朱萍萍

（廣東司法警官職業(yè)學(xué)院法律系，廣東廣州 510520）

1 總體國家安全觀語境下危害國家安全犯罪的新特點

總體國家安全觀是基于國際國內(nèi)的新形勢提出的要求。與傳統(tǒng)國家安全觀不同，總體國家安全觀既重視外部安全，又重視內(nèi)部安全；既重視國土安全，又重視國民安全；既重視傳統(tǒng)安全，又重視非傳統(tǒng)安全；既重視自身安全，又重視共同安全，打造命運共同體，構(gòu)建一個全新的國家安全體系。與此同時，我國也積極開展安全領(lǐng)域立法工作，力圖在制度層面構(gòu)建一套符合總體國家安全觀的新型法規(guī)體系。2014 年11 月，全國人大常委會通過《反間諜法》，2015 年7 月，通過《國家安全法》，此后陸續(xù)通過了《反恐怖主義法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《國家情報法》《核安全法》《生物安全法》等法律，構(gòu)建了我國國家安全法規(guī)體系，提升了國家安全工作法治化水平。

國家安全的內(nèi)涵與外延與傳統(tǒng)國家安全的概念相比有了質(zhì)的變化，再固守原有的傳統(tǒng)觀念維護國家安全無疑是無效和危險的。刑法作為其他部門法的補充法和保障法，必須承擔(dān)起維護總體國家安全的任務(wù)[1]。安全政策在刑法領(lǐng)域的落實離不開刑事政策，而作為我國基本刑事政策的寬嚴(yán)相濟政策與我國安全政策的銜接問題和理論闡釋，就變得十分重要。為了在新形勢下更好地貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，有必要了解總體國家安全觀語境下危害國家安全犯罪呈現(xiàn)出的新特點。

1.1 犯罪行為可能構(gòu)成“危害國家安全罪”以外的其他罪名

在總體國家安全觀的語境下，危害國家安全犯罪不再局限于傳統(tǒng)安全領(lǐng)域。根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，危害國家安全犯罪主要是《刑法》分則第一章“危害國家安全罪”的內(nèi)容，包括背叛國家罪、分裂國家罪、叛逃罪、間諜罪等12 個罪名。但在總體國家安全觀的語境下，侵害國家安全的犯罪顯然不限于《刑法》“危害國家安全罪”這一章，其他章節(jié)中涉及危害國家安全的犯罪都可以歸入到侵犯國家安全犯罪的范疇?？傮w國家安全觀是包括傳統(tǒng)安全和非傳統(tǒng)安全于一體的國家安全體系，因此在新形勢下，侵犯國家安全犯罪的范圍必定更寬泛。

首先，以總體國家安全觀的視角審視，除了刑法分則“危害國家安全罪”一章的犯罪行為可能侵害國家安全，其他行為也可能侵犯國家安全。但是，即使在總體國家安全觀的語境下，“危害國家安全罪”仍然是最主要的侵犯國家安全的犯罪行為，只不過同時增加了其他的侵犯國家安全的犯罪行為。例如，行為人使用黑客系統(tǒng)侵入國家尖端科技網(wǎng)站，侵害了我國的科技安全與信息安全，其行為應(yīng)構(gòu)成非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，該罪名被規(guī)定在刑法分則“妨害社會管理秩序罪”一章中。再如，行為人向河水中傾倒大量污水，導(dǎo)致我國主要河流嚴(yán)重污染的，侵害了我國的生態(tài)安全和資源安全，應(yīng)構(gòu)成污染環(huán)境罪。該罪名亦被規(guī)定在刑法分則“妨害社會管理秩序罪”一章中。

其次，以國家安全機關(guān)的受理案件范圍來看，包含了侵犯非傳統(tǒng)國家安全的各類行為。2021 年10 月31 日，國家安全機關(guān)公布了三起危害重要數(shù)據(jù)安全的案件，包括航空公司數(shù)據(jù)被境外間諜情報機關(guān)網(wǎng)絡(luò)攻擊竊取案、李某等人私自架設(shè)氣象觀測設(shè)備采集并向境外傳送國家某重要軍事基地周邊氣象數(shù)據(jù)案等[2]，表明國家安全機關(guān)目前在總體國家安全觀的指導(dǎo)下，逐步將非傳統(tǒng)安全如數(shù)據(jù)安全也納入到監(jiān)管之中。由此可見，國家安全機關(guān)除了受理如分裂國家罪、間諜罪之類危害傳統(tǒng)國家安全的犯罪行為，還受理各種針對非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域的犯罪行為。

再次，在新形勢下，不能固守傳統(tǒng)國家安全概念并以此界定所有的危害國家安全犯罪行為。《刑法》分則各章節(jié)中的相關(guān)罪名，也可能因為對犯罪構(gòu)成要件要素解釋的不同而得出不同的結(jié)論。例如，《刑法》第219 條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，在罪名不作修改的情況下，也可能通過對“商業(yè)秘密”這一概念的解釋擴大侵犯國家安全犯罪的內(nèi)涵，將本來不屬于侵犯國家安全的犯罪歸屬為危害非傳統(tǒng)國家安全的犯罪行為。畢竟，重大經(jīng)濟安全、數(shù)據(jù)安全、生物安全等都極大地影響到國家的穩(wěn)定與安全。

因此，在總體國家安全觀語境下的危害非傳統(tǒng)國家安全的犯罪行為，可能會以危害國家安全罪以外的其他罪名出現(xiàn)。如2009年發(fā)生的力拓“間諜案”即涉及此類問題。2009 年7 月5 日，澳大利亞力拓公司員工胡士泰等四人涉嫌采取不正當(dāng)手段刺探竊取中國國家秘密被上海市國家安全局刑事拘留并受到審判，被判處非國家工作人員受賄罪以及侵犯商業(yè)秘密罪。

在刑事司法實踐中，正確貫徹總體國家安全觀的前提是對非傳統(tǒng)國家安全和傳統(tǒng)國家安全具有同樣深刻的認(rèn)知。將侵犯非傳統(tǒng)國家安全的犯罪行為納入涉國家安全的犯罪中來，并在貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策時應(yīng)予重點考量。

1.2 犯罪分子常與境外勢力相勾結(jié)

“勾結(jié)”，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，是指為了進行不正當(dāng)?shù)幕顒影抵谢ハ啻?、結(jié)合。與公開的對外交流活動不同，勾結(jié)境外勢力往往暗含不正當(dāng)?shù)哪康募笆侄危虼?，與境外勢力相勾結(jié)危害我國國家利益與國家安全的犯罪行為，其危害性普遍高于一般的危害國家安全犯罪。我國《刑法》第106條規(guī)定，與境外機構(gòu)、組織、個人相勾結(jié)實施分裂國家罪、煽動分裂國家罪、武裝叛亂、暴亂罪、顛覆國家政權(quán)罪、煽動顛覆國家政權(quán)罪的從重處罰。與境外勢力相勾結(jié)往往會造成更嚴(yán)重的危害后果，各種危害國家安全的行為在境外勢力的引導(dǎo)下不僅更容易得手，也容易泄露國家的重要秘密和情報。對于這類危害國家安全的犯罪行為應(yīng)予嚴(yán)懲。

由于國際交流頻繁，危害國家安全犯罪愈來愈多地受國外間諜組織以及其他境外機構(gòu)、組織、個人的影響，與境外勢力相勾結(jié)的行為往往能得到境外勢力的物質(zhì)和技術(shù)支持，危害國家安全犯罪的后果更加嚴(yán)重。部分人由于自身法律意識淡薄、警惕性不夠高，容易被境外勢力所策反。黨政機關(guān)、軍工企業(yè)和科研院所等單位的核心涉密人員則容易成為境外勢力策反的目標(biāo)。境外機構(gòu)、組織或個人往往主動出擊，利用金錢、權(quán)力、美色等各種手段對涉密人員拉攏、腐蝕、誘惑，進而突破涉密人員防線。也有部分犯罪分子利欲熏心或出于其他目的，主動勾結(jié)境外機構(gòu)、組織或個人，實施危害國家安全的犯罪行為。

如2020 年8 月，國家安全機關(guān)偵破河北某高校學(xué)生田某涉嫌煽動顛覆國家政權(quán)一案就是西方反華勢力在意識形態(tài)領(lǐng)域?qū)ξ覈膶W(xué)生群體滲透拉攏的例子。田某，1999 年生，系河北某高校新聞系學(xué)生。田某因長期收聽境外反華媒體廣播節(jié)目，經(jīng)常瀏覽境外有害政治信息，逐漸形成反動思想。2016 年1 月，田某開通境外社交媒體賬號，開始同境外反華敵對勢力人員進行互動。進入大學(xué)后，田某經(jīng)境外反華媒體記者引薦，成為某西方知名媒體北京分社實習(xí)記者，并接受多個境外反華敵對媒體邀請擔(dān)任駐京記者。在此期間，田某大量接收活動經(jīng)費，介入炒作多起熱點敏感案事件，累計向境外提供反宣素材3000 余份，刊發(fā)署名文章500余篇。田某與境外反華組織接觸開展的一系列滲透活動，嚴(yán)重危害我國政治安全。國家安全機關(guān)于2019 年6 月依法將田某抓捕歸案[3]。

1.3 犯罪行為常以互聯(lián)網(wǎng)為工具或媒介進行網(wǎng)絡(luò)勾連

現(xiàn)階段，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與普及也為某些犯罪分子提供了危害國家安全的機會和便利。犯罪分子不但可以在網(wǎng)絡(luò)上實施危害國家安全的犯罪行為，如在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表推翻國家政權(quán)、詆毀社會主義制度的文章以達到煽動顛覆國家政權(quán)的目的，犯罪分子、犯罪團伙往往也會利用互聯(lián)網(wǎng)勾結(jié)境內(nèi)外敵對勢力，尋找同伙，共謀并共同實施危害國家安全的犯罪行為。如發(fā)生在2016-2017 年的肅某顛覆國家政權(quán)案就是如此。2016 年，云南某學(xué)校退休干部肅某通過網(wǎng)絡(luò)結(jié)識了身在境外的某敵對組織骨干成員，與之密謀策劃通過開展暴力行動顛覆我國國家政權(quán)。肅某建立了多個微信群進行指揮協(xié)調(diào)，指使人員赴云南考察邊境路線，赴境外與敵對分子見面，商議武器和資金事宜，約定于2017年春節(jié)期間在云南昆明襲擊派出所，并搶奪駐軍彈藥庫，實施斷水、斷電及縱火行動[4]。在該案中，肅某多次利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪活動，既有為犯罪做準(zhǔn)備的謀劃行為，也有實施犯罪的指揮行為。

從近年來破獲的危害國家安全案件來看，互聯(lián)網(wǎng)已成為危害國家安全犯罪的重要工具。因此，有必要強化對互聯(lián)網(wǎng)的安全監(jiān)管，加大對利用網(wǎng)絡(luò)勾連實施危害國家安全犯罪的打擊力度。

2 懲治危害國家安全犯罪中寬嚴(yán)相濟刑事政策之立法規(guī)定

寬嚴(yán)相濟刑事政策是我國的基本刑事政策,新形勢下懲治危害國家安全犯罪必須完整、準(zhǔn)確貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策。總體國家安全觀語境下的危害國家安全犯罪范圍更廣，但我國《刑法》“分則”第一章中的“危害國家安全罪”，仍然是最重要的侵犯國家安全的犯罪類型。因此，分析懲治危害國家安全犯罪中關(guān)于寬嚴(yán)相濟刑事政策的立法規(guī)定，重點仍然是《刑法》分則第一章“危害國家安全罪”。對于“危害國家安全罪”，從體例上來說，立法者認(rèn)為其是社會危害性最嚴(yán)重的犯罪行為，但越是嚴(yán)重的危害行為，越應(yīng)該堅定堅決、完整準(zhǔn)確地貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策。

2.1 堅持“嚴(yán)”的總基調(diào)的立法體現(xiàn)

《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第7 條明確規(guī)定：“貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，必須毫不動搖地堅持依法嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪的方針。對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、惡勢力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴(yán)重危害國家政權(quán)穩(wěn)固和社會治安的犯罪，故意殺人、故意傷害致人死亡、強奸、綁架、拐賣婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊等嚴(yán)重暴力犯罪和嚴(yán)重影響人民群眾安全感的犯罪，走私、販賣、運輸、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作為嚴(yán)懲的重點，依法從重處罰?！?/p>

毫無疑問，對于危害國家安全的犯罪行為，因為嚴(yán)重影響到國家政權(quán)的穩(wěn)固，依照政策、依照法律都應(yīng)當(dāng)屬于嚴(yán)懲的重點。換言之，對于危害國家安全罪，應(yīng)當(dāng)堅持“嚴(yán)”的總基調(diào)。從立法的角度來看，對危害國家安全罪配置的刑罰也是非常嚴(yán)厲的，《刑法》分則第一章規(guī)定的危害國家安全罪一共12個罪名，其中有7 個罪名配置了死刑，立法層面對危害國家安全犯罪從嚴(yán)懲處的態(tài)度可見一斑。

2.1.1 危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑

對于實施危害國家安全犯罪的行為人，主觀惡性大、人身危險系數(shù)高的，應(yīng)予嚴(yán)懲。《刑法》第113 條規(guī)定“本章上述危害國家安全罪行中，除第一百零三條第二款、第一百零五條、一百零七條、第一百零九條外，對國家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑?！?/p>

雖然總基調(diào)是“嚴(yán)”的，但判處死刑還是要考慮危害后果以及情節(jié)是否惡劣的問題。如果行為人造成的危害后果特別嚴(yán)重，給國家造成了重大損失，并且主觀惡性也大、人身危險系數(shù)高，應(yīng)予極刑處置。如果行為人實施的危害國家安全行為未對國家和人民造成嚴(yán)重危害，或者犯罪情節(jié)不屬于特別惡劣，則不應(yīng)適用死刑。

2.1.2 重視適用財產(chǎn)刑

考慮到不少犯罪分子實施的危害國家安全犯罪，其中都有金錢利益往來，尤其是與境外勢力相勾結(jié)實施的危害國家安全的行為，境外勢力往往給予金錢等物質(zhì)利益。因此，立法上對于危害國家安全犯罪，大都規(guī)定了財產(chǎn)刑。譬如對于《刑法》分則第一章規(guī)定的“危害國家安全罪”，第113 條第2 款規(guī)定，“犯本章之罪的，可以并處沒收財產(chǎn)。”對于侵犯非傳統(tǒng)國家安全的危害國家安全犯罪，部分犯罪也規(guī)定了財產(chǎn)刑的適用。如《刑法》第283 條規(guī)定“非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材或者竊聽、竊照專用器材的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！狈欠ǐ@取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪也有并處或單處罰金的規(guī)定。

2.2 立法方面關(guān)于“從寬”的規(guī)定

在面對社會危害性極大的危害國家安全犯罪時，必須堅持“嚴(yán)”的主基調(diào)，但是，這并非意味著對所有危害國家安全的犯罪行為不加區(qū)分地做入罪處理或者從重處罰。相反，只有完整準(zhǔn)確貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，才能達到理想的效果。這是因為，危害國家安全的犯罪行為可能觸犯的罪名分布在刑法各章，可能觸犯重罪，也可能觸犯的是輕罪，危害可能較大，也可能較小。如果以維護國家安全的名義而采取“一律嚴(yán)打”的政策，不僅違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和寬嚴(yán)相濟刑事政策，也不利于刑罰功能的實現(xiàn)。貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策是為了化解社會矛盾、減少社會對抗，維護社會的和諧穩(wěn)定，最大限度地遏制、預(yù)防和減少犯罪。即使是針對危害國家安全犯罪，在立法上也要在維持“嚴(yán)”的總基調(diào)不變的情況下，做到“以寬濟嚴(yán)”，達到“寬嚴(yán)相濟”的目的。

首先，在《刑法》第113 條中將危害國家安全罪中的死刑適用條件限定為“對國家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的”，即使符合“對國家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的”情況，也不是必須判處死刑，而是“可以判處死刑”。是否適用死刑由審判人員根據(jù)案件的具體情況進行審慎判斷，對于確實罪大惡極，理當(dāng)處死的才可以適用死刑，可判可不判的一般不適用死刑；即使判處死刑，也應(yīng)考慮死緩的適用。

其次，我國2014 年頒布的《反間諜法》也從立法上規(guī)定了從寬處理的情形。該法第27 條第2 款規(guī)定：實施間諜行為，有自首或者立功表現(xiàn)的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有重大立功表現(xiàn)的，給予獎勵。第28 條規(guī)定：在境外受脅迫或者受誘騙參加敵對組織、間諜組織，從事危害中華人民共和國國家安全的活動，及時向中華人民共和國駐外機構(gòu)如實說明情況，或者入境后直接或者通過所在單位及時向國家安全機關(guān)、公安機關(guān)如實說明情況，并有悔改表現(xiàn)的，可以不予追究。關(guān)于自首和立功表現(xiàn)，我國《刑法》67條和68 條有類似規(guī)定，但對于28 條的規(guī)定，則是針對已經(jīng)構(gòu)成間諜罪的寬大處理，只要能夠及時如實說明情況，并有悔改表現(xiàn)的，司法機關(guān)可以不予追究其刑事責(zé)任。這樣規(guī)定可以最大程度地爭取到具有改造可能的犯罪分子，可以用最少的司法資源取得更好的法律效果，同時取得良好的社會示范效果，符合寬嚴(yán)相濟刑事政策要求。

3 懲治危害國家安全犯罪中寬嚴(yán)相濟刑事政策之司法適用

在懲治危害國家安全犯罪中貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，不能一味從嚴(yán)，要根據(jù)危害國家安全犯罪的具體情況，區(qū)別對待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟，罰當(dāng)其罪，兼顧裁判的法律效果和社會效果，努力做到兩者有機統(tǒng)一。

寬嚴(yán)相濟刑事政策的精髓在于“濟”。所謂“濟”，是指“寬”與“嚴(yán)”在靜態(tài)的刑事規(guī)范和動態(tài)的司法進程中都能達到某種互補與平衡。如果不能對“濟”進行精確理解，寬嚴(yán)相濟刑事政策就變成了簡單的“輕重有別”，其理論價值和實踐指導(dǎo)價值就會大打折扣。司法工作人員在貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策時，首先要充分挖掘案件的“從寬”元素和“從嚴(yán)”元素，并且根據(jù)案情，確定定罪量刑整體從“寬”或整體從“嚴(yán)”的總基調(diào)。而寬嚴(yán)相濟刑事政策中的“濟”，則是指在確立了從“寬”基調(diào)或從“嚴(yán)”基調(diào)的基礎(chǔ)上，由對向元素對刑罰加以調(diào)節(jié)的過程。

3.1 確立個案“從嚴(yán)”或“從寬”的總基調(diào)

具體到懲治危害國家安全犯罪的司法活動中，司法者應(yīng)當(dāng)首先確立案件的總基調(diào)為“嚴(yán)”或“寬”。雖然依據(jù)前文所述，危害國家安全的犯罪被刑事政策和立法確立了整體從“嚴(yán)”的總基調(diào)，但立法上的制度設(shè)計模式并不意味著裁判者可以忽略對個案總基調(diào)的判斷。如果“嚴(yán)”與“寬”的基調(diào)判斷不準(zhǔn)確，則合乎政策價值理性的“濟”便無從實現(xiàn)。

例如，行為人實施分裂國家罪、間諜罪等罪名時，這些罪名本身即為重罪，基本可以確定該案應(yīng)當(dāng)整體偏嚴(yán)。當(dāng)然，行為人觸犯的罪名是主要的考察因素，但并不是全部的考察因素。如果行為人實施了刑法分則某罪名構(gòu)成要件規(guī)定的實行行為，但情節(jié)輕微，雖然構(gòu)成犯罪，但依據(jù)《刑法》第37 條的規(guī)定不需要判處刑罰的，依然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該個案具有整體從寬的總基調(diào)。同理，如果行為人的行為觸犯輕罪或較輕的犯罪構(gòu)成，如非法銷售專用間諜器材罪，一般情況下，法定最高刑為三年有期徒刑，顯然屬于輕罪，此時則需要確定“寬”的總基調(diào)。

3.1.1 對部分個案確立“從嚴(yán)”的總基調(diào)

對于主觀惡性比較大、人身危險性比較強且實施了嚴(yán)重危害國家安全行為、造成嚴(yán)重危害后果的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲，對這些個案應(yīng)當(dāng)確立“從嚴(yán)”的總基調(diào)。這類行為人往往在實施犯罪前精密謀劃過程，詳盡地考慮應(yīng)當(dāng)如何作案，且可能多次實施危害國家安全的行為，應(yīng)予嚴(yán)懲。此外，根據(jù)最高人民法院司法文件意見，對于前罪、后罪都實施了危害國家安全犯罪的特別累犯，應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的精神，對于前罪為暴力犯罪或被判處重刑的實施危害國家安全的累犯，也應(yīng)依法從嚴(yán)懲處。

首先，確立“從嚴(yán)”的總基調(diào)，可根據(jù)具體案情適用死刑。如2011 年因間諜罪被抓獲的黃宇，最終被判死刑，就是符合《刑法》第113 條規(guī)定的對國家和人民危害特別嚴(yán)重，情節(jié)特別惡劣的情形[5]。從公開的案情來看，黃宇系某涉密單位工作人員，因工作能力不足、態(tài)度不端正、業(yè)績落后被解職，心懷不滿的他主動通過網(wǎng)絡(luò)與境外間諜組織勾連。首先，黃宇是主動聯(lián)系境外間諜組織，說明其主觀上有貪利之心，其間諜行為是有預(yù)謀的犯罪行為，不是一時心血來潮、隨機作案。其次，黃宇辭職無法獲得國家秘密后開始打親朋好友的主意，以防止丟失為由欺騙其妻子備份重要文件，卻乘機拷貝到自己的U 盤；利用其妻子的姐夫維修電腦之際，拷貝硬盤里的機密文件，致使二人都因“過失泄露國家秘密罪”被判刑。

黃宇案發(fā)后，其原來就職的單位有29人受到不同程度的處分。由此可見，黃宇的所有間諜行為都是在其精心策劃下實施的，不但自己竊取國家秘密，還慫恿自己的親人朋友為間諜組織提供國家秘密和情報，若親友不為所動則以各種欺騙手段獲取親友知悉的國家秘密，罔顧親情和人倫，主觀惡性極大；在10 年的時間內(nèi)，多次與間諜組織聯(lián)系，提供了15 萬余份資料，多次實施間諜行為，造成極其嚴(yán)重的危害后果，黃宇完全屬于“對國家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的”，判處死刑正是貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的體現(xiàn)。

其次，對于實施危害國家安全犯罪的罪犯，如果確立了總體從“嚴(yán)”的總基調(diào)，在刑罰執(zhí)行過程也應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，對其減刑、假釋應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。對于危害國家安全罪的罪犯，確有執(zhí)行能力而拒不依法積極主動繳付財產(chǎn)執(zhí)行財產(chǎn)刑或確有履行能力而不積極主動履行附帶民事賠償責(zé)任的，在依法減刑、假釋時，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。對于實施危害國家安全罪的累犯，減刑時也應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。

再次，對于確立總體從“嚴(yán)”基調(diào)的案件，應(yīng)盡可能適用財產(chǎn)刑。我國《刑法》規(guī)定，對于危害國家安全犯罪，可以并處沒收財產(chǎn)。但是司法實踐中適用財產(chǎn)刑并非普遍現(xiàn)象。比如“危害國家安全罪”一章的罪名，立法上沒有強制性要求必須適用財產(chǎn)刑，而且部分審判人員認(rèn)為已經(jīng)判處主刑，而且往往還是實刑，沒有必要再判處附加刑。但顯而易見的是，不少犯罪分子實施危害國家安全犯罪，為的就是經(jīng)濟利益，比如實施間諜罪以及為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，這兩個罪基本上就屬于一手交錢一手交貨（國家秘密、情報）的犯罪行為。對于這種貪利型犯罪的處置，單純適用自由刑仍不足以讓犯罪分子痛苦，最好能使其同時感受到經(jīng)濟利益受損的痛楚。因此，對于危害國家安全罪的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)盡可能適用113 條規(guī)定的財產(chǎn)刑。適用財產(chǎn)刑，還可以剝奪犯罪分子重新犯罪的能力和條件，防止其刑滿釋放之后再次實施類似的危害國家安全的犯罪行為。

3.1.2 對部分個案確立“從寬”的總基調(diào)

《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》結(jié)合我國《刑法》規(guī)定對從“寬”作了一個總體界定，重申《刑法》第13條的出罪規(guī)定、第37 條構(gòu)成犯罪但免予刑事處罰的規(guī)定，具體到對哪些人可以適用從“寬”，以及量刑上可以考慮的各種從“寬”因素，包括自首、立功的，未成年人以及老年人犯罪的，事后積極賠償?shù)牡龋梢砸婪◤膶捥幜P的應(yīng)當(dāng)依法從寬處理。這些規(guī)定也適用于侵犯國家安全犯罪的犯罪分子。

根據(jù)《刑法》第13 條規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。這是我國刑法中最重要的出罪規(guī)定之一，如果認(rèn)定情節(jié)顯著輕微，危害不大的，其行為就不構(gòu)成犯罪，無需追究刑事責(zé)任。這樣規(guī)定，有利于區(qū)分不同性質(zhì)的違法行為，分別采取刑事處罰、行政處罰和其他處理措施，最大限度化解社會矛盾，減少對立面，促進社會和諧[6]。《刑法》第37 條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。該條規(guī)定針對的情形是已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情況，但由于其犯罪情節(jié)輕微，犯罪人自身存在認(rèn)罪悔罪等表現(xiàn)不對其適用刑罰也能起到預(yù)防犯罪的目的，因而作出“定罪免刑”的處置。這兩個規(guī)定都有助于我們在司法實踐中貫徹“從寬”政策。

對于各類危害國家安全的犯罪，如果行為人的情節(jié)顯著輕微危害不大，則不應(yīng)作為犯罪處理；如果行為人的行為情節(jié)輕微，自身也有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，比如主動投案自首的，可以免予刑事處罰，這一類案件應(yīng)當(dāng)確立“從寬”的總基調(diào)。2020 年發(fā)生在趙某身上的一起案件，很好地詮釋了《刑法》的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)年4 月，在大連務(wù)工的趙某在網(wǎng)上看到了一則招聘信息，聯(lián)系上招聘方葉某，葉某負(fù)責(zé)城市規(guī)劃設(shè)計，急需招聘兼職人員拍攝城市風(fēng)景照片，輔助完成設(shè)計任務(wù)。趙某被錄用后確定了日薪200 元人民幣的待遇。在葉某的遙控指揮下，趙某先后來到大連的港口、造船廠周邊拍攝照片，并記錄下沿途的地理環(huán)境；葉某也要求趙某到船廠周邊的高層公寓租住，以方便拍攝港口中停泊軍艦進行維護的照片，任務(wù)層層加碼。

2022 年4 月中旬，趙某看到“全民國家安全教育日”宣傳教育片，其中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)勾連的案例，讓他警覺，感覺這些案例和自己的經(jīng)歷極為相似，經(jīng)過一番思想斗爭，趙某在家人陪同下主動向國家安全機關(guān)自首。事后查明，葉某服務(wù)于某境外間諜情報機關(guān)。鑒于趙某主動投案，且尚未對我國國家安全造成實質(zhì)危害，國家安全機關(guān)依法免于追究其刑事責(zé)任[7]。對受欺騙、受脅迫從事間諜活動且能主動徹底交代問題、認(rèn)罪悔罪的中國公民，國家安全機關(guān)堅持教育為主、懲治為輔的處理模式[7]。

趙某為境外間諜機構(gòu)提供國家秘密級情報，其行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但鑒于其行為尚未對我國國家安全造成實質(zhì)傷害，且趙某主動投案自首，已有悔罪認(rèn)識，本身也是受境外間諜機構(gòu)的勾連誘騙。因此，免予刑事處罰對其自身也起到了教育警示的作用。由于免予刑事處罰同時能夠達到更好的社會效果，甚至可以起到很好的示范效應(yīng)，激勵類似行為人主動投案自首，因此，對于此類危害國家安全犯罪采取總體從“寬”原則可以減少對抗、化解矛盾，從而達到最好的社會效果。

3.2 合理使用對向元素進行調(diào)劑

此處的對向元素，既包括整體從“嚴(yán)”的案件中具有的“寬”的元素，也包括整體從“寬”的案件中具有的“嚴(yán)”的元素。所謂使用對向元素進行調(diào)節(jié)，是指一旦案件確立了從“嚴(yán)”的總基調(diào)，則需要由裁判者考慮“寬以濟嚴(yán)”的可能性；一旦確立了從“寬”的總基調(diào)，則需要由裁判者考慮“嚴(yán)以濟寬”的可能性。

在總體從“嚴(yán)”的案件中，要充分發(fā)掘案件中“寬”的因素，包括各種法定、酌定的從寬量刑情節(jié)。比如自首、立功、挽回?fù)p失、是未成年人或75 周歲以上的人、是同案犯中的從犯、自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的以及主觀惡性相對較小、人身危險性不大的被告人，都屬于個案中“寬”的因素。對于這些被告人，如果可以適用非監(jiān)禁刑的，盡量適用非監(jiān)禁刑，包括適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑。懲罰不是目的，教育才是目的。如果通過非監(jiān)禁刑也能達到同樣的教育和改造結(jié)果，應(yīng)當(dāng)依法適用社區(qū)矯正，發(fā)動社會力量予以教育改造，通過“寬以濟嚴(yán)”，達到更好的社會效果。2020 年判決的黃娟、李宏偉實施間諜罪案件，對從犯李宏偉的判決就體現(xiàn)了“寬以濟嚴(yán)”的效果。黃娟、李宏偉兩人自2002 年以來，將工作中接觸到的所有文件悉數(shù)拍照出賣給境外間諜人員，其中機密級文件4 份、秘密級文件10 份，共接受情報經(jīng)費49000 美元和30 余萬元人民幣。此外，境外間諜人員還在海外開設(shè)銀行賬戶，向黃娟額外發(fā)放所謂“養(yǎng)老金”100 萬元人民幣。2020 年5 月，昆明市中級人民法院以間諜罪判處黃娟有期徒刑10 年，剝奪政治權(quán)利10 年；以間諜罪判處李宏偉有期徒刑3 年，剝奪政治權(quán)利3 年。在本案中，李宏偉作為從犯，量刑上予以了從寬處理[8]，在該案“嚴(yán)”的總基調(diào)的情形下，考慮了“寬以濟嚴(yán)”的具體情節(jié)。

反之，如果案件確立了從“寬”的總基調(diào)，則要積極考慮案件中“嚴(yán)”的元素，挖掘“嚴(yán)以濟寬”的可能性。比如案件中存在與境外機構(gòu)、組織、個人相勾結(jié)實施危害國家安全罪行的，可以作為“嚴(yán)”的因素考慮。在危害國家安全類的犯罪中，司法工作人員需要考慮的是：國家安全是一種極為重要的社會法益，這種法益在個案中被侵害的程度究竟會在多大程度上左右行為人的刑事責(zé)任。法益侵害程度當(dāng)然地決定了案件的判罰程度。換言之，審判人員應(yīng)當(dāng)將危害總體國家安全的情節(jié)作為酌定量刑情節(jié)，考慮是否需要在法定刑幅度的范圍內(nèi)從重處罰。