李 強(qiáng)

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，犯罪分子以開放的電信網(wǎng)絡(luò)為平臺，通過電腦程序和電子數(shù)據(jù)等無形媒介來實(shí)施詐騙犯罪，過程短暫快捷，犯罪行為很難被發(fā)現(xiàn)。［1］犯罪嫌疑人不與被害人直接見面，也不采取現(xiàn)金詐騙，而是通過銀行匯款或者銀行轉(zhuǎn)賬的方式獲得贓款，在公安機(jī)關(guān)抓獲犯罪嫌疑人后，由于缺乏直接證據(jù)，且被害人無法直接指證，因此不能定罪。同時(shí)，即使犯罪嫌疑人的犯罪行為被發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人也容易刪除或銷毀相關(guān)證據(jù)。因此，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子證據(jù)的獲取，成為打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的有力武器。

一、問題的提出

隨著網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)展，各種社交軟件、支付平臺逐漸普及，犯罪嫌疑人逐漸從傳統(tǒng)的接觸性犯罪發(fā)展為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等非接觸性犯罪。犯罪分子在實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時(shí)，借助一定的電子設(shè)備，通過通信網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪最顯著的特點(diǎn)是犯罪分子與被害人沒有直接接觸，跨境犯罪成為常態(tài)，被害人無法向公安機(jī)關(guān)提供犯罪嫌疑人體貌特征等個(gè)人信息，抓獲犯罪嫌疑人后，也無法進(jìn)行指認(rèn)。這給公安機(jī)關(guān)偵破電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪帶來一定的困難。

隨著我國《刑事訴訟法》對電子證據(jù)法律地位的確認(rèn)，司法審判對電子證據(jù)的要求也在不斷提高。但是，公安機(jī)關(guān)在偵破電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪過程中，由于取證不規(guī)范，導(dǎo)致電子證據(jù)存在大量的瑕疵，使得一些犯罪嫌疑人不能夠批捕，或不能提起訴訟，甚至在審判時(shí)出現(xiàn)重罪輕判的現(xiàn)象。這在一定程度上給電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪嫌疑人以可乘之機(jī)，導(dǎo)致犯罪成本低于犯罪收益，加大了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的概率，因此，研究電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子取證問題迫在眉睫。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件偵查中電子證據(jù)檢視

（一）電子證據(jù)的概念闡釋

電子證據(jù)由計(jì)算機(jī)證據(jù)發(fā)展而來，又被稱為電子數(shù)據(jù)證據(jù)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)證據(jù)等。［2］2012年修訂的《刑事訴訟法》規(guī)定的八種法定證據(jù)中沒有采用“電子證據(jù)”概念，而是采用“電子數(shù)據(jù)”［3］概念，并將電子數(shù)據(jù)與視聽資料并列，統(tǒng)稱為第八類證據(jù)。

電子證據(jù)有廣義和狹義之分。廣義的電子證據(jù)，是指以電子形式存在的，能夠作為證據(jù)使用的一切材料及其派生物，包括有證據(jù)價(jià)值或偵查作用的電子信息及派生物，電子信息是以程序、文本、聲音、影像、圖像等電子形式存在的數(shù)據(jù)；派生物是由電子信息形成的附屬材料，包括記錄在紙上的用戶名、密碼、打印材料等。［4］狹義的電子證據(jù)，是指在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的、以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物。［5］因此，電子證據(jù)是指通過分析、提取，將存儲在電子計(jì)算機(jī)、移動電話、存儲設(shè)備、光盤等電子設(shè)備上的數(shù)據(jù)信息轉(zhuǎn)化成證明案件事實(shí)的電子數(shù)據(jù)材料。［6］

（二）電子證據(jù)的特征分析

電子證據(jù)作為打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的有利證據(jù)，除具有傳統(tǒng)證據(jù)客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性等特征外，還具有以下顯著特征：

第一，電子證據(jù)具有高科技性。與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子證據(jù)存在的基礎(chǔ)不像傳統(tǒng)證據(jù)那樣以人體或物體為載體而存在，而是以計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)、存儲、通信的技術(shù)為載體而存在。因此，電子證據(jù)具有高科技性。

第二，電子證據(jù)具有無形性。電子證據(jù)的無形性表現(xiàn)為電子證據(jù)缺乏具象性，往往看不見摸不著，因?yàn)殡娮幼C據(jù)依據(jù)的載體是計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等，而任何語言或信息輸入到計(jì)算機(jī)都必須轉(zhuǎn)化成二進(jìn)制的機(jī)器語言，才能被讀懂。［7］

第三，電子證據(jù)具有隱蔽性。傳統(tǒng)證據(jù)是通過直觀的形式表現(xiàn)出來，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，犯罪嫌疑人通過電信網(wǎng)絡(luò)平臺，以電腦程序和電子數(shù)據(jù)傳輸為依托實(shí)施犯罪行為。電子證據(jù)的無形性決定了其隱蔽性，電子證據(jù)的提取、分析需要具有專門知識的人員采用專門的技術(shù)設(shè)備才能完成。

第四，電子證據(jù)具有客觀真實(shí)性。從理論上講，在沒有人為篡改、差錯(cuò)和機(jī)器故障等因素影響的情況下，電子證據(jù)一旦形成就會始終保持最初、最原始的狀態(tài)，而且能夠客觀真實(shí)地反映事物的原始面貌。［8］

第五，電子證據(jù)具有易篡改、易破壞性。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，電子證據(jù)大多保存在可以擦寫的數(shù)據(jù)記錄介質(zhì)中，犯罪嫌疑人為了逃避偵查打擊，往往會有意篡改或刪除相關(guān)犯罪信息；同時(shí)，在電子證據(jù)儲存、傳輸和使用時(shí)，也比較容易遭受外來的破壞，如監(jiān)聽、竊聽、截取、篡改、刪除等。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子取證的困境

（一）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子取證法律不完善，取證規(guī)范程度低

縱觀我國刑事立法，1997年《刑事訴訟法》沒有確立電子證據(jù)的法律地位。2012年修訂的《刑事訴訟法》在法律層面上確立了電子證據(jù)的地位。2019年最高檢修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)獲取的電子數(shù)據(jù)可以作為證據(jù)使用。①2019年最高檢修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第64條第1款規(guī)定：行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。第64條規(guī)定：監(jiān)察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定收集的物證、書證、證人證言、被調(diào)查人供述和辯解、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。這在一定程度上對電子證據(jù)的收集和使用作出了規(guī)定。但是，與電子證據(jù)有關(guān)的取證主體、方法、程序，以及電子證據(jù)真實(shí)性判斷等方面的法律、規(guī)則還不夠完善。雖然，最高院頒布了《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》，對電子證據(jù)類型、原件的認(rèn)定、真實(shí)性判斷等作了新規(guī)定，但這些規(guī)定只適用于民事案件，對刑事案件不適用。

由于電子取證相關(guān)刑事法律不夠完善，公安機(jī)關(guān)在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪電子取證過程中，沒有相應(yīng)的法律依據(jù)和法規(guī)指導(dǎo)，導(dǎo)致偵查取證人員在取證過程中缺乏規(guī)范意識。而有的偵查取證人員不具備取證資格，缺乏專門專業(yè)知識和技術(shù)，這也大大降低了電子證據(jù)的證明能力和證據(jù)的可采性。

（二）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子取證分析技術(shù)薄弱

在接觸性犯罪案件中，傳統(tǒng)證據(jù)大多依附在人體或者物體上，采用一定的儀器設(shè)備很容易發(fā)現(xiàn)和提取，如利用不同光源可以發(fā)現(xiàn)與犯罪相關(guān)的指紋、足跡等；而電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪屬于非接觸性犯罪，犯罪證據(jù)大多存儲在計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)等載體中，其特征遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于傳統(tǒng)的證據(jù)，這要求電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中提取電子證據(jù)需要相關(guān)技術(shù)和相關(guān)法律知識，即具有復(fù)合型知識的偵查取證人員。

此外，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件中的電子證據(jù)數(shù)量巨大，且雜亂無章地存在于虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，這加大了公安機(jī)關(guān)全面發(fā)現(xiàn)能夠證明案件事實(shí)電子證據(jù)的難度；同時(shí)，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件中電子證據(jù)的提取也需要專門的技術(shù)，如數(shù)據(jù)分析、電子證據(jù)完整性分析等技術(shù)。而我國電子證據(jù)在偵查破案中發(fā)現(xiàn)、提取技術(shù)還不夠成熟，缺乏專門的技術(shù)、設(shè)備和電子取證經(jīng)驗(yàn)。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)、提取證據(jù)力大、證明力強(qiáng)的電子證據(jù)十分困難。

（三）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中取證系統(tǒng)單一，無法滿足取證需要

一般來說，電子證據(jù)客觀存在于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，電子證據(jù)的合法性要從電子證據(jù)取證主體和取證程序上來把握；而關(guān)聯(lián)性要從電子證據(jù)與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件是否有邏輯關(guān)系來確定。

首先，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，不同被害人信息數(shù)據(jù)、發(fā)送數(shù)據(jù)、資金數(shù)據(jù)等非常龐大，而且不同數(shù)據(jù)種類經(jīng)?；煸谝黄?，儲存在不同的設(shè)備上。由于電子數(shù)據(jù)具有抽象性、共享性等特性，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子證據(jù)取證時(shí)，不能采用傳統(tǒng)的取證方法和措施。傳統(tǒng)的取證方法很難提取最原始的電子數(shù)據(jù)，而電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件電子取證也比一般刑事案件電子取證復(fù)雜。

其次，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪往往會涉及多方面的利益，而電子證據(jù)具有易篡改、易破壞的特征，使得電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子證據(jù)不能如實(shí)反映真實(shí)的犯罪事實(shí)。而電子證據(jù)大多可以復(fù)制，這導(dǎo)致在庭審時(shí)要進(jìn)行相關(guān)的鑒定，以保證電子證據(jù)原始性。

最后，在當(dāng)前大數(shù)據(jù)環(huán)境下，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子證據(jù)的類型眾多，包括文檔、語音、視頻、轉(zhuǎn)賬記錄、數(shù)據(jù)庫等形式，電子證據(jù)數(shù)量巨大，電子證據(jù)數(shù)據(jù)存儲的標(biāo)準(zhǔn)化和復(fù)雜性給公安機(jī)關(guān)在偵破電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件過程中，發(fā)現(xiàn)、提取、收集、分析電子證據(jù)帶來一定的難度，數(shù)據(jù)信息提取固定困難，原始數(shù)據(jù)信息容易遭到破壞，還有可能侵害公民隱私權(quán)等問題。

（四）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子證據(jù)保全難度大

電信網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中的電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)不同，它是以計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等為載體，對介質(zhì)和運(yùn)行環(huán)境具有很強(qiáng)的依賴性，因此對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中的電子證據(jù)不能采取拍照、繪圖等傳統(tǒng)的保全方式。通常，公安機(jī)關(guān)使用光盤或其他電子設(shè)備等介質(zhì)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中的電子證據(jù)進(jìn)行提取、保全。但是，如果提取、保全的光盤或電子設(shè)備出現(xiàn)意外，會破壞電子證據(jù)，甚至滅失（如光盤和電子設(shè)備丟失或毀損，或者保全環(huán)境的強(qiáng)磁場、強(qiáng)電等對光盤和電子設(shè)備造成破壞）。

此外，刑事偵查工作保密性強(qiáng)，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子證據(jù)保全工作不能由公安機(jī)關(guān)以外的技術(shù)公司負(fù)責(zé)，這更加大了公安機(jī)關(guān)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子證據(jù)保全的難度。

四、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子取證的完善路徑

（一）制定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子證據(jù)相關(guān)法律規(guī)定

我國2012年修訂的《刑事訴訟法》第一次將電子數(shù)據(jù)納入刑事證據(jù)的范疇，確立了電子證據(jù)的法律地位［9］，2019年最高檢修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也對行政機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)獲取的電子證據(jù)的合法性作出了規(guī)定，但是對電子證據(jù)類型、原件的認(rèn)定、真實(shí)性判斷，以及相關(guān)證據(jù)規(guī)則等沒有作出法律規(guī)定。為保證偵查取證人員在第一時(shí)間獲取真實(shí)、完整、合法的電子證據(jù)，可以在現(xiàn)有法律、法規(guī)的基礎(chǔ)上，根據(jù)司法實(shí)踐的需要制定相應(yīng)的司法解釋和實(shí)施細(xì)則，對電子證據(jù)的收集、保全和認(rèn)定等方面進(jìn)行規(guī)范，減少取證過程中的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

此外，還要制定《電子證據(jù)法》，明確規(guī)定電子取證主體資格、取證程序規(guī)范、取證技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以及電子證據(jù)偵查取證人員準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。電子證據(jù)取證程序規(guī)范和取證技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是電子取證規(guī)則的主要內(nèi)容，規(guī)范電子證據(jù)取證程序、完善取證技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)可以為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件偵查取證人員提供電子取證時(shí)的法律依據(jù)；電子證據(jù)偵查取證人員準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，可以提高電子證據(jù)的證明力和可采性，從而為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件偵查提供強(qiáng)有力的保障。

（二）加大對電子取證儀器設(shè)備的投入，研發(fā)新的取證軟件

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件與傳統(tǒng)的接觸性犯罪案件不同，被害人和犯罪嫌疑人沒有正面接觸，傳統(tǒng)的直接證據(jù)很少，而與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件相關(guān)的電子證據(jù)不僅數(shù)量巨大，且雜亂無章，數(shù)據(jù)分析、電子證據(jù)完整性分析技術(shù)也十分落后，這要求公安機(jī)關(guān)加大對電子取證儀器、設(shè)備的資金投入，進(jìn)一步改善電子取證的環(huán)境。根據(jù)電子取證的實(shí)際需要，增加技術(shù)、設(shè)備的資金投入，積極推進(jìn)電子物證實(shí)驗(yàn)室建設(shè)，實(shí)現(xiàn)技術(shù)支持偵查的目的。

此外，研發(fā)新的電子取證、數(shù)據(jù)分析等軟件，不斷提升偵查取證人員電子取證技術(shù)分析能力。如：在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，電子設(shè)備中儲存了大量的Skype、QQ聊天、辦公文件、音視頻文件等各類信息，偵查取證人員要在分析關(guān)鍵詞、特殊字段的前提下，將各類電子數(shù)據(jù)進(jìn)行組合類比，還原電信網(wǎng)絡(luò)詐騙組織的運(yùn)行模式。

（三）制定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中特殊電子證據(jù)的取證方法

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)是犯罪嫌疑人交付資金和轉(zhuǎn)移贓款，該環(huán)節(jié)犯罪嫌疑人往往會留下大量犯罪證據(jù)，比如犯罪嫌疑人交付匯款的資金流水明細(xì)，實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為時(shí)登錄網(wǎng)銀賬戶的IP地址和銀行ATM提款的監(jiān)控錄像等。［10］公安機(jī)關(guān)可以通過技術(shù)手段將這些資金流向的電子證據(jù)進(jìn)行提取，并加以固定，見圖1。

圖1 電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件資金流向取證示意圖

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中犯罪嫌疑人網(wǎng)絡(luò)軌跡電子取證主要是對計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)中的存儲介質(zhì)進(jìn)行固定、提取、分析。［11］

第一，從源頭上對電子證據(jù)進(jìn)行提取、固定，利用IP網(wǎng)絡(luò)地址、MAC地址等對犯罪行為實(shí)施地和犯罪嫌疑人所處地理位置進(jìn)行定位，并鎖定這些地理位置。

第二，通過數(shù)據(jù)包、網(wǎng)絡(luò)狀態(tài)等確定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的過程，利用電子取證技術(shù)提取電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中的文檔信息，調(diào)查犯罪嫌疑人的上網(wǎng)痕跡，利用IP地址獲取犯罪信息。當(dāng)犯罪嫌疑人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙成功后，可能會格式化或者刪除網(wǎng)絡(luò)電話運(yùn)行系統(tǒng)的電子證據(jù)，但是刪除或格式化后，磁盤中的數(shù)據(jù)仍然存在，偵查取證人員可以通過相關(guān)軟件對刪除的犯罪信息進(jìn)行恢復(fù)。

（四）規(guī)范電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子取證及保全

規(guī)范電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子取證及保全，包括規(guī)范電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)、提取、存儲、保全等環(huán)節(jié)，這要求每個(gè)環(huán)節(jié)要嚴(yán)格按照相關(guān)法律、法規(guī)進(jìn)行操作。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子證據(jù)的產(chǎn)生環(huán)節(jié)，要求取證人員在提取前了解電子證據(jù)的產(chǎn)生過程，把電子計(jì)算機(jī)或者有關(guān)存儲設(shè)備中存儲的數(shù)據(jù)信息固定為電子證據(jù)的形式，可以采用專業(yè)系統(tǒng)自動生成或者人工采集方式錄入來保障電子證據(jù)信息的完整性和安全性。在操作時(shí)要保證電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子證據(jù)及相關(guān)的軟、硬件沒有被犯罪嫌疑人控制、篡改，保障提取電子證據(jù)時(shí)系統(tǒng)處于正常的狀態(tài)。

此外，由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中的電子證據(jù)是由軟件或工具自動生成，偵查取證人員要對這些軟件和工具進(jìn)行嚴(yán)格的驗(yàn)證，證明其真實(shí)性和完整性，對于人工錄入的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中的電子證據(jù)，要證實(shí)錄入人員身份的合法性。

對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子取證問題進(jìn)行研究，不僅可以為公安機(jī)關(guān)快速、準(zhǔn)確打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供理論支持，也可以解決電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件偵查中傳統(tǒng)證據(jù)少的困境。因此，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子取證必將成為公安機(jī)關(guān)打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的有力武器。