文/儲云鶴 編輯/韓英彤

對于信用證業(yè)務(wù)而言，制裁免責條款的使用已經(jīng)成為一個頗具爭議的問題，銀行在審慎使用這一條款的同時，應(yīng)不斷加強自身反洗錢和制裁合規(guī)建設(shè)來面對日益復雜的國際貿(mào)易環(huán)境。

當前，國際關(guān)系形勢瞬息萬變，國際制裁政策涉及的事項多變且復雜，特別是美國海外資產(chǎn)控制辦公室（OFAC）制裁在不斷擴大范圍、加大力度。因此，銀行在處理國際業(yè)務(wù)時將“制裁合規(guī)風險”提升到了前所未有的高度。

制裁是聯(lián)合國等國際組織、國家或地區(qū)政府為打擊洗錢、恐怖及恐怖融資、大規(guī)模殺傷性武器擴散及擴散融資等，或為其他政治、外交目的，對特定國家或地區(qū)、實體、個人或行為，采取的資產(chǎn)凍結(jié)、貿(mào)易禁止、經(jīng)濟和金融限制、武器禁運等強制性或懲罰性措施。國際制裁包括聯(lián)合國制裁、歐盟制裁、美國OFAC制裁。我國也頒布了一系列反洗錢反恐怖融資相關(guān)法規(guī)。制裁合規(guī)風險為因疏忽或處理不當導致違反制裁相關(guān)的法律法規(guī)或監(jiān)管規(guī)定，對銀行的聲譽及業(yè)務(wù)造成負面影響的潛在可能。

信用證作為國際貿(mào)易融資活動中最為常見的結(jié)算方式，在日趨嚴格的制裁形勢中不可避免地受到了沖擊與影響。為了規(guī)避制裁合規(guī)風險，銀行在信用證業(yè)務(wù)中引入制裁免責條款或聲明的現(xiàn)象越來越普遍，采取這一行為的銀行也從開證行逐漸延伸至通知行、交單行等各個交易相關(guān)方。筆者將以在信用證業(yè)務(wù)過程中遇到的制裁免責條款為例來探討其對信用證業(yè)務(wù)產(chǎn)生的影響。

信用證業(yè)務(wù)中遇到的制裁免責案例

一些銀行認為，在信用證中加入制裁免責條款可以降低開證行的風險、掌握主動權(quán)。帶有“免責條款”的信用證對于指定銀行來說也具有提示議付風險的作用。無論是開證行還是交單行、保兌行等相關(guān)方，只要聲明了制裁免責就可防范因客戶的業(yè)務(wù)受制裁而卷入糾紛，切實保護銀行利益。一旦發(fā)生問題，銀行可憑借免責聲明全身而退。

案例1：信用證特條中加入制裁免責條款

信用證開出后通知行隨即來報告知根據(jù)其內(nèi)部規(guī)定要求刪除下述條款，開證行未同意，故信用證未做任何修改。后續(xù)交單、付款等業(yè)務(wù)正常開展。具體條款為“該筆交易的各相關(guān)方需知曉：銀行可能無法處理涉及被制裁的國家、地區(qū)、實體或個人的交易。禁止運輸、轉(zhuǎn)運、運至，發(fā)運或經(jīng)過全面制裁的國家或地區(qū)。此類國家或地區(qū)的任何一方（包括船只的旗幟、擁有者或經(jīng)營者）不得以任何形式參與該交易。如果其或任何其他人因交易結(jié)果或?qū)嶋H或可能違反此類制裁規(guī)定而未能或延遲執(zhí)行交易或披露信息，我行不承擔任何責任?！?/p>

案例2：通知行排除受制裁國家/地區(qū)

開證行開立一筆信用證，44E場次裝運港口欄位規(guī)定為“歐洲任意港口（ANY EUROPEAN PORTS）”，通知行來報明確44E的范圍：

“請知悉44E場次中的‘歐洲任意港口’不包括位于美國、歐盟和聯(lián)合國制裁國家或地區(qū)的港口?！?/p>

案例3：通知行通知信用證后發(fā)來制裁免責報文

開證行開立信用證，通知行收到信用證并通知給受益人后，向開證行發(fā)送制裁免責報文：“該筆交易的各相關(guān)方需知曉：銀行可能無法處理涉及被聯(lián)合國、美國、歐盟、英國或其他相關(guān)的政府/監(jiān)管機構(gòu)制裁的國家、地區(qū)、實體、船只或個人的交易。如果其或任何其他人因交易結(jié)果或?qū)嶋H或可能違反此類制裁規(guī)定而未能或延遲執(zhí)行交易或披露信息，我行不承擔任何責任?！?/p>

案例4：交單面函中含有制裁免責條款

開證行收到一筆信用證交單，其中交單行的面函印就如下條款：“對于任何違反國際制裁監(jiān)管政策或法律法規(guī)的單據(jù)和交易我行不予處理?！?/p>

國際商會對制裁免責條款的態(tài)度

信用證業(yè)務(wù)通常涉及多個跨境主體，每個主體要遵守各自不同的管轄法律和制裁制度，這樣一來銀行在國際商會規(guī)則下履行職責的能力就會受到限制，也可能會面臨不同甚至是相互沖突的監(jiān)管要求。因此，越來越多的銀行通過制定“內(nèi)部政策”來規(guī)避這方面的法律風險，也有一些銀行選擇在業(yè)務(wù)中使用制裁免責條款?；谶@種情況，國際商會銀行委員會為表明其態(tài)度與立場，在2014年發(fā)布了《國際商會關(guān)于使用制裁條款的指導文件》（以下簡稱《指導文件》），并于2020年發(fā)布補充附錄。

《指導意見》認為，在遵循國際商會規(guī)則的貿(mào)易金融工具中，不應(yīng)常規(guī)性使用制裁條款。制裁法規(guī)的效力高于國際商會規(guī)則，加入制裁條款在多數(shù)情況下是非必要的，并可能會導致爭議。特別是當信用證的制裁免責條款允許開證行根據(jù)其內(nèi)部政策來決定是否承付，超出法律或監(jiān)管的相關(guān)要求時，就會動搖信用證獨立性的根基。即使加入制裁條款，應(yīng)措辭明確，以限制性的僅根據(jù)適用于該銀行的強制性法律來起草，不應(yīng)超過此范圍，并且只有在與相關(guān)交易中的客戶和交易對手進行協(xié)商后，才應(yīng)考慮制裁條款。

可見，國際商會是不鼓勵在信用證業(yè)務(wù)中使用制裁免責條例的，并希望此類條款只是起到提供信息或者給予風險提示的作用。同時，制裁條款的使用不應(yīng)影響信用證的獨立性和不可撤銷性，不應(yīng)影響信用證作為付款工具的功能。

關(guān)于信用證業(yè)務(wù)中使用制裁條款的探討

基于實務(wù)中遇到的案例以及對國際商會指導文件的理解，筆者對于信用證業(yè)務(wù)中制裁條款有以下幾點思考：

第一，從制裁法律的強制性來看，國際慣例是根據(jù)長期實踐中逐步形成的習慣做法和共識而制訂的規(guī)則，它不是法律，不具有普遍的法律約束力。信用證是遵循國際慣例指導的一種契約性文件。反洗錢、反恐怖融資和制裁法律法規(guī)屬于法律范疇，對其所能管轄的銀行具有強制約束力，效力高于國際慣例，是銀行必須遵照執(zhí)行的，銀行處理信用證業(yè)務(wù)的所有行為都受相關(guān)法律架的約束。當兩者發(fā)生沖突時，法律法規(guī)的效力是高于國際慣例的。因此，即使不單獨列明制裁免責條款，銀行仍有權(quán)拒絕違反制裁法規(guī)的業(yè)務(wù)。

第二，從信用證的獨立性來看，根據(jù)國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP），“信用證指一項不可撤銷的安排。銀行處理的是單據(jù)，而不是單據(jù)可能涉及的貨物、服務(wù)或履約行為”。信用證是開證行有條件的付款承諾，只要單據(jù)本身構(gòu)成相符交單，開證行就必須承付。制裁免責條款是非單據(jù)化條款，銀行根據(jù)自己的判斷決定相關(guān)業(yè)務(wù)是否違反制裁法律，開證行的承付條件在“相符交單”的基礎(chǔ)上又增加了“制裁合規(guī)”的要求。而且，制裁免責條款沒有國際標準，通常由銀行自行擬定，由于不同銀行的風險偏好存在差別，導致一些制裁免責條款的確切范圍很難把握，這就給開證行預留了自行裁決的空間。受這樣的條款制約，受益人即使提交了相符單據(jù)，也不能保證可以得到款項，信用證的獨立性受到損害。受益人可能因為制裁免責條款的存在而拒絕接受信用證，從而降低了信用證的可接受度。信用證業(yè)務(wù)的立足之本由此被動搖。

第三，從制裁免責條款的必要性來看，當開證行確定因制裁相關(guān)法律法規(guī)要求無法對相符單據(jù)履行承付責任，可以直接依據(jù)具體的適用制裁相關(guān)法律法規(guī)或監(jiān)管規(guī)定拒絕處理業(yè)務(wù)。對通知行來說，UCP賦予了其可以選擇不通知信用證的權(quán)利，收到信用證后，如果認為該證違反了制裁法規(guī)并面臨合規(guī)方面的風險，通知行可以拒絕通知信用證。被指定銀行決定不接受指定的行為同樣被UCP認可?？傊?，處理信用證業(yè)務(wù)的相關(guān)銀行在遇到涉及制裁合規(guī)問題的業(yè)務(wù)時，可以依據(jù)法律或在慣例的范疇內(nèi)選擇退出業(yè)務(wù)，不必依賴于加入制裁免責條款的方式。

對信用證業(yè)務(wù)防范制裁合規(guī)風險的建議

隨著國際反洗錢和制裁形勢日益嚴峻，外界環(huán)境的影響給信用證業(yè)務(wù)帶來很多不確定性，這些不確定性也影響著信用證的獨立性，進而不斷撼動信用證作為結(jié)算和融資工具的基石。越來越多的銀行為了規(guī)避風險選擇在信用證中引入制裁免責條款。引入此類條款是否能真正起到防范制裁合規(guī)風險的效果？筆者認為這類條款是否具備約束力、是否能夠起到“免責”的作用，還要視具體情況而定。相較于引入免責條款，加強內(nèi)控建設(shè)、建立健全風險防范機制才是銀行應(yīng)對制裁合規(guī)風險的重中之重。

為防范制裁合規(guī)風險，銀行首先應(yīng)成立專業(yè)的制裁合規(guī)管理團隊，培養(yǎng)合規(guī)管理專門人才，加強所有相關(guān)從業(yè)人員的風險防范意識，同時不斷優(yōu)化流程和系統(tǒng)以提升制裁因素的篩查甄別能力。其次，將合規(guī)審核工作前置化，防患于未然。在開立信用證或接受指定之前做好客戶和交易的盡職調(diào)查工作，詳細了解客戶的經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況、貿(mào)易背景、關(guān)聯(lián)公司、上下游交易對手、貨代信息、船運信息等多方面情況，并對客戶及其交易進行跟蹤關(guān)注一切可疑的變化。再次，銀行應(yīng)進一步完善銀行與客戶簽訂的合同，在文本中完善對制裁合規(guī)風險的規(guī)定和應(yīng)對措施，以維護銀行自身的利益。最后，當不得不在業(yè)務(wù)中引入制裁免責條款時，應(yīng)參考《指導意見》中的范本并由法律合規(guī)團隊對條款進行把關(guān)，避免條款超過法律法規(guī)的規(guī)定，使信用證的執(zhí)行陷入不可確定性。當含有此類條款的信用證在執(zhí)行中出現(xiàn)問題時，開證行應(yīng)及時、主動地與業(yè)務(wù)各相關(guān)方溝通協(xié)商并尋求最佳解決方案，力求將制裁因素對信用證獨立性的影響降到最低。

對于信用證業(yè)務(wù)而言，制裁免責條款的使用已經(jīng)成為一個頗具爭議的問題，銀行在審慎使用這一條款的同時，應(yīng)不斷加強自身反洗錢和制裁合規(guī)建設(shè)來面對日益復雜的國際貿(mào)易環(huán)境。