日之前，判決在此后的案件總共有27 件①參見中國裁判文書網(wǎng)，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=5da8d8ec1007 ffe93c5d7c7302194e35&s21=%E9%AB%98%E7%A9%BA%E6%8A%9B%E7%89%A9，訪問時間：2022年 5月 5日。。通過對27 件案件的梳理，可以發(fā)現(xiàn)只有1 件案件最后是以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，其余案件就其高空拋物行為均認(rèn)定為高空拋物罪。就損害結(jié)果方面在認(rèn)定的26個高空拋物罪案件中，沒有造成任何損失的有12 件，造成人員傷亡的有2 件，被害人分別是輕傷和輕微傷，造成財(cái)產(chǎn)損失的案件有12 件，在其中除了2 件沒有明確造成的損害價值，1 件無法評估鑒定外，有6 件造成損失5000 元以下，有2 件造成損失1 萬元以下，1 件4 萬余元。認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪案件其造成的損失為3 萬余元。就拋物行為發(fā)生的時間來說，有11 件是發(fā)生在21時許至次日6 時之間，屬于人員來往稀少的時間段。就拋擲的物品來說其范圍就比較多樣，常見的有菜刀、玻璃瓶、鍋碗瓢盆、袋裝生活垃圾等，另有一些拋擲行李箱、冰塊、凳子、鐵架等。就墜落的地點(diǎn)除了9件在判決書中未提及外，有11 件墜落在樓下小區(qū)通道，其余分別有墜落在酒店中庭、停車場入口、綠化帶，樓梯口、二樓平臺、學(xué)校門口等。就判處刑罰來看有40%的案件判處了緩刑或者單處罰金。通過上面的分析發(fā)現(xiàn)，相關(guān)高空拋物行為案件所造成的損害普遍較小，拋擲的物品多為生活用品，墜落地點(diǎn)大多具有半封閉、量刑輕的特點(diǎn)。

2.溯及力不當(dāng)適用之無罪升格為新罪

針對上文的分析來看，上述的部分高空拋物行為的行為人其實(shí)施的行為所產(chǎn)生的危害性與其所承擔(dān)的刑事責(zé)任相符，詮釋了罪責(zé)刑相適應(yīng)。但是，筆者另外注意到部分以高空拋物罪定罪的案件其裁判理由大致是：行為發(fā)生在《刑法修正案（十一）》之前，根據(jù)從舊兼從輕的原則，適用新法更有利于被告人。初看之下，這樣的裁判規(guī)則似乎并無問題，符合刑法罪刑法定的基本原則，切實(shí)保障了被告人的權(quán)益。然而，進(jìn)一步分析適用新法的基礎(chǔ)是認(rèn)為新法相比舊法的量刑更有利于被告人。上述案例樣本絕大部分是以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪起訴到法院，后由于《刑法修正案（十一）》的實(shí)施變更了起訴罪名。那么也意味著在此之前司法機(jī)關(guān)認(rèn)為上述高空拋物行為均構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。正如合肥的一個案例，在2021年3月1日前，被告人將3 塊20厘米長、3 厘米厚的冰塊從住處向樓下拋棄沒有造成損害結(jié)果。最后法院認(rèn)為其多次從高空拋物，情節(jié)嚴(yán)重，鑒于行為發(fā)生在《刑法修正案（十一）》之前，根據(jù)從舊兼從輕原則認(rèn)定為高空拋物罪②參見安徽省合肥市包河區(qū)人民法院（2021）皖0111 刑初172 號刑事判決書。。但是筆者不禁產(chǎn)生疑問：就類似的高空拋物行為是否能夠產(chǎn)生《刑法》第一百一十四條中所說的類似放火、爆炸、決水等所造成危害公共安全的實(shí)害？答案顯然是不能的。正如很多警察在追一個持槍的小偷，小偷朝后開一槍，其在開槍的同時不確定能射中一人還是數(shù)人，但是可以確認(rèn)的是其實(shí)施的行為不具有在范圍上的擴(kuò)散性，也就不會導(dǎo)致形成不特定多數(shù)人傷亡的具體危險(xiǎn)。因此，只能認(rèn)定構(gòu)成故意殺人罪或者故意傷害罪。

又如廣州的一個案件，在2021年3月1日之前的某個凌晨，被告人與人爭執(zhí)使菜刀意外墜落后，其為了宣泄情緒便緊接著從住處向樓下陸續(xù)扔出路由器、鑰匙等。上述物品均墜落到窗戶外小區(qū)二樓公共平臺上未造成損害結(jié)果。檢察機(jī)關(guān)先是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪起訴，后于2021年3月1日變更起訴書為高空拋物罪進(jìn)行起訴。最后法院認(rèn)為其將物品拋擲到二樓公共平臺的行為情節(jié)嚴(yán)重，因而認(rèn)定為高空拋物罪③參見廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2020）粵0112 刑初1163 號刑事判決書。。同樣的，筆者疑惑在前《刑法修正案（十一）》時代在凌晨且拋擲地點(diǎn)是相對封閉的二樓平臺，那么該高空拋物行為是否侵犯到了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪保護(hù)的客體？顯然也沒有，那么在后《刑法修正案（十一）》時代將其定性為高空拋物罪顯然不符合從舊兼從輕的溯及力原則。從上述兩個案例可以發(fā)現(xiàn)，高空拋物罪在司法適用過程中存在著不當(dāng)適用，有將無罪升格為有罪，違反罪刑法定原則的趨勢。

3.溯及力不當(dāng)適用之重罪降格為輕罪

司法實(shí)踐中除了存在著將無罪升格為有罪的情形外，筆者通過檢索也發(fā)現(xiàn)部分案件中存在著將原本的重罪降格為輕罪的情形，其亦是對溯及力的不當(dāng)適用。如2020年12月某天的凌晨，被告人在其入住的酒店內(nèi)，將酒店房間內(nèi)的茶幾、座機(jī)、臺燈以及大理石桌面等從樓上扔至酒店中庭，造成酒店損失4 萬余元。最后法院認(rèn)為其高空拋物情節(jié)嚴(yán)重可以認(rèn)定構(gòu)成高空拋物罪①參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2021）粵0305 刑初230 號刑事判決書。。初看之下這似乎符合從舊兼從輕的刑法原則，但是由于《刑法》第二百九十一條第二款明確規(guī)定：“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！庇纱丝梢姡缎谭ㄐ拚福ㄊ唬奉C布后，高空拋物罪是基礎(chǔ)罪，當(dāng)其與其他罪名發(fā)生競合時，應(yīng)當(dāng)依處罰較重的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。而本案其拋擲時間為凌晨3 時許，且為地點(diǎn)為酒店內(nèi)部中庭不足以危及不特定人多數(shù)人安全，不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，但是其毀損公私財(cái)物數(shù)額較大，所以在《刑法修正案（十一）》之前可以認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼?shí)施后行為人行為顯然符合高空拋物罪構(gòu)成要件，但是故意毀壞財(cái)物罪其法定刑為“數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑”，而高空拋物罪的法定刑為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，因此，當(dāng)兩罪發(fā)生競合時理應(yīng)適用處罰較重的故意毀壞財(cái)物罪，這就不存在行為時法律與審判時法律不一致的情況，不涉及溯及力問題。而本案卻適用高空拋物罪，有將重罪降格為輕罪嫌疑。

上述的觀點(diǎn)也有相似案例的佐證，如有一個案例發(fā)生在3月1日之前某一天下午，被告人將塑料花瓶、斧子、紙質(zhì)材料從高空扔下，導(dǎo)致一輛汽車受損，價值3 萬余元。辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從舊兼從輕以高空拋物罪定罪處罰，但是法院最后認(rèn)為行為人行為符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪構(gòu)成要件，且《刑法修正案（十一）》并未對以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行修正，故對行為人的高空拋物行為評價不存在行為時法律與審判時法律不同，無須適用溯及力原則②參見上海市靜安區(qū)人民法院（2021）滬0106 刑初49 號刑事判決書。。由此可見，司法實(shí)踐中存在部分案例在不涉及溯及力問題時，卻不適當(dāng)?shù)剡m用了溯及力原則，從而導(dǎo)致不能全面的評價行為人的行為，導(dǎo)致原本的重罪降格為輕罪。

（二）溯及力適用不當(dāng)分析

司法實(shí)踐中將《刑法修正案（十一）》施行前的高空拋物行為適用新法進(jìn)行評價，其主要理由都是認(rèn)為相比前修正案時代的刑法，現(xiàn)行刑法對于被告人更有利。這也意味著司法機(jī)關(guān)認(rèn)為上述案件的高空拋物行為即使在前《刑法修正案（十一）》時代依然會被評價為更為嚴(yán)厲的犯罪。在《刑法修正案（十一）》頒布前，司法實(shí)踐中對于高空拋物行為的認(rèn)定主要依據(jù)的是《審理意見》，其中規(guī)定了對故意進(jìn)行高空拋物的行為，雖沒有造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪；對于導(dǎo)致重傷、死亡或者財(cái)產(chǎn)遭受受重大損失的，依照《刑法》第一百一十五條規(guī)定處罰③參見最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》第五條。。這也在一定程度上造成了實(shí)踐中通常將高空拋物行為以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行處罰。但是通過上文分析可以得出很大部分的高空拋物行為其實(shí)并不會危害公共安全，因而事實(shí)上很多高空拋物行為在《刑法修正案（十一）》頒布之前是不構(gòu)成犯罪的。另外，司法機(jī)關(guān)在適用高空拋物罪法條時，沒有充分運(yùn)用其第二款規(guī)定，該條款其實(shí)否定了《刑法修正案（十一）》中的高空拋物罪與前《刑法修正案（十一）》時代中的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或者故意毀壞財(cái)物罪等比較的情況。即使比較也只是新法與舊法中相同罪名比較，在構(gòu)成要件及量刑上都沒有差異時，因而基本排除了競合情況下適用新法條的可能[2]174。

1.對“公共安全”的理解偏差

對于公共安全的理解，刑法上有四種主流觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，會對不特定大眾生命、身體或者財(cái)產(chǎn)造成危險(xiǎn)。強(qiáng)調(diào)了對象范圍的不特定性；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，無論對象是否特定，只需要對多數(shù)人生命、身體或者財(cái)產(chǎn)造成危險(xiǎn)即可。強(qiáng)調(diào)了對象數(shù)量上的多；第三種觀點(diǎn)在第一、第二種觀點(diǎn)基礎(chǔ)上認(rèn)為，需要同時滿足對象范圍不特定性以及數(shù)量多的要求；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，只需要滿足第一種或者第二種觀點(diǎn)之一的要求即可[3]。筆者認(rèn)為，就公共安全應(yīng)當(dāng)采取“不特定且多數(shù)人”的觀點(diǎn)。該罪的法益要求犯罪行為侵犯的對象和產(chǎn)生的結(jié)果具有不確定性和難以控制性。而不特定性和多數(shù)則使得行為具備了向外拓展的可能性。如果沒有向外的可能性，其造成的損害結(jié)果則是可控的，因此其產(chǎn)生的危害具有局限性。比如上文中的投擲冰塊案例，冰塊其不易產(chǎn)生破碎噴濺等情況，即使有破碎后的冰塊也很難產(chǎn)生二次傷害，因此，行為人即使在樓下有密集的人情況下拋擲，其所能造成的損害也不具有擴(kuò)張的可能。哪怕是連續(xù)扔三個也不會導(dǎo)致具體危險(xiǎn)的擴(kuò)大或者增加，只能表明侵害的對象和損害結(jié)果的不確定。

2.未正確判斷具體危險(xiǎn)的有無

我國刑法通說認(rèn)為，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是具體危險(xiǎn)犯[4]。同時根據(jù)《審理意見》相應(yīng)規(guī)定，就高空拋物行為需要從動機(jī)，拋擲墜落的地點(diǎn)，拋擲的物品種類、數(shù)量以及造成的相應(yīng)后果來綜合考量，同時也要求“足以危害公共安全”。可見即使在《審理意見》中對于高空拋物行為也要求產(chǎn)生具體的危險(xiǎn)。具體危險(xiǎn)與抽象危險(xiǎn)區(qū)別在于其對生命、身體等所存在的實(shí)害危險(xiǎn)并不是可能存在，而是更為嚴(yán)重、緊迫的，其沒有發(fā)生實(shí)害是屬于偶然[5]17。如上文例子中的行為人凌晨將鑰匙等物品扔到二樓半封閉的公共平臺上，在時間上就屬于人員活動稀少的時間段，二樓半封閉公共平臺只能從二樓住戶家中進(jìn)入。這些都決定了行為人的行為不可能對不特定且多數(shù)人形成具體的危險(xiǎn)，也進(jìn)而不會構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。筆者認(rèn)為，從高處向下拋擲物品的行為確實(shí)有一定危險(xiǎn)性，但是司法工作者不能簡單地根據(jù)行為的危險(xiǎn)性而得出其會對公共安全產(chǎn)生危害。因此，即使在增設(shè)了高空拋物罪后，根據(jù)溯及力原則也理應(yīng)認(rèn)定為無罪。

3.機(jī)械化套用“從舊兼從輕”原則

在新法與舊法均認(rèn)為構(gòu)成犯罪的情況下，對于該行為適用溯及力的問題，往往需要通過對比兩個法條的法定刑上的輕重才能得出適用哪個條文。但是相比舊法，新法是增設(shè)了一個新罪名的情況下，就不可能簡單地通過比較法定刑的輕重來得出所需要適用的法條，而需要考慮新舊法之間是否存在不法上的連續(xù)性[2]176。本罪在前《刑法修正案（十一）》時代存在著兩種路徑：一種是一般的高空拋物行為，此類行為往往無法評價為犯罪；另一種是符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或者故意傷害等罪的構(gòu)成要件進(jìn)而評價為這些罪名。而高空拋物罪獨(dú)立于上述罪名，因此不存在不法上的連續(xù)性。這也使得在溯及力適用上就會出現(xiàn)兩種情況：一種是無罪與構(gòu)成高空拋物罪，此類情況顯然不構(gòu)成犯罪；另一種是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或故意傷害罪與高空拋物罪的比較，此類情況由于新法第二款規(guī)定：“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！倍c其可能競合的罪的法定刑都高于高空拋物罪，因此當(dāng)發(fā)生競合時，根據(jù)按照處罰較重的處罰不會適用到高空拋物罪。這樣不存在行為時法律與審判時法律不同的情況，也就不涉及溯及力的適用。相反，若在適用溯及力時忽略競合的情況，由于高空拋物罪法定刑相比可能競合的罪名法定刑低，從而根據(jù)溯及力原則適用新法，進(jìn)而使得《刑法修正案（十一）》前后時代相同的行為被處以差異巨大的刑罰，導(dǎo)致從重罪降格為輕罪，違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（三）高空拋物罪溯及力的具體適用規(guī)則

1.不發(fā)生競合的高空拋物行為溯及力適用

當(dāng)高空拋物行為不構(gòu)成其他犯罪的情形下，會有兩種情況：第一，《刑法修正案（十一）》頒行后構(gòu)成高空拋物罪的行為，由于前《刑法修正案（十一）》時代沒有對高空拋物行為進(jìn)行單獨(dú)定罪，根據(jù)有利于行為人的原則，即使新法認(rèn)定構(gòu)成犯罪，依然適用行為時的法律不認(rèn)為是犯罪；第二，《刑法修正案（十一）》頒行后不構(gòu)成犯罪的高空拋物行為。由于高空拋物罪是基礎(chǔ)的罪名，且做出了全面的規(guī)定，其屬于輕罪。而《刑法修正案（十一）》頒布之前對于高空拋物行為的構(gòu)成犯罪的認(rèn)定需要達(dá)到足以危害公共安全，因此并不會存在《刑法修正案（十一）》頒布前構(gòu)成犯罪，但是之后卻不構(gòu)成犯罪的情況，故依然適用舊法進(jìn)行評價。

2.競合下的高空拋物行為溯及力適用

在《刑法修正案（十一）》頒行前的高空拋物行為，其行為如若能根據(jù)《審理意見》的相關(guān)規(guī)定被評價為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或者故意毀壞財(cái)物罪等罪名時，不能單純的以新法中的高空拋物罪法定刑輕于舊法中的罪名而適用新法，而是要同時考慮新罪名與原有罪名競合適用的問題[6]。如果適用新法進(jìn)行評價可能只能就其高空拋物的行為做出合理評價，但是對于其對其他法益的侵害，如公共安全就無法進(jìn)行評價，無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。因此，當(dāng)高空拋物行為符合新法中的構(gòu)成其他犯罪如以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪時，應(yīng)當(dāng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪從重處罰。那么新舊法中對于該高空拋物行為均可以評價為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。因此，在法定刑沒有改變情況下也就不存在溯及力適用的問題，也能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

二、罪與非罪：高空拋物行為的刑事違法與民事不法

（一）高空拋物行為刑民界分的思路

高空拋物行為其民事法律淵源可以追溯到2009年出臺的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，由于此類行為往往具有隱蔽性，該法中公平補(bǔ)償責(zé)任的出臺對于我國處理此類糾紛案件具有重要意義。在2021年施行的《民法典》中再次明確侵權(quán)人的責(zé)任，同時增加了建筑物管理人為責(zé)任主體以及明確公安機(jī)關(guān)介入的方式。同年在《刑法修正案（十一）》中增設(shè)了高空拋物罪。由此可見，高空拋物行為既可能涉嫌刑事違法，亦可能涉及民事不法。但是在面對高空拋物行為時到底適用刑法進(jìn)行評價還是適用民法進(jìn)行規(guī)范在實(shí)務(wù)中并未有明確標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，對于二者的區(qū)分可以從兩種思路進(jìn)行。第一種是主觀狀態(tài)，在《刑法修正案（十一）》中雖然沒有直接表述行為人主觀狀態(tài)，但是在闡述高空拋物行為時其用語系“從建筑物或者其他高空拋擲物品”，而在《民法典》中其表達(dá)是“從建筑物中拋擲物或者從建筑物上墜落的物品”。細(xì)看之下二者在用語上似乎并無區(qū)別，但是實(shí)際上里面蘊(yùn)含著立法者對刑事違法與民事不法所包含的不同主觀態(tài)度。第二種是情節(jié)嚴(yán)重，《刑法修正案（十一）》中表達(dá)了需要“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪要求。如此看來，“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)似乎就是二者區(qū)分的分水嶺。筆者也注意到在《民法典》中其也規(guī)定了需要“造成他人損害”的情況下才能適用。而“造成他人損害”則一定是會產(chǎn)生實(shí)害的，這說明了無論在刑法還是民法上對于相關(guān)條款的適用均需要嚴(yán)重的后果。也說明了刑事違法與民事不法的界分不在于“情節(jié)嚴(yán)重”判斷，而在于如何理解刑事違法與民事不法層面的“情節(jié)嚴(yán)重”和“造成他人損害”的程度問題[7]15，即是對“嚴(yán)重的后果”判斷。

（二）刑民交叉下的初次劃分：主觀狀態(tài)

1.刑事層面：罪過形式僅為故意

關(guān)于高空拋物罪的罪過形式有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為高空拋物罪行為人在主觀上既包含了故意也包含了過失[5]23-24；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為高空拋物罪行為人主觀罪過排除過失[8]。對于這兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為高空拋物罪的主觀罪過僅限于故意。第一，高空拋物罪中的“拋”一詞可以解釋為丟、投或者扔等。而這些動作顯然需要行為人主觀上有意才能為之，過失不可能成立上述動作。第二，從法定刑上來說，高空拋物罪法定刑最高也只是一年有期徒刑。如果其罪過包含過失，由于過失犯罪的社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于故意犯罪，所以過失犯罪的情況下對其科處的刑罰必然要輕于故意犯罪。但是在現(xiàn)階段故意犯罪最高刑只有一年有期徒刑情況下，過失犯罪并無刑罰上處罰的空間。第三，將主觀限定為故意也并不會造成法律上的漏洞[9]。在刑事方面對于過失導(dǎo)致墜物造成嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果的能夠以過失致人重傷、過失致人死亡罪來處罰。在民事責(zé)任方面也可以通過侵權(quán)致人損害進(jìn)行救濟(jì)。排除過失也符合刑法的謙抑性要求。

2.民事層面：主觀包含故意及過失

民法上對于高空拋物的表述是“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品”。其中對于“從建筑物中拋擲物品”的表述與刑法中的高空拋物行為表述相似，其都代表了行為人主觀態(tài)度是故意的。對于“從建筑物上墜落的物品”，筆者認(rèn)為其包含了行為人過失的態(tài)度。高空拋物強(qiáng)調(diào)它需要行為人的主動為之，而高空墜物則不同，“墜”一詞表達(dá)了在自然狀態(tài)下從高處向下的自由運(yùn)動，且這種運(yùn)動是不受行為人主觀意志控制的，是物的被動掉落。行為人往往對于損害結(jié)果的產(chǎn)生持排斥反對的心理態(tài)度。由此可見，高空墜物形成的原因一種是意外，另一種是由于行為人的過失而導(dǎo)致的。綜上所述，在民事領(lǐng)域中高空拋物既包括故意也包括過失。

（三）刑民交叉下的二次劃分：嚴(yán)重后果

為了避免將一切的高空拋物行為均認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，所以在該罪中特別增設(shè)了“情節(jié)嚴(yán)重”的條款。這也使得本罪名不同于危險(xiǎn)駕駛罪是需要造成一定危害后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)才能成立本罪。而民法中對于高空拋物行為的規(guī)制也要求造成他人損害的才能適用。這也說明了無論在刑法還是民法上對于相關(guān)條款的適用均需要嚴(yán)重的情節(jié)。而區(qū)分二者的關(guān)鍵也在于厘清刑民上的“嚴(yán)重的情節(jié)”。

1.刑事層面：情節(jié)嚴(yán)重

有學(xué)者認(rèn)為高空拋物罪是抽象危險(xiǎn)犯[10]。也有學(xué)者認(rèn)為基于法條中存在“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，其是危險(xiǎn)犯是有一定爭議的，但是從法條上來看其應(yīng)屬于情節(jié)犯[11]。對此，筆者贊同第二種觀點(diǎn)。因?yàn)楸咀镫m然在構(gòu)成要件上沒有明確要有實(shí)害結(jié)果，但是“情節(jié)嚴(yán)重”實(shí)際上已經(jīng)包含了一定的實(shí)害后果。因此，可以從情節(jié)犯的角度探討高空拋物行為的刑民界分標(biāo)準(zhǔn)。一方面，對于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定要注重法益侵害的現(xiàn)實(shí)性和緊迫性判斷。另一方面，該條第二款規(guī)定：“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@就會排除部分因情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成其他處罰較重的犯罪的“嚴(yán)重情節(jié)”。事實(shí)上在去除上述情節(jié)后，高空拋物罪所能適用的情節(jié)范圍就大大縮小了。

刑法對于區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)是“情節(jié)顯著輕微危害不大的不認(rèn)為是犯罪”。但書的適用是事實(shí)判斷與價值判斷相結(jié)合的產(chǎn)物，在綜合主客觀要素進(jìn)行事實(shí)判斷基礎(chǔ)上，再進(jìn)行是否入罪的價值判斷。就本罪而言，一方面，需要將不具有社會危害性的高空拋物行為予以排除，如行為人向人行道上拋擲紙片或者行為人在無人通行的地方拋擲雜物。這些行為幾乎不可能造成損害，社會危害性小，不宜通過刑法進(jìn)行規(guī)制。即使這些行為造成了損害，也可以通過行政及民事的手段進(jìn)行規(guī)制。另一方面，“情節(jié)嚴(yán)重”是一個涉及客體、客觀方面、主體、主觀方面的綜合性概念，是反映社會危害性以及人身危險(xiǎn)性的各種主客觀要素的總和[12]。就本罪來說人們需要綜合拋擲行為的時間、地點(diǎn)、行為特征、行為后果以及主觀惡性來界定“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。對此，筆者認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)可以參考《審理意見》中的規(guī)定同時結(jié)合排除處罰較重以及危害顯著輕微的情節(jié)，具體包括以下兩個方面。

第一，主觀惡性狀態(tài)。包括多次實(shí)施、經(jīng)他人勸導(dǎo)警告后繼續(xù)實(shí)施、受到行政處罰后又實(shí)施的高空拋物的行為。這里的多次筆者認(rèn)為是實(shí)施了三次以上雖沒有造成人身財(cái)產(chǎn)侵害的行為。這些行為即使沒有造成達(dá)到刑法處罰的損害結(jié)果，但是行為人在明知此類行為是被禁止的且可以預(yù)見到產(chǎn)生的社會危害性，仍然實(shí)施足以見得其主觀惡性較大，理應(yīng)予以刑事處罰。

第二，行為造成的后果。包括造成財(cái)產(chǎn)損失、人員受傷以及向人群密集場所實(shí)施。對于造成的財(cái)產(chǎn)損失由于故意毀壞財(cái)物罪的量刑起點(diǎn)是五千元，從社會危害性角度來看，本案入罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于五千元。但是對于造成財(cái)物損失明顯較小的其也不具有刑法處置的必要性，同時鑒于我國刑法中同為妨害社會管理秩序的尋釁滋事罪其認(rèn)定毀損財(cái)物在兩千元以上的可以視為對社會秩序的破壞，故筆者認(rèn)為本罪其處罰標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為兩千元以上五千元以下。對于造成人員受傷，鑒于故意傷害罪認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是輕傷以上，因本罪相比故意傷害罪其社會危害性明顯較低，為了體現(xiàn)刑罰的階梯性，故其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為造成輕微傷的結(jié)果較為合理。對于向人員密集場所實(shí)施，如果造成了人員傷亡財(cái)物毀損可以分別認(rèn)定故意殺人、傷害等罪名。若沒有造成傷亡或者沒有達(dá)到相應(yīng)罪名的條件，由于向人員密集場所實(shí)施高空拋物行為其本身就具有高度危險(xiǎn)性，沒有發(fā)生危險(xiǎn)實(shí)屬偶然，因此對于這種情形也理應(yīng)由刑法進(jìn)行規(guī)制。

2.民事層面：造成他人損害

損害是指因一定的行為或事件使受法律保護(hù)的利益遭受不利影響的事實(shí)[13]。從民法典相關(guān)法條來看，“造成他人損害”并未限定為人身傷害，其理應(yīng)也包括造成的財(cái)物損害。民法典通過禁止性規(guī)范表明了從建筑物中高空拋物的違法性，也使得民法上高空拋物的構(gòu)成要件清晰，其僅對行為發(fā)生在建筑物上的由高空拋物（墜物）行為引起的人身或者財(cái)物造成實(shí)際損害結(jié)果的情況下才適用?？梢妼τ谛袨闆]有造成實(shí)際損害結(jié)果的不適用。而損害結(jié)果的大小，由于民法不同于刑法因謙抑性需要限定適用范圍，同時為了保障當(dāng)事人救濟(jì)的手段，故其只要造成了實(shí)際損害結(jié)果均可適用。

三、此罪與彼罪：高空拋物的競合區(qū)分

在《刑法修正案（十一）》頒布前，司法實(shí)踐中在高空拋物行為定罪上如何區(qū)分以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意傷害罪、故意殺人罪、尋釁滋事罪等罪之間的界限就是一個棘手的問題。在后《刑法修正案（十一）》時代，高空拋物行為雖然獨(dú)立成罪，其解決了上述罪名之間界限問題，但是人們也需要注意到高空拋物罪的法定刑相比上述罪名均輕，且根據(jù)高空拋物罪該條第二款“構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的處罰”的規(guī)定，可能導(dǎo)致出現(xiàn)高空拋物罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪、尋釁滋事罪等罪新的競合問題。

（一）與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的競合

在《刑法修正案（十一）》的審議稿之中曾將高空拋物罪規(guī)定在危害公共安全罪之中，在后續(xù)的審議中才將其歸入妨害社會管理秩序罪中。這表明立法者認(rèn)為對于高空拋物罪所保護(hù)的法益從公共安全轉(zhuǎn)換為公共秩序[14]94-95。法益的調(diào)整并不代表二者之間不會產(chǎn)生競合的問題。筆者認(rèn)為公共安全與公共秩序并非對立的關(guān)系，而是一種包容關(guān)系。也就是說公共秩序的概念中存在著公共安全，即公共安全秩序。因此，雖然將高空拋物罪所保護(hù)的法益進(jìn)行了調(diào)整，但是在高空拋物行為能對公共安全秩序造成具體的危險(xiǎn)時其依然可能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。可見其關(guān)鍵在于準(zhǔn)確認(rèn)定“公共安全秩序”。

有學(xué)者認(rèn)為常見的高空拋物行為并不能對不特定且多數(shù)人產(chǎn)生具體危險(xiǎn)[5]18-19。對于此觀點(diǎn)，筆者表示贊同，但是在極少部分情況下高空拋物行為可以對公共安全造成具體危險(xiǎn)，主要有兩種情形：第一，拋擲的物品具有不特定向外拓展的可能性。如行為人從高空中潑灑硫酸等；第二，拋擲物品本身不具有向外拓展的可能性，但是引發(fā)次生危險(xiǎn)，如行為人在車流量大的地方扔下遮陽布等，導(dǎo)致車輛視線阻擋，進(jìn)而沖入人群。

受制于“社會法益優(yōu)于個人法益”的觀點(diǎn)，實(shí)務(wù)中經(jīng)常只要存在危害公共安全的可能就認(rèn)定構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪而不去考慮是否存在現(xiàn)實(shí)的、緊迫的高度危險(xiǎn)。因此，在實(shí)踐中只有高空拋物行為對公共安全造成了現(xiàn)實(shí)的、緊迫的高度危險(xiǎn)時才會發(fā)生競合，才能夠適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，這樣既能避免以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的不當(dāng)濫用，也能對不同的社會危害性處以不同梯度的刑罰。

（二）與人身、財(cái)產(chǎn)安全犯罪的競合

當(dāng)行為人明知自己實(shí)施的高空拋物行為會造成他人死亡、傷害或者財(cái)物毀損的結(jié)果情況下，其希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生就可能出現(xiàn)高空拋物罪與故意殺人、傷害、毀壞財(cái)物等罪的想象競合問題。對于從高空拋擲物品的行為作為一個假想謹(jǐn)慎的人都能知道其可能導(dǎo)致人員傷亡及財(cái)物損失，由此可以推定行為人對損害結(jié)果的發(fā)生至少是持有間接故意的。同時，行為人需要對危害公共安全持排斥的態(tài)度。在行為人明知自己行為會造成他人死亡、傷害或者財(cái)物毀損的情況下，其另外還需要存在致人傷亡或者財(cái)物毀損的具體危險(xiǎn)。這就要求：第一，需要拋擲物品具有危害性，比如，行為人拋擲一根細(xì)線，其即使砸到了人或物，也不可能導(dǎo)致他人傷亡或者物品毀損。另外，還要求所造成的危害性是可控制的不具有向外拓展的不確定性。比如，行為人高空扔下一把菜刀，其所能產(chǎn)生的損害范圍是可以確定的。相反，若行為人拋灑硫酸就因?yàn)槠鋼p害范圍的不確定性就有構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪可能。第二，物品需要有砸到人或者物的可能。倘若行為人在封閉或者人跡罕至的地方實(shí)施高空拋物行為，其只可能造成抽象危險(xiǎn)。當(dāng)然行為人如果拋擲他人的物品本身就具有較高財(cái)產(chǎn)價值時也仍然可能構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。

（三）與尋釁滋事罪的競合

對于高空拋物罪是否會與尋釁滋事罪發(fā)生競合的問題，有學(xué)者認(rèn)為二者并不會發(fā)生競合[14]97，其主要理由是：第一，尋釁滋事罪對行為類型明確限定為四種，而高空拋物顯然不屬于四種行為中的任何一種；第二，兩罪名的法益都是公共秩序且行為手段相同，若高空拋物行為可以構(gòu)成尋釁滋事那么就沒有設(shè)立新罪的必要。對此筆者持有否定的態(tài)度，實(shí)踐中仍然可能存在二者競合的可能。尋釁滋事罪中認(rèn)為恐嚇?biāo)嗽斐蓯毫佑绊懙囊部梢詷?gòu)成該罪。筆者認(rèn)為，恐嚇不僅僅可以通過言語向?qū)Ψ绞┘?，也可以通過行為。比如，行為人多次在高空拋擲物品造成樓下群眾每次路過這里都要繞道，因而產(chǎn)生了恐懼心理。這樣的行為也可以認(rèn)定為恐嚇，從而評價為尋釁滋事罪。同時適用尋釁滋事罪也能實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求。

四、高空拋物行為的刑民規(guī)制思路

（一）高空拋物行為的刑民責(zé)任交叉

隨著高空拋物事件的頻發(fā)，為了有效杜絕此類隱患，我國刑法和民法在立法上都做了積極回應(yīng)。其中民法早在2010年的侵權(quán)責(zé)任法中明確規(guī)定了“公平責(zé)任原則”，即對于從建筑物中拋擲或者墜落物品造成他人損害的，在無法查清侵權(quán)人的情況下，由不能證明不存在侵權(quán)可能的人給予補(bǔ)償。在2021年施行的民法典中其不僅延續(xù)了“公平責(zé)任原則”，另行規(guī)定了對于承擔(dān)公平責(zé)任后的建筑物使用人向?qū)嶋H侵權(quán)人追責(zé)的權(quán)利以及物業(yè)安全保障義務(wù)、公安介入權(quán)等。在刑法上，2019年對足以危害公共安全的高空拋物行為被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，2021年的《刑法修正案（十一）》中就將情節(jié)嚴(yán)重的行為認(rèn)定為高空拋物罪。立法上的統(tǒng)一回應(yīng)，表明了社會對于高空拋物行為的否定，但刑民不同的規(guī)定也導(dǎo)致高空拋物行為責(zé)任產(chǎn)生競合。筆者認(rèn)為刑法和民法不是相互對立的關(guān)系，而是相互補(bǔ)充的關(guān)系。刑法和民法的共同適用、互補(bǔ)能夠更好地規(guī)制高空拋物行為的出現(xiàn)，因此，在規(guī)范交叉的現(xiàn)狀下需要明確高空拋物行為的刑民規(guī)制思路。

（二）實(shí)體層面上堅(jiān)持先民后刑

刑法不同于民法，其是最嚴(yán)厲的處罰手段，故其應(yīng)當(dāng)保持其謙抑性。為了避免過于擴(kuò)大刑法處罰的范圍，所以只有當(dāng)行為人實(shí)施的高空拋物行為超出了行政手段的評價范圍或者民事上的手段不足以規(guī)制行為人的行為時才能適用《刑法》。因此，要全面評估行為人的動機(jī)、行為方式、造成的結(jié)果，謹(jǐn)慎適用《刑法》。筆者通過中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行搜索，發(fā)現(xiàn)即使在《審理意見》《刑法修正案（十一）》頒布后，高空拋物的民事案件（648 件）仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于刑事案件（91 件），可見在司法實(shí)踐中實(shí)體層面也大都堅(jiān)持先民后刑的定性思路。此外，需要注意的是在案件定性上先民后刑的思路并不影響民事責(zé)任和刑事責(zé)任分別認(rèn)定。民事責(zé)任的主要目的在于安撫當(dāng)事人，彌補(bǔ)當(dāng)事人因侵權(quán)行為所遭受的損害，而刑事責(zé)任除了同樣有安撫被害人受傷的心靈作用外，其更重要的是通過施加刑罰從而震懾潛在的犯罪可能，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。綜上所述，筆者認(rèn)為處理刑民交叉的案件需要堅(jiān)持：一方面，根據(jù)罪刑法定原則及刑法謙抑性，不符合刑法構(gòu)成要件的刑法不介入；另一方面，無法查清具體行為人的以追究相關(guān)人員民事責(zé)任為主，能夠查清的以追究刑事責(zé)任為主，同時根據(jù)刑民責(zé)任的不同對行為人進(jìn)行分別處理，達(dá)到預(yù)防犯罪與維護(hù)被害人權(quán)益的雙重效果。

（三）程序?qū)用嫔蠄?jiān)持先刑后民

現(xiàn)階段我國對于涉及刑民交叉的高空拋物案件在司法程序上如何適用并未做出明確規(guī)定，但是筆者認(rèn)為，對于相關(guān)案件的處理可以參考最高人民法院2019年公布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定[7]16。其中規(guī)定只有民商事案件必須以刑事案件的結(jié)果為依據(jù)的才可以中止審理。另外，還規(guī)定了對于同一當(dāng)事人因不同事實(shí)分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪的，受訴法院應(yīng)當(dāng)就不同事實(shí)分別進(jìn)行審理，而對于基于同一事實(shí)提起的以犯罪嫌疑人為被告的民事訴訟，法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送司法機(jī)關(guān)①參見2019年最高人民法院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第一百二十八條、第一百二十九條。。根據(jù)相關(guān)精神，筆者認(rèn)為處理高空拋物案件在程序上也可以采用“先刑后民”。一方面是位階上的刑事優(yōu)先性，即使被害人與行為人達(dá)成和解仍然可以繼續(xù)追究其刑事責(zé)任；另一方面是位序上的刑事優(yōu)先性，從證明標(biāo)準(zhǔn)上來說刑事證明標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于民事，而高空拋物案件往往具有即時性、突發(fā)性的特點(diǎn)，舉證難度較大，而公權(quán)力的介入可以進(jìn)一步提高證據(jù)的搜集，有利于找到真正的行為人。這也就是民法典中在高空拋物中明確引入公安機(jī)關(guān)及時調(diào)查的原因。而對于被害人的救濟(jì)也可在刑事中提起民事訴訟，也能減輕訴累。

綜上，在高空拋物案件中“先刑后民”的具體適用是，對于同一當(dāng)事人就不同的高空拋物行為發(fā)生的侵權(quán)糾紛與刑事犯罪，應(yīng)當(dāng)刑民分別審理；就同一事實(shí)引起的民事和刑事案件，若被害人以被告人為被告提起民事訴訟，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將相關(guān)材料移送偵察、檢察或者人民法院，被害人可以通過刑事附帶民事訴訟救濟(jì)。