依法平等保護原則指導(dǎo)下對民營經(jīng)濟的刑法保障

●劉雅玲

民營經(jīng)濟作為社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的重要成果，已成為推動我國社會發(fā)展不可或缺的力量。民營經(jīng)濟只能壯大，不能弱化，不僅不能“離場”，而且要走向更加廣闊的舞臺?！?〕參見習(xí)近平：《在民營企業(yè)座談會上的講話》，載《人民日報》2018年11月2日，第2版。中共中央、國務(wù)院2019年12月4日發(fā)布的《關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》中明確提出要健全平等保護民營經(jīng)濟的法治環(huán)境。中共中央《關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標(biāo)的建議》提出，要毫不動搖地鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展，〔2〕參見翟麗輝、姜春華：《十六大對非公有制經(jīng)濟理論的發(fā)展與創(chuàng)新》，載《長春工程學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004年第5期，第42-44頁。要優(yōu)化民營經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，促進非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展和非公有制經(jīng)濟人士健康成長，依法平等保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益，完善促進中小微企業(yè)和個體工商戶發(fā)展的法律環(huán)境和政策體系。〔3〕參見中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標(biāo)的建議，載中國政府網(wǎng)［EB/OL］.http://www.gov.cn/zhengce/2020-11/03/content_5556991.htm,2020-11-03。中央連續(xù)而明確地釋放出的堅決保護民營企業(yè)、保護民營企業(yè)家合法利益的政策信號，為新時期加強民營經(jīng)濟法治保障工作提供了基本遵循和根本指引。在全面營造有利于民營經(jīng)濟健康發(fā)展的法治環(huán)境方面，刑事機制發(fā)揮著獨特作用。本文將結(jié)合當(dāng)前民營經(jīng)濟刑事立法、刑事司法保障中存在的主要問題，對在依法平等保護原則指導(dǎo)下，如何進一步推動民營經(jīng)濟刑事保障的實現(xiàn)談幾點粗淺認識。

一、當(dāng)前民營經(jīng)濟刑事保障中存在的主要問題和成因

（一）存在的主要問題

1.立法層面上民營經(jīng)濟與公有制經(jīng)濟間存在明顯失衡

非公有制經(jīng)濟在我國國民經(jīng)濟中的地位經(jīng)歷了較長時期的嬗變。自1988年憲法修正案將私營經(jīng)濟作為社會主義公有制經(jīng)濟的補充，〔4〕參見《中華人民共和國憲法修正案》（1988年）第1條。國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展，到1999年憲法修正案把非公有制經(jīng)濟明確為社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分〔5〕參見《中華人民共和國憲法修正案》（1999年）第16條。，非公有制經(jīng)濟的憲法地位發(fā)生了巨大變化。這意味著，非公有制經(jīng)濟可以與公有制經(jīng)濟平等地參與市場競爭，其權(quán)利與公有制經(jīng)濟一樣受憲法和法律的平等保護。但在刑事立法方面，對非公有制經(jīng)濟，特別是民營經(jīng)濟、民營企業(yè)的保護與對公有制經(jīng)濟和國有企業(yè)的保護相比，整體上還存在一定的失衡。一是在立法層面，對公有制經(jīng)濟和國有企業(yè)的保護力度大于民營經(jīng)濟和民營企業(yè)。如在《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪中，設(shè)定的專門強化對國有企業(yè)保護的罪名有六項，分別是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪。這些罪名的設(shè)置，對防范打擊國有企業(yè)工作人員侵害企業(yè)利益起到了至關(guān)重要的作用，而對在民營企業(yè)發(fā)生的類似侵犯企業(yè)利益的行為，卻無法得到入罪打擊。二是對性質(zhì)相近行為的懲處存在較大差異。如同樣利用自身職務(wù)便利，收受賄賂、非法占有企業(yè)財產(chǎn)和非法挪用企業(yè)資金的行為，因為企業(yè)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)不同，在罪名設(shè)定和刑罰懲治上存在較大差異。如對國有企業(yè)分別成立受賄罪、貪污罪和挪用公款罪，而對民營企業(yè)則分別成立非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。由于相關(guān)罪名的法定刑間存在明顯差異，對國有企業(yè)人員的處刑均明顯重于民營企業(yè)人員，使得整體上民營企業(yè)處于相對弱保護的狀態(tài)。

2.刑事司法不當(dāng)介入民營經(jīng)濟領(lǐng)域的情況時有發(fā)生

伴隨著市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，民營企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中所涉及的刑事、行政和民事法律關(guān)系相互交織，各類法律關(guān)系間的界限日益模糊。當(dāng)前，民營企業(yè)、民營企業(yè)家犯罪亦呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，罪名主要集中于破壞社會主義市場經(jīng)濟類犯罪，一方面體現(xiàn)出刑事司法對于維護、保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展起到了積極的促進和保障作用，但另一方面也蘊含著刑事司法不當(dāng)介入民營經(jīng)濟，不當(dāng)干擾民營企業(yè)正常市場經(jīng)濟活動，影響民營經(jīng)濟健康發(fā)展的巨大風(fēng)險。特別是在國家對經(jīng)濟社會從管理到治理的轉(zhuǎn)型過程中，刑事司法以其特有的最嚴厲剛性，成為化解社會矛盾的重要工具，導(dǎo)致過度倚重刑法調(diào)整，忽視其他治理手段的情況時有發(fā)生，為刑法不當(dāng)介入市場經(jīng)濟、民營經(jīng)濟提供了外在策源。同時，受立法技術(shù)和客觀條件所限，在破壞社會主義市場經(jīng)濟犯罪中，為最大限度地涵蓋犯罪行為特征，部分罪名在罪狀表述上也多采取明文列舉加含義相對模糊的兜底性條款相結(jié)合的方式進行規(guī)定，導(dǎo)致罪名適用條件具有很大的延展性和擴張性，罪與非罪的界限模糊。個別司法人員存在的“有罪推定”思維慣性，使得作為民營經(jīng)濟代表的民營企業(yè)家受到刑事追究的風(fēng)險處于高位，成為導(dǎo)致刑事司法不當(dāng)介入民營經(jīng)濟領(lǐng)域的內(nèi)在動因。更有部分當(dāng)事人，出于一己私利，希望借助刑法的強制力來解決自己與他人的經(jīng)濟糾紛，惡意將一般民事糾紛引入刑事程序，也進一步加劇了刑事司法對市場經(jīng)濟、民營經(jīng)濟領(lǐng)域的不當(dāng)介入。

3.依賴刑事政策進行局部修補完善的力度明顯不足

1993年，黨的十四屆三中全會通過《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，首次明確強調(diào)了國家要為各種所有制經(jīng)濟平等參與市場競爭創(chuàng)造條件，對各類企業(yè)一視同仁。此后，在黨的十八大報告（2012年）、中共中央《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013年）、中共中央、國務(wù)院《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》（2016年）、中共中央《關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（2019年）等文件中，均對非公有制經(jīng)濟和產(chǎn)權(quán)的平等保護做出了明晰的政策表述?！蛾P(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》對完善產(chǎn)權(quán)保護制度，推進產(chǎn)權(quán)保護法治化工作進行了相關(guān)部署，其中特別提到“加大對非公有財產(chǎn)的刑法保護力度?！?。在刑事法治需保持相對穩(wěn)定的理念下，以刑事政策彌補刑法實施中的空白或缺失，成為強化民營經(jīng)濟刑事保障的重要選擇。為深入貫徹落實中央相關(guān)工作部署，最高人民法院、最高人民檢察院先后發(fā)布了《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》《關(guān)于充分履行檢察職能加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》等，從司法層面制定了保護包括民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的司法機制。最高人民法院還在《關(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023）》中明確提出：“健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護制度，研究完善產(chǎn)權(quán)司法保護政策，堅決防止將經(jīng)濟糾紛當(dāng)作犯罪處理，堅決防止將民事責(zé)任變?yōu)樾淌仑?zé)任。”。最高人民法院、最高人民檢察院也不斷增強對一線辦案工作的實踐指導(dǎo)，要求司法機關(guān)在個案辦理中充分運用好相關(guān)刑事司法政策，著力提升對民營經(jīng)濟、民營企業(yè)家的刑事司法保護力度。如對涉案財產(chǎn)必須嚴格規(guī)范處置，對涉案企業(yè)和人員的合法權(quán)益必須嚴格依法維護，辦案過程要最大限度地降低對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的不利影響?！?〕參見徐日丹：《完善產(chǎn)權(quán)保護法律條款》，載《檢察日報》2018年3月15日，第5版；參見時延安、史蔚：《涉刑事案件企業(yè)的救助保護模式》，載《人民檢察》2018年第17期，第10頁。但由于刑事政策的貫徹落實在個案辦理過程中往往具有彈性，導(dǎo)致實踐層面只能實現(xiàn)對民營經(jīng)濟刑事保護工作的局部修補，尚不能全面推動保護不足、保護失衡等問題的根本化解。

4.對涉民營企業(yè)犯罪訴源治理的制度性設(shè)計存在欠缺

黨的十八屆三中全會將以往的“社會管理”提升為“社會治理”，并提出了要創(chuàng)新社會治理方式的方略。中共中央《關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》進一步提出了“構(gòu)建系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運行有效的制度體系，加強系統(tǒng)治理、依法治理、綜合治理、源頭治理，把我國制度優(yōu)勢更好轉(zhuǎn)化為國家治理效能?！钡姆结槨?〕參見《〈中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定〉輔導(dǎo)讀本》，人民出版社2019年版，第5頁。。黨的十八屆四中全會明確提出了全面推進依法治國方略，提出全面推進依法治國的總目標(biāo)是建設(shè)社會主義法治國家。黨的十九大明確提出“支持民營企業(yè)發(fā)展，激發(fā)各類市場主體活力”，并把法治社會基本建成確立為到2035年基本實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化的重要目標(biāo)之一。由此，做好民營經(jīng)濟的法治保障體系構(gòu)建，無論是從社會治理角度，還是從促進市場經(jīng)濟發(fā)展角度，都是實現(xiàn)法治國家治理能力現(xiàn)代化和法治建設(shè)一體化的重要內(nèi)容，必須予以重視。進一步深化對涉民營企業(yè)、民營企業(yè)家犯罪的訴源治理，營造良好的法治化營商環(huán)境，強化民營經(jīng)濟的刑法保障，是民營經(jīng)濟法治保障中不可或缺的重要環(huán)節(jié)。但在現(xiàn)行刑事立法和刑事司法實踐中，對恢復(fù)性司法理念的貫徹落實還存在不足，重懲處、輕預(yù)防的問題還相對突出，還未將推動涉民營企業(yè)、民營企業(yè)家犯罪溯源治理的體制與機制擺在應(yīng)有位置。

5.個案中正當(dāng)程序的運用未得到充分保障

正當(dāng)程序，是指在公權(quán)力對相對方做出不利處分和裁決時，必須嚴格遵循程序理念，充分保障相對方或參與者的程序權(quán)利，限制和規(guī)范公權(quán)力的行使，防止公權(quán)力濫用。正當(dāng)程序原則有兩個基本功能：一是防止公權(quán)力濫用，遏制腐敗；二是任何人在受到公權(quán)力不利行為影響（特別是刑事處罰或其他制裁）時，有獲得告知、說明理由和提出申辯的程序權(quán)利?！?〕參見金一：《論刑事訴訟行為無效制度的完善》，遼寧大學(xué)2015年度碩士學(xué)位論文，第3頁；參見韓春暉：《如何堅持正當(dāng)程序原則》，載《學(xué)習(xí)時報》2020年8月12日，第2版。伴隨著實踐的發(fā)展，正當(dāng)程序的內(nèi)涵愈加豐滿，衍生出實體性的正當(dāng)程序和程序性的正當(dāng)程序。正當(dāng)程序不僅強調(diào)立法本身的公平，同時特別強調(diào)執(zhí)法公正。實踐中，在涉民營經(jīng)濟、民營企業(yè)和民營企業(yè)家刑事個案的辦理中，受主客觀因素影響，時常會出現(xiàn)侵犯企業(yè)財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營權(quán)以及企業(yè)家財產(chǎn)權(quán)等情況。例如，在案件偵查過程中，對涉案民營企業(yè)和民營企業(yè)家進行搜查，以及對相關(guān)財產(chǎn)進行查封、扣押和凍結(jié)時未嚴格遵守法律明確規(guī)定的程序，未能提供必要的程序保障，個別偵查和司法人員濫用權(quán)力對民營企業(yè)與民營企業(yè)家的財產(chǎn)進行混同追繳等，都給案件的依法辦理和維護民營經(jīng)濟、民營企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展帶來嚴重干擾。

（二）問題的主要成因

1.立法技術(shù)難以充分限縮刑法的不當(dāng)介入

我國《刑法》中存在著大量空白罪狀的罪名，需要結(jié)合前置性法律法規(guī)理解構(gòu)成要件?！?〕參見劉憲權(quán)：《涉民營企業(yè)犯罪案件的刑法適用》，載《法學(xué)雜志》2020年第3期，第31頁。實踐中，民營企業(yè)和民營企業(yè)家多發(fā)的犯罪主要集中于《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪所列的相關(guān)罪名，主要有集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪、非法經(jīng)營罪、走私普通貨物罪和生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪等。由于這些犯罪均為法定犯，構(gòu)罪與否實際伴隨前置行政法規(guī)的變化而變化。但基于刑法較之行政法更具有穩(wěn)定性，實踐中時常出現(xiàn)與行政法銜接出現(xiàn)脫節(jié)的情況。在刑事立法方面，為避免對刑法頻繁修正，及時調(diào)和相應(yīng)的法律沖突，在立法技術(shù)上通常會在前述罪名的罪狀表述以及司法解釋中采取設(shè)定相應(yīng)兜底性條款的方式。在個案辦理中，由于司法人員很難全面、正確掌握相應(yīng)立法目的和解釋意圖，導(dǎo)致對相關(guān)兜底性條款的適用范圍把握不準(zhǔn)，出現(xiàn)了脫離立法本意，僵化適用法條的情況，致使刑事公權(quán)不當(dāng)介入民事等私權(quán)領(lǐng)域，從而導(dǎo)致刑民關(guān)系混亂，罪與非罪界限模糊的情形。正如有觀點針對非法經(jīng)營罪所指出的，非法經(jīng)營罪的兜底條款沒有實現(xiàn)最大可能的明確性，事實上造成了非法經(jīng)營罪與一般違法經(jīng)營行為的界限模糊，處罰了不當(dāng)罰的行為，對罪刑法定的實質(zhì)合理性造成了沖擊?！?0〕參見周振杰：《民營經(jīng)濟刑法平等保護的體系化思考》，載《政法論叢》2019年第1期，第133頁。

2.刑事政策的功能發(fā)揮存在一定的局限性

刑事政策是國家刑事法律思想的外化表現(xiàn)，其根本宗旨是以抑制和預(yù)防犯罪為目標(biāo)，是指導(dǎo)刑事立法、刑事司法和其他相關(guān)社會活動的策略、方針和原則。就廣義而言，刑事政策包括刑事立法政策、刑事司法政策及刑事社會政策。就狹義而言，刑事政策是指以預(yù)防犯罪為宗旨，通過刑事立法政策和刑事司法政策的制定，運用刑法及有關(guān)制度打擊、控制和預(yù)防犯罪的政策。刑事政策本質(zhì)上是對社會利益的集中反映和體現(xiàn)，是對社會公共利益的調(diào)節(jié)與分配。〔11〕參見穆麗霞等：《刑法前沿問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第200頁。在我國，受刑事成文法立法形式所限，以刑事政策輔助刑事立法、司法工作的開展，對服務(wù)保障民營經(jīng)濟發(fā)展具有不言而喻的重要意義。但同時也必須清醒認識到，雖然大多數(shù)刑事政策具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，但刑事政策受國家基本制度和政策的影響也最為直接，在個案辦理的具體指導(dǎo)和可操作性方面存在諸多局限，如缺乏明確的落實評價方式和評價標(biāo)準(zhǔn)等。故如能及時將刑事政策固定轉(zhuǎn)化為相對應(yīng)的刑事法律，不僅可為個案辦理提供鮮明的立法指引，從而有利于案件的依法正確辦理，對于宏觀上更好地服務(wù)保障民營經(jīng)濟、民營企業(yè)的發(fā)展也將起到更大的促進作用。

3.以自然人為中心的刑罰懲治模式影響深厚

長期以來，我國刑法和刑罰體系設(shè)置一直是以自然人為中心和基礎(chǔ)而進行構(gòu)建。對自然人犯罪，主要應(yīng)對該自然人施以限制自由和對其財產(chǎn)的報應(yīng)性懲處，但在當(dāng)前市場經(jīng)濟環(huán)境下，民營企業(yè)、民營企業(yè)家所涉犯罪多以單位犯罪形式出現(xiàn)，且由于單位犯罪產(chǎn)生的原因和造成的損害遠比自然人的一般財產(chǎn)性犯罪和暴力犯罪復(fù)雜得多。而刑法和司法解釋對單位犯罪的界定，主要以相關(guān)行為是否體現(xiàn)單位意志、單位是否實際獲取利益為刑事追責(zé)的根據(jù)，在實際開展刑罰懲處時，又往往以對單位直接負責(zé)主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事追責(zé)為核心，導(dǎo)致單位參與刑事訴訟實質(zhì)上仍隨附于自然人訴訟，未能給予獨立的懲治體系構(gòu)建，造成了在實際處理上的混同。加之在刑法和刑事訴訟法體系設(shè)置中缺乏對單位犯罪的制度性補強措施，而涉罪單位因侵犯法益多為社會利益，不能或極少能與自然人一樣享受刑法、刑事訴訟法提供的救濟機制以及犯罪后接受矯正與救助的可能，從而導(dǎo)致實踐中對民營企業(yè)犯罪進行訴源治理存在較大困難。

4.不當(dāng)?shù)男淌滤痉ɡ砟钣绊懥藗€案公正的實現(xiàn)

刑事司法理念主要體現(xiàn)為司法人員在建立良好世界觀、價值觀基礎(chǔ)上，基于對法律的認知，在證據(jù)審查、事實認定、法律適用以及裁判審查中，理性地對刑事實體法和刑事訴訟法的精神要義進行貫徹落實，確保案件的辦理可以維護最大社會價值，更好地實現(xiàn)公平與正義。在刑事司法實踐中，受民營經(jīng)濟犯罪復(fù)雜性和專業(yè)性較強等因素的影響，個別司法人員在案件辦理過程中，刑事司法理念存在偏差，并未實質(zhì)摒棄有罪推定和重實體輕程序等觀念，未能充分考慮涉案民營企業(yè)經(jīng)營和發(fā)展的實際，以堅持所謂的依法辦案，將對“正當(dāng)程序”的運用轉(zhuǎn)變?yōu)樾问胶戏ǔ绦蛳碌膶嵸|(zhì)違法，影響了對民營經(jīng)濟與民營企業(yè)家涉法涉案行為的正確判斷。

二、對民營經(jīng)濟予以依法平等保護的內(nèi)涵和重大意義

（一）依法平等保護原則的內(nèi)涵

改革開放40多年來，我國民營經(jīng)濟從無到有，蓬勃發(fā)展，企業(yè)數(shù)量在市場主體中占比超過90%，并貢獻了50%以上的稅收，60%以上的國內(nèi)生產(chǎn)總值70%以上的技術(shù)創(chuàng)新成果，80%以上的城鎮(zhèn)勞動就業(yè)，已成為國家稅收的重要來源、技術(shù)創(chuàng)新的重要主體和創(chuàng)業(yè)就業(yè)的主要領(lǐng)域，〔12〕參見習(xí)近平：《在民營企業(yè)座談會上的講話》，載《人民日報》2018年11月2日，第2版。在促創(chuàng)新、增就業(yè)、穩(wěn)增長、保民生和國際市場開拓等方面發(fā)揮了不可替代的作用，是我國社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，已成為推動我國發(fā)展不可替代的力量。

改革開放以來，我國涉民營經(jīng)濟法律制度體系不斷發(fā)展完善。1988年憲法修正案第1條規(guī)定：“國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護私營經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益，對私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理?！?。自20世紀80年代，國家相繼制定或修改了民法、商法、經(jīng)濟法、行政法和刑法等多部部門法，涉民營經(jīng)濟法律制度逐步實現(xiàn)了系統(tǒng)化、科學(xué)化、現(xiàn)代化。

對民營經(jīng)濟保障的理論研究也在不斷深化。20世紀八九十年代，應(yīng)對民營經(jīng)濟予以公有制經(jīng)濟一樣平等保護的觀點和立場就已成為理論界共識。如有學(xué)者建議，應(yīng)通過司法解釋方式對侵吞私人企業(yè)財產(chǎn)、受賄造成私人企業(yè)財產(chǎn)損失、破壞私人企業(yè)生產(chǎn)等行為定罪量刑；有學(xué)者認為，應(yīng)將私營經(jīng)濟納入刑法保護范圍，使之與公有制經(jīng)濟一樣平等地受到刑法保護；擴大公民私人所有的合法財產(chǎn)的刑法保護范圍，在刑法分則設(shè)立侵占罪、非國家工作人員受賄罪，修改破壞集體生產(chǎn)罪等保護民營經(jīng)濟健康發(fā)展的罪名；〔13〕參見王勇：《商品經(jīng)濟新秩序和刑法的發(fā)展完善》，載《政治與法律》1989年第1期，第18頁；參見史有勇、王旺林：《私人企業(yè)刑法保護問題初探》，載《中國法學(xué)》1987年第5期，第47頁。有學(xué)者主張，應(yīng)樹立與社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)的刑法觀，對各種經(jīng)濟成分予以平等保護，而不以其是“公”或“私”為價值取向；〔14〕參見王學(xué)成：《略論市場經(jīng)濟條件下對私營經(jīng)濟的刑法調(diào)整》，載《社會科學(xué)家》1993年第6期，第61頁。有學(xué)者表示，平等原則是刑法保護合法權(quán)益的最基本原則，非公有制經(jīng)濟作為社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，其合法權(quán)利和利益應(yīng)得到與公有制經(jīng)濟一樣的平等保護?！?5〕參見王晨：《論市場經(jīng)濟體制下犯罪客體的重構(gòu)》，載《政法論壇》1996年第5期，第23-25頁。

市場經(jīng)濟呼喚平等競爭和平等的法律保護。21世紀以來，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的日趨成熟以及市場經(jīng)濟背景下法治觀念的發(fā)展，學(xué)界關(guān)于調(diào)整刑事法中不利于民營經(jīng)濟平等保護的呼聲越來越高，〔16〕參見張?zhí)旌纾骸墩摗葱谭ā祵?、非公有?jīng)濟的平等保護》，載《山西大學(xué)學(xué)報》2004年第3期，第93-96頁；參見李邦友：《對非公有制經(jīng)濟刑法平等保護的思考》，載《人民檢察》2006年第23期，第13頁；參見莫洪憲、郭玉川：《論刑法對非國有經(jīng)濟的保護——談平等保護與區(qū)別保護的沖突與協(xié)調(diào)》，載《湖北社會科學(xué)》2008年第2期，第135-137頁。圍繞刑法存在的對民營企業(yè)平等保護相對滯后的現(xiàn)狀〔17〕參見王秀梅：《民營企業(yè)平等保護意識的前置與刑法適用的滯后》，載《法律適用》2019第14期，第7-8頁。，有學(xué)者建議，刑事立法應(yīng)在“定罪”和“量刑”兩方面對公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟平等對待?！?8〕參見李?；郏骸缎谭☉?yīng)平等保護非公有制經(jīng)濟》，載《人民檢察》2006年第23期，第12頁。但受政治、經(jīng)濟和社會環(huán)境等多重因素的影響，對民營經(jīng)濟的刑法保障一直未能實現(xiàn)與對公有制經(jīng)濟保障的同步。如何強化對民營經(jīng)濟的刑法保障，實現(xiàn)與公有制經(jīng)濟的同等保護，成為司法理論與實務(wù)界長期關(guān)注的熱點。

（二）確立依法平等保護原則的意義

1.是在刑事法領(lǐng)域落實民營經(jīng)濟憲法地位的必然要求

憲法作為國家的根本大法，是國家經(jīng)濟社會發(fā)展的總綱領(lǐng)。在民事立法領(lǐng)域，為更好地貫徹落實憲法對非公有制經(jīng)濟與公有制經(jīng)濟予以平等保護的精神，全國人大和全國人大常委會先后制定出臺了《中小企業(yè)促進法》等兩百余部涉及促進與保障民營經(jīng)濟、民營企業(yè)發(fā)展的相關(guān)法律，為民事立法、民事司法領(lǐng)域強化對民營經(jīng)濟的平等保護提供了清晰遵循，構(gòu)建起了相對系統(tǒng)與全面的民事法律規(guī)范體系。反觀刑事立法與刑事司法，在對民營經(jīng)濟平等保護的法律體系構(gòu)建上還存在明顯不足。2022年4月10日，中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》，強調(diào)完善依法平等保護不同所有制經(jīng)濟制度，維護統(tǒng)一的公平競爭機制是強化市場基礎(chǔ)、突破制約經(jīng)濟循環(huán)障礙的關(guān)鍵舉措，對進一步強化民營經(jīng)濟、民營企業(yè)平等保護提出了具體要求。故對民營經(jīng)濟依法平等保護原則的確立，不僅對推動落實民營經(jīng)濟、民營企業(yè)全方位平等保護，促進國家經(jīng)濟發(fā)展具有重大的現(xiàn)實意義，也是在刑事法治領(lǐng)域貫徹落實民營經(jīng)濟憲法地位的必然要求。

2.是增強刑法與其他部門法規(guī)范協(xié)調(diào)的需要

“刑法作為社會關(guān)系最后的調(diào)整器，理應(yīng)與先期調(diào)整社會關(guān)系的其他法律保持一致，如果兩者出現(xiàn)嚴重的脫節(jié)，不僅影響到一國法律體系的內(nèi)在和諧，還會削弱作為法律體系總體目標(biāo)的服務(wù)功能?！薄?3〕參見王兆國2007年3月8日在第十屆全國人民代表大會第五次會議上《關(guān)于中華人民共和國物權(quán)法（草案）的說明》的講話。如我國《民法典》在物權(quán)編中明確規(guī)定了自然資源的國家所有權(quán)，在物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的規(guī)范上還明確了屬于國家所有的自然資源可以不用登記。同時，還規(guī)定國家所有的財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料等不動產(chǎn)和動產(chǎn)享有所有權(quán)。私人的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞。從《民法典》對公有物權(quán)和私有物權(quán)的確立和保護方式上看，無疑是基于更好促進我國基本經(jīng)濟制度的發(fā)展以及針對公有物權(quán)和私有物權(quán)在國民經(jīng)濟中的差異作用，而做了適度區(qū)分，而并非基于二者屬性的不同予以不平等對待，更不意味著在二者受到侵害時會受到不平等救濟。因此，在刑事法層面，對民營經(jīng)濟依法平等保護，亦不意味著是對公有制經(jīng)濟和民營經(jīng)濟予以不平等的對待，反而恰恰能與《民法典》等相關(guān)法律規(guī)范構(gòu)成協(xié)調(diào)統(tǒng)一的保護，更好地維護、促進我國的基本經(jīng)濟制度。

3.是為司法辦案實踐提供正確指引的關(guān)鍵

民營企業(yè)是民營經(jīng)濟的細胞，只有民營企業(yè)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展才能為民營經(jīng)濟的發(fā)展注入更多活力。隨著我國民營經(jīng)濟的快速發(fā)展，侵害民營企業(yè)利益的職務(wù)侵占、挪用資金、非國家工作人員受賄、侵犯商業(yè)秘密等犯罪與民營企業(yè)、民營企業(yè)家實施的非法集資、合同詐騙、虛開增值稅專用發(fā)票等犯罪均呈現(xiàn)多發(fā)態(tài)勢，在很大程度上影響了民營企業(yè)、民營經(jīng)濟的健康發(fā)展。2014年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于依法平等保護非公有制經(jīng)濟促進非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展的意見》指出：“堅持罪刑法定，確保無罪的非公有制經(jīng)濟主體不受刑事追究。準(zhǔn)確把握立法精神，正確適用法律和司法解釋，嚴格區(qū)分罪與非罪、犯罪與行政違法、犯罪與民商事糾紛。對非公有制經(jīng)濟主體在生產(chǎn)、經(jīng)營、融資活動中的創(chuàng)新性行為，要依法審慎對待，只要不違反法律和司法解釋的規(guī)定，不得以違法論處。違反有關(guān)規(guī)定，但尚不符合犯罪構(gòu)成條件的，不得以犯罪論處。在合同簽訂、履行過程中產(chǎn)生的爭議，如無確實、充分的證據(jù)證明行為人有非法占有目的，不得以合同詐騙罪論處”。該司法政策為司法實踐，特別是在辦案工作中依法平等保護民營經(jīng)濟提供了明確指引，取得了良好的社會反響。

4.是營造更優(yōu)法治化營商環(huán)境不可或缺的要素

確立對民營經(jīng)濟依法平等保護的原則，對于營造法治化營商環(huán)境具有不可或缺的重要意義。市場經(jīng)濟的本質(zhì)是競爭經(jīng)濟，不同市場主體或不同所有制經(jīng)濟形式在市場經(jīng)濟中共存的核心是通過競爭獲取資源，創(chuàng)造價值，并實現(xiàn)價值再分配，從而推動市場經(jīng)濟的循環(huán)發(fā)展。營商環(huán)境是經(jīng)濟社會發(fā)展的內(nèi)生變量，營商制度的完善程度對經(jīng)濟發(fā)展、就業(yè)和社會穩(wěn)定產(chǎn)生重大影響?！?4〕參見陽軍、劉鵬：《營商環(huán)境制度完善與路徑優(yōu)化：基于第三方視角》，載《重慶社會科學(xué)》2019年第2期，第35頁。習(xí)近平總書記在主持中央全面依法治國委員會第二次會議時強調(diào)“法治是最好的營商環(huán)境”，深刻揭示了法治與營商環(huán)境的關(guān)系。只有充分構(gòu)建起法治化營商環(huán)境，才能為各類市場主體和各類所有制經(jīng)濟形式平等參與競爭提供更有利條件，才能為各類市場主體和各類所有制經(jīng)濟形式創(chuàng)造更多價值、提供更充沛資源、提供更安全空間。法治化營商環(huán)境的建設(shè)，必須在法治軌道上有序推進。一方面，需要各類市場主體自覺地遵守現(xiàn)行法律規(guī)范；另一方面，也需要立法、司法機關(guān)在司法實踐中平等對待國有企業(yè)、集體企業(yè)和民營企業(yè)、個體企業(yè)，確保各類市場主體依法平等地參與競爭，依法平等地占有和使用資源，依法平等地進行價值再分配。

現(xiàn)有交流配網(wǎng)結(jié)構(gòu)存在網(wǎng)架結(jié)構(gòu)薄弱、動態(tài)無功不足及線路損耗較大等一系列問題，隨著更多的分布式能源的接入、微網(wǎng)的推廣，會導(dǎo)致電網(wǎng)電源的高度分散化。直流配網(wǎng)在未來的人口密集的城市供電將有極大的優(yōu)勢，可以減少無功補償設(shè)備的投資與占地面積、線路損耗、以及線路走廊占地面積等，其發(fā)展趨勢不言而喻。未來配電網(wǎng)的形態(tài)將是多個電壓等級構(gòu)成多層次環(huán)網(wǎng)狀、交直流混聯(lián)的架構(gòu)模式，以區(qū)域直流、交流環(huán)形母線為基本結(jié)構(gòu)單元，支持新能源、儲能接入和能量雙向流動。

5.是保障涉民營案件得到公正處斷的重要基石

依法平等保護原則的實踐指向是使涉民營案件得到公正處斷。涉民營經(jīng)濟、民營企業(yè)案件在刑事訴訟中，在程序上應(yīng)得到充分保障，在實體上其相關(guān)合法利益應(yīng)受到充分保護。對民營經(jīng)濟、民營企業(yè)予以依法平等的刑事保障不是抽象的概念，而是需要體現(xiàn)在一個個鮮活的案件之中。個案辦理的公正與否，不僅直接事關(guān)涉案企業(yè)的切身利益，也直接影響社會公眾，特別是廣大企業(yè)家群體對司法機關(guān)、司法體系、司法制度的信心。故在具體案件辦理過程中，確保實體公正和程序公正是這一目的實現(xiàn)的重要支撐，也是司法公正在案件裁判結(jié)果和審理過程中的直接體現(xiàn)。培根在《論司法》中提出，一次不公正的審判，好比污染了水源〔25〕參見［英］弗朗西斯·培根：《論司法》，載《培根論說文集》，水天同譯，商務(wù)印書館1987年版，第193頁。。由于涉民營經(jīng)濟、民營企業(yè)案件往往與社會經(jīng)濟生活高度關(guān)聯(lián)，案件刑民關(guān)系交錯，證據(jù)審查、事實認定和法律適用等多存在疑難復(fù)雜。這一方面對司法辦案人員的專業(yè)素養(yǎng)能力提出了更高要求，另一方面也需要司法人員在觀念上徹底摒棄有罪推定和重實體輕程序等錯誤認識，避免將對“正當(dāng)程序”的運用轉(zhuǎn)變?yōu)樾问胶戏ǔ绦蛳碌膶嵸|(zhì)違法行為。故在刑事立法、司法層面，確立對民營經(jīng)濟依法平等保護的原則，對于進一步引導(dǎo)一線司法辦案人員牢固樹立強化涉民營經(jīng)濟、民營企業(yè)案件實體公正、程序公正的意識具有重要意義，亦可為案件的依法公正處理和三個效果的有機統(tǒng)一奠定堅實基礎(chǔ)。

三、依法平等保護原則下民營經(jīng)濟刑法保障的實現(xiàn)路徑

推動民營經(jīng)濟刑事法治保障，既是司法理論研究問題，也是司法實踐問題。在具體實現(xiàn)路徑方面，既需要依托現(xiàn)行立法，也需要適度創(chuàng)新突破；既需要強化頂層設(shè)計，也需要推動基層探索先行?？梢詮囊韵聨讉€方面著力：

（一）在刑事立法層面加快確立兩項原則

1.充分維護民營經(jīng)濟發(fā)展原則

落實充分維護民營經(jīng)濟發(fā)展原則的核心要求，是在維護市場經(jīng)濟秩序的同時，應(yīng)盡可能地維護民營企業(yè)的發(fā)展?！?6〕參見時延安：《非公經(jīng)濟刑法保護應(yīng)遵循三項原則》，《檢察日報》2017年3月11日，第3版。首先，對民營企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中發(fā)生的各類糾紛，應(yīng)首先盡可能在民事法律范疇內(nèi)厘清相關(guān)是非曲直，依法定分止?fàn)帯梢酝ㄟ^民事途徑、民事手段化解的，絕不應(yīng)通過刑事手段加以干涉。否則，不僅嚴重干擾涉案民營企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動、侵害涉案民營企業(yè)合法利益，對市場經(jīng)濟秩序和法治秩序也將產(chǎn)生破壞。司法機關(guān)在案件辦理過程中，應(yīng)堅持充分維護民營經(jīng)濟發(fā)展原則，正確把握、厘清民事糾紛、一般行政違法和刑事犯罪的界限、個人犯罪與單位犯罪的界限，以及違法所得與企業(yè)合法財產(chǎn)的界限。在每一個執(zhí)法細節(jié)上都要貫徹謙抑審慎的法治精神，以恰當(dāng)?shù)奶幹檬侄位饧m紛，維護民營企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營。其次，對于實施犯罪的單位，在依法追究犯罪單位及其主管人員、直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的同時，應(yīng)盡可能采取措施提供便利，促進企業(yè)繼續(xù)發(fā)展，切實做到既除“除蟲”又“護花”〔27〕參見雷咸財：《隔時犯追訴時效問題研究》，鄭州大學(xué)2000年度碩士學(xué)位論文，第46-49頁。。雖然我國刑法為單位犯罪配置的懲罰類型只有罰金，但在實踐中，一旦某公司、企業(yè)被定罪，其生產(chǎn)、經(jīng)營活動就會遭遇極大困難。〔28〕參見時延安：《非公經(jīng)濟刑法保護應(yīng)遵循三項原則》，載《檢察日報》2017年3月11日，第3版。因此，在個案辦理中，平衡好依法嚴厲打擊民營企業(yè)經(jīng)濟犯罪與維護民營企業(yè)、民營經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系成為司法機關(guān)必須面對和解決的問題，一方面既要堅持嚴格依法辦案的底線，使涉罪企業(yè)受到應(yīng)有懲治；另一方面也從維護民營經(jīng)濟長遠發(fā)展的角度出發(fā)，最大限度地減少對企業(yè)正常經(jīng)營的負面影響。具體而言，在查辦與民營企業(yè)有關(guān)的刑事案件過程中，不要動輒對民營企業(yè)的資產(chǎn)、銀行賬戶、股權(quán)采取查封、扣押、凍結(jié)等手段，不要動輒對民營企業(yè)家限制人身自由，對確有必要的，也要以善意態(tài)度將對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的影響降低到最小，堅決杜絕“超案值”查封、凍結(jié)、扣押，并盡量采取“活查封”“債轉(zhuǎn)股”“取保候?qū)彙钡扔欣诿駹I經(jīng)濟發(fā)展的手段，盡量避免影響企業(yè)資金的正常流動，盡量保護民營企業(yè)的正常生產(chǎn)和經(jīng)營。再次，司法機關(guān)不能就案辦案，要從維護民營企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的角度出發(fā)，重視法律效果和社會效果的統(tǒng)一，在辦案同時加強與企業(yè)的溝通交流，督促和幫助民營企業(yè)建章立制，規(guī)范管理。同時，應(yīng)采取措施盡可能幫助企業(yè)挽回損失，走出困境，為下一步發(fā)展保留資源，在維護市場經(jīng)濟秩序的同時，盡可能地維護企業(yè)的經(jīng)營與民營經(jīng)濟的發(fā)展。〔29〕同上注。

2.尊重并依法保護民營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)原則

民營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)是所有權(quán)，它是民營企業(yè)投資者對企業(yè)的物權(quán)、債券、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等相關(guān)財產(chǎn)性權(quán)利享有的排他性的支配權(quán)，是民營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、生存發(fā)展的核心。任何對企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的非法侵害都可能會對企業(yè)造成嚴重打擊。企業(yè)財產(chǎn)權(quán)制度是社會主義市場經(jīng)濟的基石，保護企業(yè)財產(chǎn)權(quán)是堅持社會主義基本制度的必然要求。民營企業(yè)作為我國市場經(jīng)濟里最活躍、最具創(chuàng)造力的力量，尊重并依法保護民營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)，加強產(chǎn)權(quán)保護，是國家進行社會主義市場經(jīng)濟法治化建設(shè)的必然要求，也是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的必然要求。企業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護是國家層面做出的重要決策和部署。全面完善產(chǎn)權(quán)保護制度是一項系統(tǒng)性工程，刑事保障在其中發(fā)揮的作用不可或缺。在刑事司法層面，強化對民營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的刑法保護需在下列方面著力：首先，合理劃定民營企業(yè)的不規(guī)范經(jīng)營與犯罪的界限。這里的“不規(guī)范經(jīng)營”包括民營企業(yè)內(nèi)部管理的不規(guī)范，比如股東個人與企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)區(qū)分不明，也包括企業(yè)業(yè)務(wù)的創(chuàng)新行為對相關(guān)行政管理法規(guī)的突破，還包括經(jīng)營活動中的民事欺詐行為等。劃定不規(guī)范經(jīng)營和犯罪的界限，可以保障民營企業(yè)不被動輒啟動刑事程序，對依法保護民營企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)尤為重要。民營企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營融資活動中的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)行為，只要未違反刑事法律規(guī)定的，不得以犯罪論處；民營企業(yè)在經(jīng)營活動中存在的違法違規(guī)但尚不構(gòu)成犯罪的行為，不應(yīng)以犯罪論處；對法律界限不明、罪與非罪不清的，應(yīng)當(dāng)做出有利于被告人的處理。其次，運用刑法手段保障企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利免受非法侵害。對于惡意侵吞非公有制公司、企業(yè)財產(chǎn)的行為要予以堅決刑事打擊。同時，刑事司法機關(guān)應(yīng)加強對非公有制公司與企業(yè)無形財產(chǎn)權(quán)的保護?！?0〕參見時延安：《非公經(jīng)濟刑法保護應(yīng)遵循三項原則》，載《檢察日報》2017年3月11日，第3版。例如，當(dāng)前侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的犯罪行為多發(fā)，但由于該類行為的偵查取證、事實認定和法律適用相對復(fù)雜、疑難，進入刑事程序且最終予以刑事懲治的案件相對較少，而該類犯罪對被害民營企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動影響巨大，甚至?xí)o企業(yè)造成毀滅性打擊，司法機關(guān)應(yīng)予以特別重視，切實維護民營企業(yè)的合法權(quán)益。最后，在辦理涉民營企業(yè)案件中，應(yīng)特別重視和遵守程序規(guī)范化要求，以程序規(guī)范保障實體規(guī)范，對涉罪民營企業(yè)的財產(chǎn)嚴格依法查封、扣押、凍結(jié)，對查封、扣押、凍結(jié)后符合解封、解扣、解凍條件的要及時予以處理，絕不能超越法律的框架，隨意、任性、濫用權(quán)力。

（二）強化對刑法不當(dāng)介入民營經(jīng)濟領(lǐng)域的制約

1.進一步厘清行政違法和刑事司法的界限

刑法對于維護社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮著保障作用，但刑法是否真正具有規(guī)制市場經(jīng)濟行為的功能，在司法理論界存在不同認識。有觀點認為，根據(jù)美國立法和司法實踐，早在20世紀，美國就通過創(chuàng)設(shè)大量的行政機關(guān)、出臺大量的規(guī)制性法律來規(guī)制公司行為，并在進入70年代后越來越依靠刑事懲罰手段，這顯示出刑法對于規(guī)制市場行為具有極強的功能。但同時亦有觀點，過于強化刑法對市場經(jīng)濟行為的保障功能，極易導(dǎo)致大量行政違法行為不當(dāng)進入刑事程序。而犯罪“既是一種社會危害事實，又是一種社會評價”〔31〕張遠煌：《犯罪學(xué)》（第2版），法律出版社2011年版，第235頁。，受我國歷史文化傳統(tǒng)影響，社會公眾往往會給予其與自然犯同等的否定性評價，從而可能制約市場經(jīng)濟活力，從根本上導(dǎo)致刑法喪失應(yīng)有的保障功能。基于此，為充分發(fā)揮刑法對市場經(jīng)濟的保障功能，特別是強化對民營經(jīng)濟的促進和發(fā)展，現(xiàn)階段應(yīng)注重充分厘清行政違法和行政司法的邊界，以行政手段對民營經(jīng)濟和民營企業(yè)家的經(jīng)營行為進行規(guī)制，從而提高相關(guān)案件進入刑事訴訟環(huán)節(jié)的門檻，確保刑事司法介入民營經(jīng)濟領(lǐng)域的正當(dāng)性和必要性。

2.進一步嚴格細化刑法介入民營經(jīng)濟的條件

如前所述，立法技術(shù)層面對于一些民營企業(yè)、民營企業(yè)家易發(fā)、多發(fā)罪名的入罪規(guī)定存在相對模糊問題，導(dǎo)致實踐中刑法不當(dāng)介入民營經(jīng)濟的案件時有發(fā)生。故有必要在充分尊重市場經(jīng)濟規(guī)律的前提下，從維護民營經(jīng)濟健康發(fā)展的客觀需要出發(fā)，針對相應(yīng)罪名，以司法解釋的形式進一步予以嚴格解釋或采取程序性層報審批方式，細化刑法介入民營經(jīng)濟領(lǐng)域的條件。應(yīng)加強案件質(zhì)量管控，幫助一線司法人員在案件辦理過程中準(zhǔn)確把握構(gòu)罪要件的精神實質(zhì)，在對行為違法性進行判斷時，應(yīng)充分考量相應(yīng)的違法性阻卻事由，將可以通過行政途徑、行政處罰予以規(guī)制的行為嚴格排除在刑事打擊和懲治范圍之外，強化對民營市場主體行為的行政性約束，擺脫當(dāng)前國家在保障、維護民營經(jīng)濟發(fā)展完善過程中過度依賴刑法調(diào)整的情形。需進一步指出的是，在一些新興領(lǐng)域，民營企業(yè)、民營企業(yè)家往往具有更強的敏感性，相關(guān)經(jīng)營行為可能與現(xiàn)行法律規(guī)定存在一定沖突，實踐中要審慎予以甄別，不應(yīng)讓刑法過早介入。立法和司法者均應(yīng)秉持寬容審慎態(tài)度，將其讓位于行政法進行先行規(guī)制，衡量好刑法機制與行政法機制的順序與比例關(guān)系。

（三）推動涉民營經(jīng)濟刑事政策的全方位落實

1.不斷增強與刑法的協(xié)調(diào)性和融合性

刑事政策作為國家以預(yù)防和壓制犯罪為目的而制定的犯罪控制規(guī)則，其本身內(nèi)含一定的制度規(guī)范。但與其他社會制度規(guī)范相比，刑事政策的實施又具有其內(nèi)在的獨特性。一是一項刑事政策的制定與實施在一定時間或空間上惠及的主體存在特定性。二是刑事政策適用的總體成果往往需要較長時期才得以顯現(xiàn)。故在制定刑事政策時，必須注意其是否具有普適性，必須更加重視保障刑事政策實施的機制建設(shè)。這成為判斷刑事政策是否有效實施，是否應(yīng)得到普遍貫徹的重要標(biāo)志。刑事政策由中央層面制定后，需由各級司法機關(guān)予以具體落實適用，而在具體適用過程中，基于刑事政策內(nèi)在的不完全性、模糊性以及中央司法機關(guān)與地方各級司法機關(guān)之間的離散性，會導(dǎo)致刑事政策在實踐中存在偏離制定目的、走樣變形的問題。所以在當(dāng)前服務(wù)保障民營經(jīng)濟發(fā)展過程中，在中央和兩高出臺諸多惠及民營經(jīng)濟發(fā)展的刑事政策情況下，可采取指導(dǎo)性案例等形式，及時將相關(guān)刑事政策的具體適用規(guī)則進行固定，以增強刑事政策與刑法的協(xié)調(diào)性和融合性。必要時，需及時將刑事政策進行立法轉(zhuǎn)化，從而確保刑事政策為服務(wù)保障民營經(jīng)濟發(fā)展提供有力支撐。

2.充分利用好刑事政策的柔性空間

根據(jù)維護社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的具體需要，強化對刑事政策的嚴格落實，一方面是為了打擊、懲治和規(guī)范相關(guān)違法犯罪，維護良好市場環(huán)境，促進民營經(jīng)濟、民營企業(yè)家健康發(fā)展；另一方面也因刑事政策與當(dāng)下公共需求和政治需求的密切關(guān)聯(lián)，具有及時調(diào)整的便利性，能夠展現(xiàn)出刑法規(guī)則所不具備的相對柔性空間。具體而言，主要是要充分考慮民營經(jīng)濟、民營企業(yè)發(fā)展和內(nèi)部治理的實際情況，利用刑事政策，適當(dāng)降低民營企業(yè)、民營企業(yè)家的“原罪”風(fēng)險，適當(dāng)增加民營企業(yè)家入罪后的救濟途徑，從而更好地增強民營市場主體的信心和活力。如對于民營企業(yè)融資難，相關(guān)犯罪高發(fā)、多發(fā)的實際，進一步利用刑事政策適當(dāng)放寬相應(yīng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)；對于在國家稅制改革不斷深化的背景下，就利用虛開增值稅專用發(fā)票罪逃稅與一般逃稅罪的分野關(guān)系等，都可以成為刑事政策落實細化的重點。另外，在全面適應(yīng)法定減輕、從輕情節(jié)沖突的基礎(chǔ)上，應(yīng)進一步針對民營經(jīng)濟和民營企業(yè)家的特點，如特定受損法益得到及時修復(fù)，可探索適當(dāng)降低刑罰力度等救濟途徑，從而最大限度地消減社會矛盾，維護社會經(jīng)濟的平穩(wěn)運行。

（四）積極推動對涉民營經(jīng)濟犯罪的溯源治理

1.全面構(gòu)建以合規(guī)為核心的涉企犯罪溯源治理

我國民營企業(yè)與民營企業(yè)家之間存在極強的依附關(guān)系。在刑事案件辦理過程中，民營企業(yè)的生存和發(fā)展，不僅事關(guān)民營企業(yè)家，也涉及企業(yè)員工和上下游關(guān)聯(lián)企業(yè)，〔32〕參見時延安、敖博：《民營經(jīng)濟刑事法制保護的政策目標(biāo)及實現(xiàn)》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2021年第4期，第86-98頁。乃至所處的整個行業(yè)的發(fā)展。針對民營企業(yè)這一特殊社會經(jīng)濟體，特殊的法律擬制人如何在刑事訴訟過程中對確有幫扶必要的企業(yè)建立“止損”機制，如何通過對刑法、刑事訴訟法的完善，兼顧實現(xiàn)追訴犯罪目的與幫助涉案民營企業(yè)獲得新生，成為當(dāng)前不可回避的問題。近年來，檢察機關(guān)著力探索推進企業(yè)合規(guī)試點工作，以涉罪企業(yè)認罪認罰，積極挽回給國家、他人造成的損害后果為前提，幫助企業(yè)完善公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，推動對民營企業(yè)犯罪的溯源治理，進而給予涉罪企業(yè)在刑罰上的正向激勵，取得了良好成效。進一步推動企業(yè)合規(guī)工作的開展，樹立“懲”“治”并重，以“治”為主的涉企犯罪溯源治理新理念，綜合運用司法政策、創(chuàng)新司法手段，對涉罪企業(yè)進行司法科學(xué)診療，讓帶病企業(yè)通過合規(guī)建設(shè)實現(xiàn)“司法康復(fù)”，可有效激發(fā)市場主體活力。目前，在刑法、刑事訴訟法上缺乏對企業(yè)合規(guī)的系統(tǒng)性設(shè)計與規(guī)制，有必要予以及時完善。具體而言，一方面應(yīng)盡快將企業(yè)合規(guī)確立為法定制度，賦予檢察機關(guān)相應(yīng)的工作職權(quán)，確保改革試點工作的合法性和可持續(xù)性；另一方面應(yīng)以適當(dāng)方式，盡快明確企業(yè)合規(guī)與刑事訴訟程序的銜接機制，為合規(guī)工作的順利開展提供有力的制度保障，從而在根本上消減民營企業(yè)、民營企業(yè)家的犯罪隱患。

2.積極推動建立對違法與犯罪民營企業(yè)的托管機制

我國刑法第三十一條規(guī)定，“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”由此確立了我國對單位犯罪的懲處實行雙罰制。由于對涉罪企業(yè)僅判處罰金，沒有限制或剝奪單位的其他權(quán)利，故單位實際并未喪失經(jīng)營主體資格，依然可以開展相關(guān)經(jīng)營活動。但在現(xiàn)實層面，一旦企業(yè)負責(zé)人被追究刑事責(zé)任判處實刑，則企業(yè)實際很快就會陷入經(jīng)營停滯、資金鏈斷裂等窘境。故在對民營企業(yè)家必須予以刑事追責(zé)的情況下，適時探索建立涉刑民營企業(yè)的托管制度，促進刑事治理與公司自治的有機結(jié)合，不僅有利于實現(xiàn)企業(yè)法人與企業(yè)家自然人的區(qū)分，也能更好地從制度層面強化對民營經(jīng)濟和民營企業(yè)的危機應(yīng)對機制的供給。

（五）不斷提升對刑事正當(dāng)程序的理念認同和制度保障

1.著力提升對刑事正當(dāng)程序的理念認同

1996年、2012年和2018年《刑事訴訟法》進行了三次修正，使正當(dāng)程序理念得以普遍接受，其重要性也受到廣泛重視。針對在辦理涉民營企業(yè)和民營企業(yè)家案件中，個別司法辦案人員相應(yīng)理念缺失的問題，應(yīng)著重從兩個方面加以強化：一是深化對刑事正當(dāng)程序重要意義的認識。刑事正當(dāng)程序?qū)Π讣淌鲁绦虻囊?guī)制，對確保案件偵查、審查起訴和審判的順利進行起著至關(guān)重要的作用，是案件實體得以公正裁決的基礎(chǔ)。通過確認公安司法機關(guān)的權(quán)力和犯罪嫌疑人、被告人的程序性權(quán)利，合理劃定了刑罰權(quán)的邊界。任何對刑事正當(dāng)程序的違反和破壞，都將對案件的依法正確辦理產(chǎn)生實質(zhì)性破壞，不被法律所允許。二是切實將實體性正當(dāng)程序與程序性正當(dāng)程序并重。實體性正當(dāng)程序要求任何一項涉及剝奪公民自由和財產(chǎn)的法律，都應(yīng)當(dāng)符合公平、正義、理性等理念。而程序性正當(dāng)程序要求解決利益爭端的法律程序都必須是公正與合理的。二者對于維護裁判的實體公正、保障當(dāng)事人合法權(quán)利以及訴訟的順利進行都具有價值，必須予以同等對待。

2.強化對涉民營刑事正當(dāng)程序的制度保障

刑事正當(dāng)程序的制度保障設(shè)計的核心應(yīng)圍繞刑事正當(dāng)程序的目的而展開。具體應(yīng)做好以下兩方面工作：一是要通過制度設(shè)計賦予犯罪嫌疑人、被告人和辯護人對非正當(dāng)程序的抗辯。應(yīng)依循程序性正當(dāng)程序的基本原理，強化對刑事司法實踐中相關(guān)做法是否符合現(xiàn)行法律規(guī)定的審查，形成對偵查權(quán)、審查起訴權(quán)、審判權(quán)行使的合理控制；二是要通過制度設(shè)計強化對可能遭受侵犯或已經(jīng)遭受侵犯權(quán)利的救濟保障。要依循實體性正當(dāng)程序的基本原理，在現(xiàn)行刑事訴訟權(quán)利保障的基礎(chǔ)上，進一步強化對民營企業(yè)及民營企業(yè)家特定經(jīng)營、財產(chǎn)性利益的權(quán)利保障，特別是要充分考慮民營企業(yè)單位犯罪的特殊性，合理構(gòu)建相應(yīng)的程序性規(guī)范和機制，實現(xiàn)懲治單位犯罪與保護涉案單位合法權(quán)益的有機統(tǒng)一。

四、結(jié)語

民營經(jīng)濟的出現(xiàn)與發(fā)展為社會主義市場經(jīng)濟創(chuàng)造了更多元、更具競爭活力的環(huán)境。民營經(jīng)濟與公有制經(jīng)濟之間不存在相互對立和此消彼長關(guān)系，二者的融合發(fā)展正成為新時代中國特色社會主義市場經(jīng)濟的新趨勢。實現(xiàn)對民營經(jīng)濟與公有制經(jīng)濟的平等保護，既是我國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實需要，也是我國社會主義法治建設(shè)的必然要求。伴隨著對民營經(jīng)濟平等保護相關(guān)理論研究的深入和相關(guān)立法、司法活動的實踐發(fā)展，相應(yīng)法律規(guī)范體系正在不斷完善。刑事法作為其中的重要組成部分，具有同樣的目標(biāo)取向和價值遵循。需正視的是，在強化刑事法對民營經(jīng)濟平等保護過程中，必須注意保持相關(guān)立法、司法與經(jīng)濟社會發(fā)展的同步性和協(xié)調(diào)性，以更好地推動刑事立法和司法實踐對民營經(jīng)濟的保護，更好地促進和保障民營經(jīng)濟行穩(wěn)致遠與高水平健康發(fā)展。