法源話語及對(duì)法治的意義

陳金釗

法律淵源（以下簡(jiǎn)稱法源）是來自西方的法學(xué)概念，主要語用范圍是法律實(shí)施過程。作為西方法學(xué)的敘事方式，法源話語的基本思維傾向，是主張適度擴(kuò)張法律的范圍，進(jìn)而將其他社會(huì)規(guī)范、價(jià)值、政策等附條件地推定為法律。從文化傳播的角度看，法源的概念、原理以及思維方式只存在于法學(xué)教學(xué)活動(dòng)中，對(duì)我國(guó)的法律實(shí)踐并沒有太大的影響，或者說是作為法學(xué)（主要是法理學(xué)）知識(shí)體系的組成部分而存在的。人們很少使用法源話語來描述或解釋法律的實(shí)施，也很少運(yùn)用法源思維來分析法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。在法律實(shí)施的諸環(huán)節(jié)，很多命題都與法源關(guān)系密切，但人們卻不善于運(yùn)用法源話語。比如“僅靠法律是不夠的”這種主張，不僅是強(qiáng)調(diào)法律多元，作為法學(xué)話語其實(shí)也是呼吁法源的出臺(tái)。與此相關(guān)的法源話語還包括情理法結(jié)合、價(jià)值入法、政策入法等。這些問題都可以納入法源研究，并在此基礎(chǔ)上論證中國(guó)法治的可能性和特殊性。雖然我們都知道，法律與其他規(guī)范的結(jié)合是中國(guó)法治建設(shè)的必由路徑，然而在如何結(jié)合的問題上卻需要找到恰當(dāng)?shù)姆椒?。人們?cè)诶碚撋虾蛯?shí)踐中都已經(jīng)習(xí)慣于問題導(dǎo)向的思維，所以會(huì)直接或者說自然地在法律與其他因素之間開展結(jié)合。為了避免在過度的辯思中貶損法治，就需要運(yùn)用法源話語來言說此類結(jié)合論，并保證在各種結(jié)合思維以后還屬于法治思維。

若拋開法源話語及思維方式，直接把法律與其他規(guī)范相結(jié)合，這樣做可能造成兩個(gè)方面的后果：一是制定法的權(quán)威式微；二是“法”的擴(kuò)張沒有限制。為了捍衛(wèi)法律的權(quán)威，防止法律范圍的任意擴(kuò)張，就需要運(yùn)用法源思維予以收縮，找到這些法律外因素進(jìn)入法律的“合法”路徑。進(jìn)而言之，我們對(duì)來自西方的法源概念、話語及思維也應(yīng)該本土化，以充分發(fā)揮對(duì)法治命題的證成功能。只有將情理法結(jié)合納入法源的范疇，并運(yùn)用法源思維予以合法化，才能在邏輯上證成法治。在法源概念、思維以及話語方式的本土化、中國(guó)化進(jìn)程中，我們需要注意到法源的中西差異：即在西方，法源是擴(kuò)張法律的思維，但在中國(guó)卻是限制法律擴(kuò)張的思維。

一、作為法學(xué)話語的法源為重塑法治之法提供理路

作為法學(xué)話語的法源是對(duì)中國(guó)學(xué)者接受西方法源的概括性描述。在20 世紀(jì)中國(guó)的法理學(xué)中，法源是法學(xué)知識(shí)體系的組成部分。只是很多人不知道，法源原理究竟有什么用處。后來才有學(xué)者體會(huì)到法源思維、法律方法等在中國(guó)的價(jià)值，其實(shí)是在辯思之中嵌入邏輯。法源的概念、原理以及思維方式的存在，與完善法律推理的前提關(guān)聯(lián)度很高。在法源話語或思維之中，既包括對(duì)法律辯證開放靈活的認(rèn)識(shí)，也包括對(duì)形式邏輯、法律推理的使用。如果說法律主要是由立法者制定和認(rèn)可的話，那么法源屬于從司法的角度（即在法律實(shí)施語境之中）認(rèn)定法律是什么，即從法律方法的角度看待司法之法。之所以把基于司法視角的法源稱為法學(xué)話語的法源，乃是因?yàn)槲鞣椒▽W(xué)之中的法源，多是從司法角度的描述，且只有站在司法立場(chǎng)上才能理解?？杉词故菑乃痉ㄒ暯浅霭l(fā)，也不能平息對(duì)法源的爭(zhēng)論。因?yàn)閷?duì)法源的爭(zhēng)鳴，多是關(guān)于法律是什么的繼續(xù)，而法律是什么是不可能停止?fàn)幷摰挠篮汶y題。

法學(xué)話語的法源即法源理論。法源理論認(rèn)為立法者創(chuàng)設(shè)的法律，對(duì)司法者來說僅是權(quán)威性法源；是司法者應(yīng)尊重的思維指引和行為依據(jù)，而非法律的全部。制定法不是法律人思維決策的唯一依據(jù)。在語境之中的司法者，會(huì)面對(duì)復(fù)雜多變的社會(huì)，因而在法律運(yùn)用中，解釋以及自由裁量不可缺少。法律實(shí)施其實(shí)是在對(duì)法律一般定義的基礎(chǔ)上，在具體語境中的再定義。再定義包括尊重法律一般性以及在語境中的靈活運(yùn)用。可靈活運(yùn)用也要有尺度。對(duì)法律的再定義也要有思維規(guī)則的限制，即準(zhǔn)確運(yùn)用法律方法。為限制過度靈活的法律運(yùn)用，在西方出現(xiàn)了擴(kuò)張法律范圍的法源話語及尋找理由為目標(biāo)的法律論證、價(jià)值衡量、目的解釋、社會(huì)學(xué)解釋等方法。而在中國(guó)則出現(xiàn)了各種各樣的結(jié)合論。作為法學(xué)話語的法源，可以解決結(jié)合論之后的法治“合法性”問題——使用法源概念、話語和思維等，把各種需要結(jié)合的法外因素可通過法律方法，以理由、論據(jù)等方式變成法源。法治的合法性，既可以來源于制定法，也可以來源于法源。制定法以及以外的其他規(guī)范都可以法源之名進(jìn)入法。當(dāng)然，其他社會(huì)因素進(jìn)入法律需要法律論證等方法的使用。在中國(guó)語境中之所以需要把各種結(jié)合論納入法源論，就是想把各種需結(jié)合的因素納入法的范疇，使其成為法治之法，進(jìn)而保障法治邏輯能夠推演下去。這是為什么要研究法源話語的主要原因，即為了限制中國(guó)語境下法律“勢(shì)力范圍”的過度擴(kuò)張。

（一）為什么有了法律，還需要法律淵源

法源最早出現(xiàn)在羅馬法學(xué)，不僅大陸法系，普通法系在形成過程中也接納了這一概念?！?〕參見彭中禮：《法律淵源論》，方志出版社2014 年版，第26 頁。法源能夠流傳千年不衰，是因?yàn)榉▽W(xué)描述司法過程以及法律運(yùn)用敘事的需要。講好法律或法治故事，離不開法源話語及思維方式。對(duì)法治命題或話語系統(tǒng)來說，法源話語的深層策略在于，把法律的“勢(shì)力范圍”控制在適度范圍內(nèi)——既不過于狹窄（局限于制定法）又不過于寬泛（即把規(guī)范都叫做法律）。盡管法源與法律關(guān)系密切，可是不能把法源等同于法律。法源范圍，既包括一般意義上的法律，也包括附條件地把其他規(guī)范、價(jià)值等視為法律。如果法源與法律同義，法源的概念、原理、思維就沒有存在的必要。當(dāng)然，法源也不能離法律太遠(yuǎn)，否則這一概念就喪失了敘說法律實(shí)踐的資格。之所以有了法律以后還需要法源，原因在于：

第一，雖然法律與法源有部分交叉，但兩者屬于不同的敘事方式，言說的內(nèi)容也不盡相同，因而不能相互替代。法律是由立法者制定和認(rèn)可的；基本內(nèi)容是規(guī)范與程序、權(quán)利和義務(wù)、職權(quán)和責(zé)任。法律語用與立法創(chuàng)制的規(guī)范關(guān)聯(lián)度較高。而法源則是包含法律在內(nèi)的更多規(guī)范形式。語用所指向的是法律運(yùn)用。關(guān)于法律的爭(zhēng)論多是本體論、價(jià)值論，即人們更多地關(guān)注法律背后的本質(zhì)利益、意志等。而關(guān)于法源的爭(zhēng)論，多與認(rèn)識(shí)論、方法論有關(guān)。從司法角度看，法源探究的是法律的表現(xiàn)形式以及法律發(fā)現(xiàn)的方法。作為思維方式，法源是對(duì)何種規(guī)范、價(jià)值、道理等可以法律化的探究，是司法語境中“法律是什么”研究的繼續(xù)。一般的法源理論，不屬于關(guān)于法律本體的探究，而屬于法律方法論的范疇。當(dāng)然，這不影響從本體與形式的角度概括法源。我國(guó)法理學(xué)多把法源認(rèn)定為法律的表現(xiàn)形式。然而并非所有的法律形式都是法源，只有那些能成為司法者等尋找具體法律的依據(jù)，才叫做法源。法源與法律表現(xiàn)形式不能等同。法源是立基于司法或關(guān)于法律運(yùn)用的概念。而作為法律表現(xiàn)形式的法源，是預(yù)先設(shè)定的法律素材，其本身與法律并無二致。

第二，法律具有強(qiáng)烈的行為規(guī)范屬性，而法源話語或思維主要是以勸說的方式來影響法律發(fā)現(xiàn)。法源理論決定了法律發(fā)現(xiàn)或法律檢索的大體范圍。其他社會(huì)規(guī)范或價(jià)值能否成為法源，則取決于法律論證。對(duì)法源理論的成功論證是對(duì)法律勢(shì)力范圍的拓展。雖然法源有多重面向，但是法源基本屬于思維的范疇，具有明顯的法律方法屬性。作為法學(xué)話語的法源，既是法學(xué)研究的敘事方式，也是在具體語境中捍衛(wèi)法治的話語方式，同時(shí)還是尋找、獲取法律的思維方式。作為話語法源的意義，是喚醒了持法達(dá)變的思維方式，以滿足法治對(duì)法律之開放而不失規(guī)范、靈活而不失原則的要求。作為方法的法源思維，是在語境之中重新構(gòu)造法律的方法；是在原材料基礎(chǔ)上對(duì)法治之法的再創(chuàng)造。法源是司法、執(zhí)法語境中塑造法治之法的“合法”路徑。在其他社會(huì)規(guī)范和價(jià)值的法律化敘事中，法源是法律難以替代的。由于法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系非常復(fù)雜并且不斷變化，這使得法律實(shí)施的開放性不可避免。法源話語及思維所釋放的，其實(shí)就是開放法律體系的訴求。

第三，法源定義之所指，是法律難以涵蓋的。由于在法源定義問題上存在多解且爭(zhēng)論不休，著名法學(xué)家凱爾森主張拋棄這一概念。然而，他的這一想法根本無法實(shí)現(xiàn)。因?yàn)楹芏嗔⒎ㄕ咭蚕胂麥绶ㄔ矗饕胪ㄟ^法律之法典化、成文化、體系化等方式來統(tǒng)一法源，使法律與法源合而為一?？蛇@種努力，雖取得了一定的成效，但沒有辦法削減法源語用。原因在于，部分與法律、法治相關(guān)的理念、價(jià)值、規(guī)范以及司法、執(zhí)法過程中可能出現(xiàn)的諸多因素，根本無法為法典或制定法所囊括。這些因素主要包括：其一，倫理道德、公正價(jià)值等，是無法用文字全面表述的；其二，社會(huì)是不斷發(fā)展變化的，無法完全用法律滿足預(yù)期；其三，法律思維規(guī)則也無法由法典給出全面規(guī)定。歸根結(jié)底，裁判決策的理由不可能盡在成文法或制定法之中，自然、社會(huì)、價(jià)值等語境因素對(duì)人們的思維也有重要影響，法源語用不可缺少。另外，從思維決策的角度來看，法典、法律都沒有那么大的魔力使人們一直念念不忘，語境之中的情理、情勢(shì)、價(jià)值等仍會(huì)影響人們的思維。這使得法源始終與法律并存。

（二）法學(xué)話語之法源意蘊(yùn)

中國(guó)法學(xué)的法源語用，缺乏對(duì)法源的歷史考察和語境分析，更多的是字面理解。羅馬法學(xué)中的法源，意為法的源泉?！胺ā敝饕侵溉藗兯玫姆梢?guī)范等來自何處：從哪種形式中來，哪種形式便是法源。西方法學(xué)中的法源，主要是描述法律運(yùn)用的語詞。而在中國(guó)法理學(xué)知識(shí)系統(tǒng)中，法源有立法和司法兩方面的含義。立法意義上的法源，是指制定法規(guī)范來自何處。而司法意義上的法源是指，據(jù)以思考的法來自何處。我國(guó)早期法理學(xué)中的法源，如民國(guó)時(shí)期及上世紀(jì)80 年代的法學(xué)家，對(duì)法源多是在表現(xiàn)形式的意義上使用，并沒有做立法、司法視角的區(qū)分。如1943 年東吳大學(xué)法學(xué)院的孫祖基在《法源與形式》一文中寫到“法源的意義非常簡(jiǎn)單，就是法律所由發(fā)生的根源的意思?！薄?〕孫莉：《東吳法學(xué)先賢文錄》（法理學(xué)卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社2015 年版，第56 頁。在該文中，他把法源與法律形式交織在一起進(jìn)行描述，認(rèn)為立法、判決、法學(xué)經(jīng)典等不僅是法源，還是法律的表現(xiàn)形式。這一思路不僅影響著當(dāng)時(shí)的研究者，而且對(duì)后來法理學(xué)研究者也有影響。中國(guó)法律史學(xué)教材中大多把律、令、格、式、敕、例等稱為法律形式或法源。在進(jìn)入本世紀(jì)以后，中國(guó)的多數(shù)法理學(xué)教材以及研究法源的文章，都在言說這是一個(gè)復(fù)雜的概念，有多重含義?！?〕如“法律淵源，又稱法源，是迄今為止法理學(xué)中最復(fù)雜的概念之一?！痹斠妼O笑俠：《法律方法教程》，高等教育出版社2020 年版，第27 頁。并且由于法源的含義過多，變化無常，所以也有人像凱爾森那樣主張廢棄這一概念。〔4〕“法律淵源這一術(shù)語的模糊不明使得其幾近無用。不再沿用這一比喻性的詞匯，我們應(yīng)當(dāng)引入一個(gè)清晰且直接的表達(dá)，以描述我們內(nèi)心所指的現(xiàn)象?！盚ans Kelsen，General Theory of Law and State，Transaction Publishers，2006，p.132.然而因難以理解就廢棄，必然不是正確的理論姿態(tài)。

不同的法學(xué)學(xué)科，對(duì)法源的使用頻率也不一樣。開放程度較高的學(xué)科，法源概念使用的頻率較高，如比較法學(xué)、國(guó)際法學(xué)、行政法學(xué)、法理學(xué)、法律史學(xué)、民法學(xué)等。而在法律實(shí)施中封閉性較高以及法典化程度高的學(xué)科，對(duì)法源的使用頻率則較低，如刑法學(xué)、訴訟法學(xué)等。刑法學(xué)之所以不常使用法源，主要是因?yàn)樽镄谭ǘǖ确ㄖ卧瓌t，要求制定法不能隨便開放。還有一些學(xué)科基于自身的特殊性，即只有使用法源，才能把本學(xué)科的基礎(chǔ)問題描述清楚，如國(guó)際法學(xué)。這是因?yàn)榉ㄔ幢緛砭褪菄?guó)際法的基本問題之一。搞不清國(guó)際法源，就不可能知曉國(guó)際法的范圍。因而國(guó)際法學(xué)對(duì)法源語用非常重視。因?yàn)閲?guó)際法沒有法典等統(tǒng)一的法律文本。而國(guó)際法源恰恰是證明國(guó)際法體系存在的證據(jù)。國(guó)際法的內(nèi)容，分布在各種國(guó)際條約、國(guó)際慣例等之中。這使得國(guó)際法源在一定意義上，可與國(guó)際法的概念等置。法理學(xué)之所以研究法源，是因?yàn)樵诜蛇\(yùn)行過程中，由于法律難以解決所有的社會(huì)紛爭(zhēng)，此時(shí)必須思考重塑或再定義能夠解決問題的具體規(guī)范。這樣，法源與法律的區(qū)別就自然展現(xiàn)在人們的腦海里。在法理學(xué)上，分析實(shí)證主義法學(xué)一直在努力區(qū)分法律規(guī)范與道德等其他社會(huì)規(guī)范。但這種努力成效進(jìn)展不大。因?yàn)榧词乖诶碚撋蠀^(qū)分清楚了法律與道德的界限，但在法源語用中，它們又會(huì)重新交織到一起。

法源的比較法色彩較濃。法源是比較法學(xué)的重要術(shù)語之一，甚至可以說是比較法的主要內(nèi)容。比較法主要是與法源相關(guān)的文化及思維方式的比較。盡管很多比較法學(xué)家不愿意承認(rèn)比較法就是法源，但實(shí)際上就構(gòu)成思維決策的理由來看，“比較法可以說是一種廣義上的‘法律淵源’?！薄?〕［德］馬蒂亞斯 · 賴曼、［德］萊因哈德 · 齊默爾曼：《牛津比較法手冊(cè)》，高鴻鈞等譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第866 頁。比較法學(xué)家需在最廣泛意義上理解法源。最為典型的是普通法系和大陸法系的比較。在英國(guó)先例的拘束力原則使得司法判決（普通法）是一般法律規(guī)則的重要來源。與普通法并行的衡平法亦涉及法源。甚至“在一切法律制度中，衡平都提供了一種重要的法律淵源?！薄?〕［德］維拉曼特：《法律導(dǎo)論》，張智仁、周偉文譯，上海人民出版社2003 年版，第152 頁。。可以說“淵源和方法不僅是比較法研究的對(duì)象，而且恰恰相反，比較法本身就構(gòu)成了一種法律淵源和重要的法律方法工具?！薄?〕同前注［5］，第862 頁。比較法學(xué)中的法源含義，主要是指法律的表現(xiàn)形式?？僧?dāng)人們把法源的表現(xiàn)形式擴(kuò)展為法理學(xué)說、事物本質(zhì)時(shí)，就非常明顯地超越了比較法學(xué)的范疇，進(jìn)入到司法、執(zhí)法尋找法律的法律方法論范疇。在比較法學(xué)中，如果沒有法源和法律方法，一方面無法展開比較，另一方面也將無法評(píng)價(jià)作為既定解決方案的規(guī)范之性質(zhì)?！?〕同前注［5］，第864 頁。康拉德 · 茨威格特便如是說：“法律淵源是塑造或幫助塑造法律的一切事物。即比較法意義上的法源，是構(gòu)成或影響……法律生活的一切現(xiàn)象?！薄?〕同前注［5］，第870-871 頁。甚至比較法的研究成果，本身也是一種法源。

（三）融貫論法源實(shí)質(zhì)是重塑法治之法

法治邏輯的基本內(nèi)涵是據(jù)法闡釋、依法辦事。無論是思維的據(jù)法和行為的依法，都須遵循形式邏輯規(guī)則。然而，建立在形式邏輯基礎(chǔ)上的法治邏輯，與我國(guó)長(zhǎng)期秉持的辯證思維有較大差異。欲在中國(guó)塑造法治思維，就需要把現(xiàn)代法治所需要的據(jù)法闡釋和傳統(tǒng)的辯思解釋結(jié)合起來。因?yàn)?，來自西方的法治邏輯與我國(guó)的思維傳統(tǒng)差距較大?？芍袊?guó)的法治建設(shè)，既不可能脫離法治邏輯的一般原則、方法要求，又不能擺脫辯證的思維傳統(tǒng)。這就使得在中國(guó)塑造法治思維方式需要秉持結(jié)合論，即在法治思維建構(gòu)中，把邏輯思維與辯證思維結(jié)合起來。中西結(jié)合論早已產(chǎn)生，可在法治建設(shè)問題上如何實(shí)現(xiàn)中西結(jié)合，迄今為止不僅缺乏話語系統(tǒng)支持，也缺乏方法論的證成。研究法理學(xué)多年，感到法源概念、原理及其思維方法，既能把結(jié)合論的訴求融為一體，也能滿足法治邏輯的基本要求。

法源話語的實(shí)質(zhì)是開放法律，是在規(guī)范意義上賦予所有可能社會(huì)規(guī)范以“個(gè)案法”的資格?？墒欠ㄔ从植皇橇⒎ㄒ饬x上的法律，只是從司法的角度附條件地把其他社會(huì)規(guī)范推定為法律。這樣法源可以法之名，在制定法出現(xiàn)問題后繼續(xù)法治邏輯的推演；滿足法治邏輯的最低要求——據(jù)法思考、依法辦事，同時(shí)又不失靈活地處理法律與其他社會(huì)規(guī)范之間的緊張關(guān)系。為了在復(fù)雜的社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)中實(shí)施法治理想，就需要把傳統(tǒng)的辯證思維轉(zhuǎn)化為法治思維。這就要求開發(fā)、論證法源思維及話語，以矯正過于強(qiáng)勢(shì)的辯證思維對(duì)法律的安定性可能造成的傷害。法源話語及方法屬于整合思維，對(duì)制定法秉持適度開放的姿態(tài)，比較符合中國(guó)人的辯思方式。其實(shí)就世界范圍內(nèi)而言，法源及其語用能夠流傳至今，也在于它能以適度開放的姿態(tài)，容納其他社會(huì)規(guī)范進(jìn)入法律，以緩解靜態(tài)法律（文本規(guī)范）與動(dòng)態(tài)法律運(yùn)用之間的緊張關(guān)系。融貫辯思解釋和據(jù)法闡釋的法源，能從思維和話語兩個(gè)維度來滿足法治對(duì)合法性的訴求。這里的合法性，包括形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性。即不僅合乎制定法規(guī)范和程序要求，還可以運(yùn)用法源理論在法源范圍內(nèi)尋找理由、依據(jù)和論據(jù)。

之所以必須在法源的基礎(chǔ)上構(gòu)建法治思維，是因?yàn)椋旱谝唬诩榷ǖ母鞣N法體系中，法源體系是包容性最強(qiáng)的。來自于西方的法律，雖然對(duì)本土規(guī)范的沖擊很大，可并沒有形成權(quán)威。人們對(duì)法律依然秉持辯證理解。當(dāng)社會(huì)中出現(xiàn)了更加復(fù)雜多元的規(guī)范系統(tǒng)之時(shí)，我們常用中西文明沖突來解釋，總是想用辯證思維予以化解?？晌覀兯非蟮姆ㄖ螌儆诂F(xiàn)代法治，其基本特征——如據(jù)法思考、限制權(quán)力等——是建立在形式邏輯基礎(chǔ)上的。因而，我們不能放棄據(jù)法闡釋、依法辦事的基本教義。筆者的研究發(fā)現(xiàn)，雖然傳統(tǒng)的辯證思維有很強(qiáng)的解釋力，可根本就解釋不了國(guó)家和社會(huì)治理的法治化轉(zhuǎn)型問題。第二，法源話語和思維的基本特征，是規(guī)范和描述的混合，可以包容諸多的法律形式。研究發(fā)現(xiàn)：“一方面，規(guī)范理論往往涉及在該體系中處于主流的法律淵源觀點(diǎn)。另一方面，描述性敘述通常結(jié)合作者對(duì)哪些內(nèi)容被普遍接受為法律淵源這一問題的理解，該理解帶有他對(duì)什么應(yīng)該被視為法律淵源的看法?！薄?0〕同前注［5］，第874 頁。法源話語既是描述性的，也是規(guī)范性的。規(guī)范性是滿足法源擬制的基本條件，而描述功能以及說教風(fēng)格，則可以為法治限權(quán)服務(wù)。當(dāng)然，法學(xué)話語的法源不具有強(qiáng)制性，而是一種規(guī)范性勸導(dǎo)思維及話語方式。“只要制定法沒有作為法律淵源與純粹法律記錄區(qū)分開來，它就只是法律說教的語言而不是命令的語言。”〔11〕［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，法律出版社2012 年版，第29 頁。作為法學(xué)話語的法源要想變成作為法律話語的法源，還需要權(quán)力機(jī)關(guān)的認(rèn)可。

總之，作為法學(xué)話語的法源是指法學(xué)家用法源敘說法律運(yùn)用實(shí)踐。這種意義上的法源，主要是以話語方式影響人的思維，促進(jìn)人們?cè)诶斫夥傻幕A(chǔ)上實(shí)施法律。〔12〕當(dāng)然這不是說，立法者不關(guān)心法律淵源。立法者也想統(tǒng)一法律淵源，但是這一目標(biāo)無法完成。如果立法能統(tǒng)一法源，法律淵源也就失去了意義。法律淵源的語用場(chǎng)域主要是司法。當(dāng)然作為法治話語的法律淵源，則試圖超越司法、執(zhí)法，而使其成為法治之法的塑造方式。法源話語不僅是在言說法治，也是在實(shí)踐法治；基本是圍繞“在什么范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)法治”而展開的言說。當(dāng)然，成就法治不僅要靠法源，還需要法治體制機(jī)制等方面的配合。為了促成法源的升級(jí)，法學(xué)家們?cè)诜ㄖ芜壿嫽蚍▽W(xué)原理之中設(shè)置了法律自主性方法；認(rèn)為合法性的獲得需要據(jù)法闡釋、依法辦事，而這里的法不僅是指制定法，還包括其他形式的法源。之所以如此，是因?yàn)樵诤蟋F(xiàn)代法學(xué)、語言哲學(xué)以及詮釋哲學(xué)等的審視解構(gòu)下，制定法具有缺陷已經(jīng)毋庸置疑，但法律可廢止性、不確定性、模糊性以及意義的流動(dòng)性等，又會(huì)導(dǎo)致法治的諸多困境。很多思想家主張用科學(xué)方法或社會(huì)科學(xué)的方法，到社會(huì)關(guān)系、道德倫理、善良風(fēng)俗甚至經(jīng)濟(jì)關(guān)系等其他社會(huì)規(guī)范中探尋法律的意義。其實(shí)質(zhì)是在更廣泛的范圍之中尋找合法性。尋找法律裁判或決策的理由，雖然要尊重法律的權(quán)威，但不能拘泥于制定法；還可以在更為寬泛的法源形式中去尋找。此時(shí)的法源，把法與非法領(lǐng)域分開，依據(jù)法源得出的結(jié)論，依然可以成就法治。只不過屬于廣義的法治而已，但在根本上與限權(quán)意義上的功能并無二致。

二、作為法律話語的法源是認(rèn)可意義的擬制

在過去對(duì)法源的研習(xí)中，認(rèn)為立場(chǎng)不同（比如立法與司法）會(huì)影響對(duì)法源的正確理解，進(jìn)而把此界定為我國(guó)法律學(xué)人“誤解”法源的原因，是一些人站在立法立場(chǎng)所導(dǎo)致。筆者曾主張只有站在司法立場(chǎng)上，才能對(duì)法源有正確的理解?？珊髞硪庾R(shí)到這種認(rèn)識(shí)存在絕對(duì)化傾向。這又一次印證了“只要有理解就會(huì)有誤解”的解釋學(xué)原理。概括起來筆者對(duì)法源的誤解有兩點(diǎn)：一是認(rèn)定在西方法學(xué)界對(duì)法律淵源存在共識(shí)，都是基于《國(guó)際法院規(guī)約》第38 條規(guī)定的理解。雖然第38 條從司法立場(chǎng)對(duì)國(guó)際法的法律淵源進(jìn)行了界定，可是《國(guó)際法院規(guī)約》本身就是“立法”的產(chǎn)物。這就意味著即使從司法的角度認(rèn)可法源，其實(shí)也與“立法”有很大關(guān)系。許多國(guó)家對(duì)法源的形式或范圍的界定，也都是通過立法形式進(jìn)行的。法源與法律、法治一樣，都是擬制的產(chǎn)物?！?3〕參見陳金釗：《法源的擬制性及其功能》，《清華法學(xué)》2021 年第1 期。在自然界之中，既沒有法律也沒有法源。二是沒有意識(shí)到法源的擬制性。如上文所述，作為法學(xué)話語的法源是站在司法立場(chǎng)的學(xué)說，沒有法律效力，只有影響力、說服力。而要真的具有法律效力，就需要基于立法或類似立法者的認(rèn)可，沒有某一權(quán)威主體的認(rèn)可，就難以出現(xiàn)法律效力。法律意義的法源是站在立法立場(chǎng)所使用的法源，即從立法角度把其他社會(huì)規(guī)范、價(jià)值等認(rèn)可為法律。使用的場(chǎng)景主要是立法者統(tǒng)一法源的需求。在民法法典化的爭(zhēng)論中，法律意義的法源主要用于講述立法者的目的以及統(tǒng)一法源。法律意義上的法源是基于法治（或者統(tǒng)治的）需要而產(chǎn)生的擬制，與法學(xué)意義上法源比較，其語用范圍不是很多。法源的主要運(yùn)用場(chǎng)景是司法、執(zhí)法領(lǐng)域。其實(shí)質(zhì)是在語境中接續(xù)立法擬制展開更為寬泛的司法擬制，是在語境之中繼續(xù)探尋法律是什么。

（一）法律話語之法源的含義

筆者研究發(fā)現(xiàn)，中國(guó)與西方在法源理論目標(biāo)指向上是有差異的。在西方語境中，法源話語是反對(duì)嚴(yán)格法治的語用，目標(biāo)是通過法源擴(kuò)張法律的范圍。這主要是因?yàn)椋鞣饺吮容^重視邏輯思維，出現(xiàn)過嚴(yán)格法治時(shí)代，對(duì)法律的范圍控制很嚴(yán)，以至于常出現(xiàn)機(jī)械司法執(zhí)法。而在我國(guó)，對(duì)待法律多秉持辯證思維，即使在有了文本法律以及法律規(guī)范體系以后，依然喜歡運(yùn)用整體、辯證和實(shí)質(zhì)思維探尋法律的意義。所以，中國(guó)的法治建設(shè)需要縮小法律的范圍。出現(xiàn)差異的原因在于，我國(guó)法學(xué)家習(xí)慣于把法律與其他社會(huì)規(guī)范放到一起進(jìn)行關(guān)系思辨。可在這種關(guān)系思辨中，由于不承認(rèn)法律的獨(dú)立及其功能的發(fā)揮，〔14〕兩個(gè)方面的原因?qū)е挛覈?guó)主流法理學(xué)不承認(rèn)法律的獨(dú)立性：一是法律對(duì)政治的依附，即法律是由政治決定的；二是法律作為上層建筑，是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的。兩者共同決定了法律沒有自己的歷史，進(jìn)而就失去政治、經(jīng)濟(jì)意義上的獨(dú)立性。造成了法律邊界的模糊，使得命令、規(guī)范、價(jià)值等能夠強(qiáng)勢(shì)進(jìn)入法律。這種只因話語強(qiáng)勢(shì)就可決定或改變法律的意義，甚至替代法律的現(xiàn)象，致使人們開始懷疑法律的作用，甚至否定法治命題的成立。

為了推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)，需要運(yùn)用法源思維塑造法治之法。中國(guó)的法源塑造是要縮小法治之法范圍。這在講究形式邏輯的國(guó)家是不存在的，可在中國(guó)則是一個(gè)重要的理論問題。原因是我們不重視邏輯，至今沒有在理論上對(duì)法治命題進(jìn)行過系統(tǒng)論證。在很多人的心目中，根本就沒有法治邏輯的觀念。而是反復(fù)強(qiáng)調(diào)“僅靠法律是不夠的”。這就造成了用于約束權(quán)力的法律界限常被模糊，而用于治理或者說支持權(quán)力行使的法律范圍則不斷擴(kuò)張。如果支持權(quán)力的法律范圍擴(kuò)張，不經(jīng)過相應(yīng)的法律化（或法源化）處理，用于限制權(quán)力的法律就不可能有權(quán)威。在辯思盛行的語境中，需要把各種結(jié)合論納入法源并進(jìn)行法律化處理。否則在情理法等結(jié)合之后，就無法滿足法治邏輯之合法性要求。在此背景下，價(jià)值、道德以及其他社會(huì)規(guī)范等進(jìn)入法律，不僅需要以法之名展開，還需要基于法源思維與方法的篩選機(jī)制，即在運(yùn)用法律發(fā)現(xiàn)、解釋、論證等方法后，把難以法律化的法外因素識(shí)別出來予以剔除。如此就能使法治之法更加清晰精準(zhǔn)。

法律話語的法源主要是指與立法、司法、執(zhí)法相關(guān)的法律語用。就我國(guó)法學(xué)的研究立場(chǎng)而言，立法論占據(jù)主導(dǎo)地位。因而在多數(shù)人心目中，法律就是由國(guó)家制定和認(rèn)可的行為規(guī)范。很多人認(rèn)為，作為法律話語的法源也應(yīng)該由立法者認(rèn)可，至少是權(quán)威性的法源需要由立法者認(rèn)可?！叭藗冞\(yùn)用‘法律淵源’這一短語回答涉及創(chuàng)設(shè)或產(chǎn)生法律的五種不同問題： （1）是誰創(chuàng)設(shè)法律？（2）如何創(chuàng)設(shè)法律？（3）在創(chuàng)設(shè)法律過程中考慮哪些因素？（4）法律創(chuàng)設(shè)過程的成果是什么？（5）從哪些文獻(xiàn)中可以確證這些法律？”〔15〕同前注［5］，第871 頁。作為法律話語的法源只有經(jīng)過立法者的認(rèn)可才有權(quán)威。認(rèn)可則是對(duì)已有規(guī)范，如習(xí)慣、政策、黨規(guī)等法效力的確認(rèn)。認(rèn)可的規(guī)范所指不在法律文本中載明，而是蘊(yùn)含在習(xí)慣或其他社會(huì)規(guī)范之中。在中外歷史上，對(duì)法源的認(rèn)可比比皆是。比如在查士丁尼的《國(guó)法大全》中，立法者認(rèn)可的法源包括成文法、不成文法、平民大會(huì)法令、皇帝敕令、裁判官告示等。后來的法國(guó)、意大利民法典中也都采取對(duì)法源的認(rèn)可方式。法源還與法律編纂體例有關(guān)系?！胺蓽Y源是創(chuàng)制、修改或消滅法律規(guī)范的法案或事實(shí)。對(duì)法源和法律適用的一般規(guī)定見之于1942 年《意大利民法典》序編。此編第1 條規(guī)定，法律的淵源有四種，分別是法律、條例、行業(yè)規(guī)則與慣例。”〔16〕何勤華：《大陸法系》，商務(wù)印書館2015 年版，第670 頁。意大利的法源體系分為：法案法源（如法律、憲法性法源、法律性法源、歐盟法源）和事實(shí)法源（如習(xí)慣）。而挪威的法源，正統(tǒng)的說法認(rèn)為只包括兩項(xiàng)：習(xí)慣和立法。在中國(guó)歷史上，法源也與法律編纂以及法律規(guī)范產(chǎn)生的形式有很大關(guān)聯(lián)。古代的律、令、格、式、敕、例等區(qū)分，主要是因?yàn)楫a(chǎn)生主體的不同而衍生出的不同表現(xiàn)形式。

認(rèn)可機(jī)關(guān)的唯一性，排斥了經(jīng)由司法主體之認(rèn)可而成為法源的可能性。這是在強(qiáng)調(diào)規(guī)范的效力來自于立法者；是基于三權(quán)分立的政治理論或分權(quán)的法律調(diào)整機(jī)制、體制的必然要求。在我國(guó)，為糾正辯證思維之下法源范圍過寬的問題，也需要對(duì)法源秉持立法者認(rèn)可的姿態(tài)。這既是對(duì)立法權(quán)威的尊重，也是落實(shí)把權(quán)力圈進(jìn)法律籠子里面的需要。沒有對(duì)法律權(quán)威的尊重，根本就不可能使法治成為治國(guó)理政的基本方式。如果法律沒有權(quán)威，即使把法源的確定權(quán)留給立法者，也沒有實(shí)際意義。我國(guó)《民法典》第10 條僅認(rèn)可了法律和習(xí)慣的法源地位。顯然，這是對(duì)隨便擴(kuò)大法律勢(shì)力范圍的“批評(píng)”?？蛇@根本就改變不了“法源”隨便擴(kuò)張的趨勢(shì)。因?yàn)檫@種立法認(rèn)可，與《民法通則》比較就少了國(guó)家政策。事實(shí)上，就是加上國(guó)家政策，也不足以表達(dá)我國(guó)實(shí)際存在的法律多元現(xiàn)狀。在我國(guó)《民法典》的總則部分，其實(shí)已把社會(huì)主義核心價(jià)值觀當(dāng)成原則，那也就意味著《民法典》第10 條所規(guī)定的法源，不能涵蓋已有的立法認(rèn)可。作為法律話語的法源，雖然強(qiáng)調(diào)了立法者對(duì)法源的認(rèn)可，但存在的問題是：忽視了法源在司法執(zhí)法中的方法論意義，并且這種忽視還導(dǎo)致了沒有開發(fā)出法源的法治話語意義。

（二）廣義的法治包括法源之治

法律話語的法源理論試圖把所有的法源都納入法律之中，然而這是做不到的。所以我們必須承認(rèn)法治包括法源之治。把所有法源都統(tǒng)一為法律的設(shè)計(jì)是不現(xiàn)實(shí)的。由于一些人意識(shí)到，以法源之名重塑法治之法，多少包含有對(duì)立法或法律文本權(quán)威的動(dòng)搖。所以，就想著使用立法的方法，用法律法典化的方式等統(tǒng)一法源。然而，大陸法系多年的努力并未取得成功。所以在執(zhí)法、司法過程中運(yùn)用法源重塑法治之法勢(shì)在必行。重塑法治必須尊重法律的一般性、穩(wěn)定性，否則限權(quán)意義上的法治難以實(shí)現(xiàn)?！昂螢榉ㄖ?？這一術(shù)語非同尋常，被用以指稱多種多樣的實(shí)踐?！薄?7〕［加拿大］大衛(wèi) · 戴岑豪斯：《重構(gòu)法治——法秩序之局限》，程朝陽等譯，浙江大學(xué)出版社2020 年版，第252 頁。對(duì)法律的服從及對(duì)權(quán)力的限制構(gòu)成基礎(chǔ)含義?？上迿?quán)意義上的法治觀，是最近才被接受的理念。與西方不同，在我國(guó)對(duì)權(quán)力的限制，是以人民為中心，把權(quán)力圈在制度的籠子里面。人們更愿意借助制度的剛性來約束權(quán)力，認(rèn)為依靠法律的強(qiáng)制來建構(gòu)法治秩序有廣泛的干部和群眾基礎(chǔ)。因而國(guó)家治理者強(qiáng)調(diào)，法治思維就是據(jù)法闡釋。由據(jù)法闡釋引導(dǎo)出行為的依法辦事，成為當(dāng)下主流的治理方式。這樣的法治，包括對(duì)法律一般性的尊重及對(duì)違反規(guī)則和程序的懲治。法治力圖通過法典等明確的法律使合法性變得公正、中立、一般和普遍，尊重已有法律的穩(wěn)定性、安全性、體系性等。盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為：“法律必須采用‘規(guī)則’的形式，按照定義，規(guī)則不是針對(duì)某個(gè)特定的機(jī)構(gòu)或個(gè)人作出的。法治也要求法律相對(duì)確定、表達(dá)清晰、公開和廣為公布?！薄?8〕同前注［17］，第253 頁。然而，這種設(shè)想是過于理想化的。

在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，僅靠法律是不夠的。法治思維是以簡(jiǎn)約的法律調(diào)整復(fù)雜的社會(huì)，可法治之實(shí)踐活動(dòng)是一個(gè)復(fù)雜的過程。據(jù)法思考也只是原則性規(guī)定，還有一些思維無法用語言嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乇磉_(dá)，因而也難以成為法律。所以從法律方法論的角度看，法治允許法官等在司法或執(zhí)法過程中附條件地修正、改變法律，以便使法律更好地調(diào)整社會(huì)。在法律實(shí)施過程中，司法執(zhí)法者可以修改、完善、補(bǔ)充法律，其實(shí)就是重新確定法治之法。這雖然對(duì)法治的基礎(chǔ)有一定程度的損害，但卻是法律實(shí)施不可缺少的環(huán)節(jié)。其實(shí)，即使在西方典型的三權(quán)分立制度中，權(quán)力的界限也并不是涇渭分明的，而是在強(qiáng)調(diào)權(quán)力分離的同時(shí)，講究權(quán)力的牽制與平衡。所以在立法權(quán)之中也有執(zhí)行權(quán)規(guī)制，執(zhí)行權(quán)中也有對(duì)立法權(quán)的牽制，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)、立法權(quán)也有牽制與平衡。再加上法律在實(shí)施過程中存在可廢止性以及自由裁量，導(dǎo)致了在執(zhí)法司法過程中，需要在變通的基礎(chǔ)上運(yùn)用法律。當(dāng)然，這種變通不能是任意的，必須是有理由的。這樣，法源就成了尋找理由的理論話語或思維方法——有效的理由來自哪里，哪里便成了法源。這使得制定法、規(guī)范性法律解釋、契約、習(xí)慣、政策等，不可避免地都會(huì)成為法源。法源的重要含義之一就是法的表現(xiàn)形式。這些經(jīng)過認(rèn)可的法律形式，其實(shí)就構(gòu)成了遇事找法的基本范圍。在一般的觀念中，找法就是到制定法中尋找針對(duì)個(gè)案的法律?？蔁o論是中國(guó)的法律實(shí)踐，還是西方的后現(xiàn)代法學(xué)，都發(fā)現(xiàn)僅在制定法中尋找法律是不夠的。找法的專業(yè)術(shù)語是針對(duì)個(gè)案或思維決策的法律發(fā)現(xiàn)、法律檢索、法律獲取、法律識(shí)別等。

對(duì)于“僅靠法律是不夠的”命題，規(guī)范法學(xué)者主張用開放法律的法源論予以彌補(bǔ)。認(rèn)為“法律淵源很重要。它們旨在將法律領(lǐng)域和非法律領(lǐng)域區(qū)分開來?！薄?9〕同前注［5］，第861 頁。法律領(lǐng)域的概念很重要，在于促成了一個(gè)包括制定法、判例法等在內(nèi)的法律開放領(lǐng)域，是否依據(jù)法源治理成了法治與其他治理方式的分水嶺?！皬奈覀円呀?jīng)區(qū)分的法律概念中，也必定能夠?qū)С龇珊推渌N類規(guī)范的區(qū)分?！薄?0〕［德］G · 拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005 年，第38 頁。法律社會(huì)學(xué)或社科法學(xué)走的是另一條道路，試圖用科學(xué)實(shí)證的方法，把清晰的法律與社會(huì)揉合到一起，認(rèn)定法律只是社會(huì)關(guān)系中法律，因而不存在獨(dú)立的法律。立法者不是在創(chuàng)設(shè)法律，而是在表述法律。立法者所創(chuàng)設(shè)的法律，只有實(shí)際有效才算是法律。而有些規(guī)范，雖沒有得到立法者的認(rèn)可，但得到社會(huì)的廣泛承認(rèn)，那是真正的法律。這其實(shí)給法治理論提出了一個(gè)難題：法治之法究竟是立法者創(chuàng)設(shè)的法，還是法律社會(huì)學(xué)所講的實(shí)證法？如果法治之法都要運(yùn)用實(shí)證科學(xué)的方法，在社會(huì)關(guān)系中進(jìn)行發(fā)現(xiàn)，那么該如何對(duì)待立法者的權(quán)威和制定法的位置？這既是不顧及成本的不可行方案，也不符合法治的原則（法律的一般性、規(guī)范性、預(yù)測(cè)性、穩(wěn)定性等）要求。因?yàn)橹孕枰⒎?，其?shí)就是要解決執(zhí)法、司法的成本、效率問題。當(dāng)然，法律社會(huì)學(xué)所批判的概念法學(xué)、形式法學(xué)確實(shí)也存在問題。

在法律領(lǐng)域中“法律淵源不等于法律規(guī)范本身?！ㄔ幢旧砦幢匾欢ň哂蟹ǖ男再|(zhì)，而只是發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)設(shè)法的某些方法或途徑?！薄?1〕同前注［3］，第27-28 頁?？梢哉f法源滿足了最低意義上對(duì)“法”的要求，這樣使得法治之“法”，既包括制定法，也包括法源。法治的核心目標(biāo)是排除恣意，把權(quán)力圈在法律的籠子里面。在法源話語系統(tǒng)之中，法源依然是法，故法源之治也可被稱為法治。從法理學(xué)的角度看，法治之法只能是法學(xué)話語的法源，而不可能是法律意義上的法源。原因在于：即使是法律的法典化也難以完成統(tǒng)一法源的使命。在中外法制史中，很多法學(xué)家都想通過法典式立法來完成統(tǒng)一法源的使命。在這一理想之中，法典是關(guān)于法治之法的最好設(shè)計(jì)?！皩?duì)于法律進(jìn)行法典編纂可以說是人類文明的原始沖動(dòng)之一?！薄?2〕［美］西奧多 · 齊奧科斯基：《正義之鏡——法律文集的文學(xué)省思》，李晟譯，北京大學(xué)出版社2011 年版，第279 頁。1804 年的《法國(guó)民法典》，“與其說是一部原創(chuàng)的法典，不如說是將現(xiàn)行的各種法律淵源整合在一起。”〔23〕同前注［22］，第283 頁。而所謂統(tǒng)一法源就是把法律等同于法源，即只承認(rèn)制定法和認(rèn)可的法是唯一的法源。如果法律的法典化能夠統(tǒng)一法律淵源，那么法治之法就可以說是法典。然而，法律法典化或法典編纂，雖能影響法源的范圍，但卻注定難以單獨(dú)成就法治之法。

（三）對(duì)法治之法的塑造需要認(rèn)可性擬制

整體上，西方法學(xué)用法律論證來解決法律推理的前提之難。在此之前，傳統(tǒng)的法治方法是三段論，但法學(xué)的解釋學(xué)轉(zhuǎn)向，打破了法律推理的前提是立法者所創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)范觀念。此后法治方法論被有些學(xué)者描述為五段論（熊明輝教授語）——即在法律推理之前，法律發(fā)現(xiàn)之后，還要運(yùn)用法律解釋、法律論證等環(huán)節(jié)來完善推理的大前提。這其實(shí)還是沿著傳統(tǒng)的法治邏輯，只不過是對(duì)后現(xiàn)代法學(xué)所揭示的制定法弊端給予了回應(yīng)，進(jìn)而對(duì)法治危機(jī)進(jìn)行方法論拯救?？稍谖覈?guó)，由于形式邏輯不被重視，這一拯救方案沒有得到普遍認(rèn)同。以至于法律方法論的地位至今未得到正視。面對(duì)制定法以及實(shí)施中存在的問題，我們習(xí)慣于用辯證、經(jīng)驗(yàn)的處理方式，如綜合治理、三個(gè)效果統(tǒng)一、政策指導(dǎo)法律制定與實(shí)施、價(jià)值入法、情理法結(jié)合等來解決。我們很少展開基于邏輯的思考。與其直接呼吁重視法律論證，不如把法律淵源、法律論證與中國(guó)辯證思維（如情理法結(jié)合的訴求）結(jié)合起來。因?yàn)榉烧撟C方法或法源思維之中，本身包含有情理法結(jié)合的契機(jī)與可能。法治不等于制定法之治，這種開放姿態(tài)意味著根據(jù)法源思維所塑造的法，也屬于法治之法。

從大陸法系和普通法系的比較中可以發(fā)現(xiàn)，法源與法律方法的關(guān)系十分密切。大陸法系的法律發(fā)現(xiàn)，主要是圍繞制定法展開的，因而制定法成了大陸法系的主要法源。隨著制定法的擴(kuò)張，習(xí)慣法的范圍越來越小。此時(shí)之法源就是要在制定法之外，探尋更多的可以構(gòu)成裁判、決策理由的素材，是從諸多形式中發(fā)現(xiàn)獲取語境之中的法律。而英美法系對(duì)法律的發(fā)現(xiàn)，主要是在判例中獲取，所以判例就成了主要法源。我國(guó)法理學(xué)者大多接受了博登海默的法源分類，即正式法源和非正式法源。這其實(shí)就是把法律納入到法源的范疇。而法源話語其實(shí)是擴(kuò)大了法律的范圍。正式淵源其實(shí)就是一般言辭中的狹義法律，非正式淵源無非是把其他社會(huì)規(guī)范、價(jià)值等納入到廣義的法之范圍。就法源對(duì)法治之法范圍的拓展，進(jìn)而拯救法治而言，我們也可以從法治話語的角度理解、詮釋法源。這是對(duì)法源功能的重新 定位。

對(duì)于法治，不能把其理解為制定法之治或明確先定的規(guī)則之治。我們還需要承認(rèn)執(zhí)法者、司法者的智慧對(duì)法治的貢獻(xiàn)。法源思維首先要解決的問題就是制定法是否應(yīng)具有開放性。如果制定法被當(dāng)成唯一的法源，那就意味著探究法源的價(jià)值不大。如果對(duì)制定法在開放結(jié)構(gòu)中理解，語境之中的其他社會(huì)因素包括法律外的規(guī)則、價(jià)值等便都有了進(jìn)入法律的機(jī)會(huì)。在確定法源的范圍之后，就需要處理如何找法的問題。所謂如何找法，就是法律發(fā)現(xiàn)、法律檢索或者法律識(shí)別方法?！霸谟行┓审w系中，主流觀點(diǎn)是，僅僅在針對(duì)既定事實(shí)類型提出法律解決方案的人有義務(wù)考慮相關(guān)條款時(shí)，人們才能談‘法律淵源’?！薄?4〕同前注［5］，第870 頁。找法絕對(duì)不是隨意而為的事情，法源思維已經(jīng)準(zhǔn)備好了大量的思維規(guī)則。這就是說，法源范圍不是隨便確定的。法外因素進(jìn)入法律，需要經(jīng)得起法源思維或法律論證的考驗(yàn)。大陸法系的法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則是首先到制定法中尋找，而英美法系則強(qiáng)調(diào)首先到判例法中尋找。與制定法相對(duì)應(yīng)的法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則還有，下位法先于上位法等。英美國(guó)家針對(duì)判例法則有特殊的發(fā)現(xiàn)規(guī)則——諸如遵循先例、類案識(shí)別、判例區(qū)分等一系列話語。

我們需要意識(shí)到，由立法者創(chuàng)設(shè)和認(rèn)可的法律，在司法者的眼中只是權(quán)威性法源。這意味著，法律與法源在司法者的思維之中是可以轉(zhuǎn)換的。立法者試圖用認(rèn)可的方式統(tǒng)一法源的任務(wù)始終無法完成。

三、中國(guó)式現(xiàn)代化建設(shè)需要作為法治話語的法源

中國(guó)式現(xiàn)代化不僅是講述發(fā)展道路的特色，更重要的是今后的發(fā)展模式?，F(xiàn)在中國(guó)式現(xiàn)代化最重要的問題是法治現(xiàn)代化。在法治現(xiàn)代化要解決的諸多問題中，法治話語、法治思維占據(jù)重要地位?！案？率降膶W(xué)者加里· 威科姆，將話語描述為‘看得見的思維系統(tǒng)’”〔25〕［新加坡］約西 · 拉賈：《威權(quán)式法治——新加坡的立法、話語與正當(dāng)性》，陳林林譯，浙江大學(xué)出版社2021 年版，第52 頁。，囊括了敘事、勸說等修辭手法。法治話語意味著法律對(duì)國(guó)家和社會(huì)之治理思維方式的影響。在法治話語中，法源的敘事方式具有意識(shí)形態(tài)功能。對(duì)法源的不同理解或范圍確定，既可以通過拓寬法律的范圍消解嚴(yán)格法治的缺陷（在西方），也能在辯思語境下起到收縮法治之法的作用（在中國(guó)）。在以往的法理學(xué)中，人們只是把法源當(dāng)成克服制定法或判例等法律局限性的技術(shù)，缺乏從法治話語角度的研究。實(shí)際上法源與法律方法的結(jié)合可以重塑法治之法。如果說思維決策是依據(jù)法律，屬于法治思維之“小”邏輯的話，那么依據(jù)法源的思維決策，則屬于法治思維的“大”邏輯。小邏輯是法律運(yùn)用的三段論，大邏輯是法律運(yùn)用的五段論。三段論的小邏輯推理的前提，是現(xiàn)成的制定法或判例法規(guī)則。而法治的大邏輯則是把制定法、判例法視為權(quán)威性法源，而把其他社會(huì)規(guī)范等也視為法源。依法辦事之法，不是現(xiàn)成的制定法，而是在法源基礎(chǔ)上通過發(fā)現(xiàn)、解釋、論證等方法之運(yùn)用而生成的法。

之所以是五段論，是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的法律思維對(duì)法的理解比較狹窄，出現(xiàn)了法律推理大前提的模糊性，甚至是法律推理的不可能性等邏輯難題；而在實(shí)踐中則產(chǎn)生了機(jī)械司法執(zhí)法等問題。對(duì)于這種因法律自身的局限而導(dǎo)致的問題，后現(xiàn)代法學(xué)將之稱為法治危機(jī)。為解決法治危機(jī)就要完善修補(bǔ)法律推理的大前提。因而出現(xiàn)了傳統(tǒng)的法治邏輯三段論，向重新塑造法治之法的五段論之方法論轉(zhuǎn)向。五段論是用法源思維重新塑造法治之法，是在法律運(yùn)用過程中加上了法律解釋與論證方法，在法源范圍內(nèi)重塑法治之法。這種做法一方面克服了法律的局限，在法律實(shí)施進(jìn)程中完善了法律，另一方面也通過完善補(bǔ)充法律拯救法治。法源思維的開放性，比較適合塑造與法治中國(guó)建設(shè)相匹配的思維方式，能滿足據(jù)法闡釋與辯思解釋的有機(jī)結(jié)合要求。既然僅靠法律是不夠的，那么就實(shí)施法源之治。這種持法達(dá)變的整合思維，可在一定程度上糾正隨意改變法律或無視法律的陋習(xí)。這就是法源話語對(duì)中國(guó)式法治現(xiàn)代化的意義。由于對(duì)法源的法治意義沒有給予足夠的重視，以至于很難理解魏德士所講的“法律淵源學(xué)說屬于憲法問題”〔26〕［德］伯恩 · 魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2003 年版，第101 頁。。如果說作為法律話語的法源所爭(zhēng)取的是法律效力的范圍空間，那么作為法治話語的法源，目的是要在思維方法上再造法治之法。

（一）為什么法源屬于法治話語

在西方的嚴(yán)格法治論者看來，法源是對(duì)法律的擴(kuò)張，因而很難說是法治話語，甚至還可能被認(rèn)為是消解法治的話語。然而從自由法運(yùn)動(dòng)及法學(xué)的科學(xué)研究思潮以降，人們對(duì)法律的認(rèn)知，基本不再完全拘泥于文本規(guī)范，而是把法律文義當(dāng)成基礎(chǔ)意義，適度擴(kuò)張法律的范圍似乎已成趨勢(shì)。在法學(xué)史上對(duì)法律的范圍進(jìn)行擴(kuò)張的理論很多，如自然法對(duì)實(shí)在法的超越、實(shí)質(zhì)法治與形式法治的分野、社科法學(xué)反對(duì)教義法學(xué)的爭(zhēng)論等。但這些爭(zhēng)論歸結(jié)起來，都是在敘說法律與法源的關(guān)系。當(dāng)很多學(xué)者還在堅(jiān)守各自法學(xué)流派立場(chǎng)的時(shí)候，德裔美國(guó)法學(xué)家博登海默已經(jīng)意識(shí)到，分析實(shí)證法學(xué)與實(shí)用主義法學(xué)之間正在達(dá)成和解。“即法源理論和司法方法論分析；分析法學(xué)進(jìn)路與法律現(xiàn)實(shí)主義思想在這兩個(gè)領(lǐng)域的趨同，正導(dǎo)致法律科學(xué)陷入擾人的停滯，一個(gè)‘死胡同’。只有重新審視應(yīng)用法學(xué)的一些基本問題，法律科學(xué)才能從停滯中脫身?！薄?7〕［美］E · 博登海默：《分析實(shí)證主義、法律現(xiàn)實(shí)主義和法律方法的未來》，陳杰譯，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第36 卷），研究出版社2021 年版，第18 頁。社科法學(xué)與規(guī)范法學(xué)的和解，在中國(guó)則表現(xiàn)為據(jù)法闡釋與辯思解釋的融貫。〔28〕參見陳金釗：《據(jù)法闡釋與辯思解釋的融貫》，《現(xiàn)代法學(xué)》2022 年第5 期。法治中國(guó)建設(shè)所需要的思維方式，需要在開放法律的基礎(chǔ)上建構(gòu)。

辯思解釋下的開放模式，主張將法外規(guī)范不附條件地置于法源之中，這不符合法治對(duì)思維的合法性要求。情理法結(jié)合、價(jià)值入法是必要的，但是需要附加條件、以法源之名展開。運(yùn)用法源話語及思維方式的目的，是保證在結(jié)合之后法律屬性不能丟失，且法源范圍不能過寬。其他社會(huì)規(guī)范法律化，需要借助法律論證方法予以完成。這是最近讀博登海默的《法理學(xué)》的一點(diǎn)收獲。博氏所說的正式法源，其實(shí)就是立法及類似活動(dòng)的成果，包括委托立法與自主立法，條約與其他經(jīng)雙方同意的協(xié)議。即法律話語的法源來自于立法或類似立法的條約簽訂、合同訂立等。就目前中國(guó)人的思維方式而言，法律話語意義上的法源雖然已經(jīng)普及，但對(duì)增強(qiáng)法律權(quán)威，限縮法源范圍沒有顯著效果。人們沒有充分意識(shí)到法源對(duì)法治的意義。加之固有的辯證思維鼓勵(lì)對(duì)法律的創(chuàng)造性理解，以及在辯思語境下不承認(rèn)法律的獨(dú)立性等，法律范圍隨意擴(kuò)張的現(xiàn)象比較突出。法律的運(yùn)用確實(shí)需要向社會(huì)開放，固步自封的法律難以得到有效實(shí)施。然而法律在實(shí)施中的開放不是隨意的，而必須輔之以法源話語及思維的限制。

在中國(guó)辯證思維盛行的語境下，言說法治話語的法源具有重要意義。法源是在辯思語境下捍衛(wèi)法治的話語。理由主要包括：

第一，以法源為核心的法治話語系統(tǒng)，是把法源描述為思維決策的合法性來源。這種做法看似弱化了立法者所“制定”的法律，但卻是以認(rèn)可的法律來捍衛(wèi)廣義的法治。這種對(duì)法律的認(rèn)可，主要是立法者的認(rèn)可，也包括法律解釋共同體的認(rèn)可。根據(jù)法源而來的合法性，也是一種對(duì)個(gè)人恣意的限制。“認(rèn)知淵源的意義在于說明法官的裁判依據(jù)并非來自個(gè)人見解，而是基于法律規(guī)范的來源。判例、政策、習(xí)慣、合同都屬于認(rèn)知淵源。”〔29〕同前注［3］，第29 頁。認(rèn)可是一種開放法律的思維方式，含有對(duì)法律一元論的否定，承認(rèn)法律多元；是在尊重制定法權(quán)威的同時(shí)，保持法的認(rèn)知、適用的適度開放。建立在法源論上的合法性，其實(shí)是借助法源思維及話語來完成綜合治理的法治化使命。用法源思維和話語替代各種結(jié)合論，才能保證結(jié)合之后的產(chǎn)物依然可以被稱為法。這意味著把法源作為構(gòu)建推理的理由，也可滿足法治對(duì)合法性的追求。因?yàn)楹戏ㄐ砸彩菑?fù)雜的，起碼包括形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性。形式合法性來自制定法等主要法律形式，而實(shí)質(zhì)合法性的獲得則與法源關(guān)系密切。實(shí)質(zhì)合法性不是根據(jù)法律獲得合法性，而是“因果關(guān)系要素被轉(zhuǎn)變成了法律的淵源?！薄?0〕［瑞典］亞歷山大 · 佩策尼克：《法律科學(xué)——作為法律知識(shí)和法律淵源的法律學(xué)說》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009 年版，第25-26 頁。根據(jù)法源的思考也可以獲得合法性。

第二，法源思維不是對(duì)法的背離而是完善，目標(biāo)依然是促成法治的實(shí)現(xiàn)。從方法論的角度看，法源思維就是在尋找影響思維和決策的權(quán)威性理由。當(dāng)然也有人認(rèn)為，如果拋開法律論證方法，法源無異于法官造法，帶有反法治的傾向。然而法源中的法官造法并不違背法治，只不過所探尋出來的意義是實(shí)質(zhì)合法性。很多國(guó)家的法治史告訴我們，法官造法并不可怕，英美法系的法律體系就是法官長(zhǎng)年累月所造出來的。只是法官對(duì)法律的突破，需要經(jīng)過充分的論證，以排除專斷和任意。從哲學(xué)解釋學(xué)的角度看，法官造法也有理論上的正當(dāng)性——所有的理解都是創(chuàng)造性理解。只是創(chuàng)造性運(yùn)用，需要充分窮盡法律闡釋方法之后才能展開。即在常態(tài)之中，需要尊重法律的自主性，在法律體系內(nèi)根據(jù)法律闡釋意義。只有在出現(xiàn)制定法不能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q問題時(shí)，才允許在制定法體系之外——即法源體系的范圍內(nèi)探尋意義。

與法源思維的合法性相關(guān)，筆者在魏德士的法理學(xué)教材中發(fā)現(xiàn)了一個(gè)很有意思的命題——“法官對(duì)法律的背離”。〔31〕同前注［26］，第403-416 頁。對(duì)法律的背離肯定不符合法治的要求。因?yàn)榉ㄖ嗡季S的特征是合法性。由此推出的問題是：在法源范圍內(nèi)尋找思維決策的理由，是不是對(duì)法律的背離呢？如果是對(duì)法律的背離，那從直觀的角度看，也可以說不屬于法治思維?？扇绻麚Q個(gè)角度就可能有商榷余地。如“法官拒絕使用與憲法相沖突的法律”是不是法治思維？如果是法治思維，那就可以進(jìn)一步推論：法官在法源中尋求思維決策的理由，不是對(duì)法律的背離，因而屬于法治話語。因?yàn)榉ㄔ此季S是體系思維或整合思維的運(yùn)用，就是在法律、價(jià)值以及其他社會(huì)規(guī)范之間尋求邏輯一致性。法律與淵源組詞，意味著法律范圍的拓展和理解法律的開放性。法源的適度開放性一般不會(huì)破壞法律的安全性。法源繞開了狹義的法律概念，認(rèn)定法律不僅包括制定法、判例法，還包括法律價(jià)值以及其他社會(huì)規(guī)范、法律思維規(guī)則或者說法律方法等內(nèi)容。在法源范圍內(nèi)塑造理由，不違背法治原則以及法律所保護(hù)的價(jià)值，并能作為裁決、決策的論據(jù)。法源思維是動(dòng)態(tài)的存在，是在法源體系內(nèi)塑造思維決策的理由。其中主體的創(chuàng)造性不可缺少。雖然司法被認(rèn)為是依據(jù)先在法律處理糾紛，然而“由于這種先已存在的法律具有必然的不完善性和頻繁出現(xiàn)的模棱兩可性，所以司法機(jī)關(guān)根本就不可能將自己只局限于其基本職能之中，而且總是發(fā)現(xiàn)有必要對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行擴(kuò)充或補(bǔ)充?！薄?2〕［美］E · 博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004 年版，第431 頁。這種補(bǔ)充的實(shí)質(zhì)就是附條件承認(rèn)其他社會(huì)因素、價(jià)值等的法律屬性。

與制定法一樣，法源也具有限制任意、專權(quán)的功能。有學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到“曾經(jīng)一度，法秩序可能會(huì)被合理地看作是由立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間權(quán)力分立構(gòu)成的。一個(gè)人會(huì)同意，立法機(jī)關(guān)的任務(wù)是制定法律，行政機(jī)關(guān)的任務(wù)是執(zhí)行法律，法官的任務(wù)是確保行政機(jī)關(guān)在法律范圍內(nèi)活動(dòng)，但是，在立法機(jī)關(guān)是否是法律的唯一來源，或者說他是否應(yīng)該和具體體現(xiàn)于普通法中的一種更高級(jí)法律之原則相一致問題上，則各種意見精彩紛呈?！薄?3〕同前注［17］，第14 頁。這些論述含有用法源捍衛(wèi)法治的想法?！胺蓽Y源是指客觀法的（能夠?yàn)榉蛇m用者所識(shí)別的）形式和表現(xiàn)方式?！薄?4〕同前注［26］，第101 頁。在魏德士的法源類型中，包含了國(guó)際規(guī)則、憲法、議會(huì)法、行政法規(guī)、章程、集體法上的規(guī)范合同、習(xí)慣法、法官法、法學(xué)家法、自然法等，種類繁多、涉及面很寬。如果這些都以法源之名發(fā)揮作用，那么也就不會(huì)出現(xiàn)后現(xiàn)代法學(xué)所說的法治危機(jī)。

第三，從法源中尋求合法性，可得到法律與社會(huì)的雙重支持。法律現(xiàn)象可從不同角度觀察。從立法角度看，法律就是在邏輯分類基礎(chǔ)上建立起來的概念體系、原則體系、規(guī)范體系、權(quán)利（權(quán)力）體系、責(zé)任（義務(wù)）體系等，法治所需要的合法性就應(yīng)該來自這些體系。把法律看成是社會(huì)現(xiàn)象，就會(huì)發(fā)現(xiàn)法律是社會(huì)關(guān)系中的法律，并具有獨(dú)立性。所以法律社會(huì)學(xué)主張，對(duì)法律意義的闡釋通常需要在關(guān)系思考中展開——“除非把法律看成是一種‘社會(huì)現(xiàn)象’，否則無法理解法律；對(duì)法律概念的分析只能提供對(duì)‘運(yùn)行中的法律’的一種片面解釋；法律僅僅是社會(huì)控制的一種形式?！薄?5〕［英］雷蒙德 · 瓦克斯：《法哲學(xué)》，譚宇生譯，譯林出版社2008 年版，第75 頁。法律是運(yùn)用邏輯思維方法對(duì)社會(huì)關(guān)系規(guī)范的擬制。對(duì)法律的理解、闡釋和運(yùn)用都不能脫離社會(huì)。然而在社會(huì)關(guān)系中描述的“本真”的法律，與立法者創(chuàng)設(shè)的法律是不完全一樣的。把社會(huì)關(guān)系中的法律叫做法源可能更為合適。因?yàn)樯缈品▽W(xué)探究者所言說的法律，是根植于社會(huì)關(guān)系思辨的法律，不僅包括立法者所創(chuàng)設(shè)的法律，還包括對(duì)其他社會(huì)規(guī)范的認(rèn)可。

法源并不是制度性的法律，不具有制度上的約束力，而是在動(dòng)態(tài)中構(gòu)建與法律的關(guān)系。如果法源屬于制度性概念的話，那就意味著法律與法源應(yīng)該是合一的。法源是一個(gè)法文化或法學(xué)的概念，用以表述包括制度在內(nèi)的所有規(guī)范和價(jià)值追求。在此基礎(chǔ)上形成的法源思維，雖然還保持法律的規(guī)范性，但并不具備法律制度意義上的效力。如果法源被運(yùn)用者作為思維決策的理由，也就有了法律的屬性。在追求法治的背景下，法源是對(duì)最寬泛意義的法律范圍的理論或意識(shí)形態(tài)“確定”。只不過，這種“確定”只在思維方式或思維過程中，影響著人們（尤其是法律人）對(duì)法律意義的確定。法源意義上的法律，既有規(guī)范法律的要求也具有社會(huì)屬性，所以運(yùn)用法源思維尋求合法性，可滿足法律與社會(huì)的雙重要求。不過對(duì)這種思路，我們是缺乏認(rèn)同的，換句話說，都沒有意識(shí)到法源的法治功能。我們還熱衷于用立法調(diào)整社會(huì)，認(rèn)為只有立法者制定或認(rèn)可的才是法律。對(duì)法源這種帶有較強(qiáng)法學(xué)色彩的微調(diào)手段，人們并不重視。法源思維強(qiáng)調(diào)，當(dāng)制定法出現(xiàn)問題時(shí)，不應(yīng)急于求助立法，而是需要在現(xiàn)有社會(huì)秩序中尋求解決方案。法源話語敘說的是法律方法，強(qiáng)調(diào)尊重法律穩(wěn)定性，要求在持法達(dá)變思維方式上使用；認(rèn)為諸多法律外因素都可以法源之名，借助論據(jù)或理由進(jìn)入法律。法源思維或話語開辟了一條既符合形式法律，又努力與社會(huì)吻合的合法化思路。

（二）法源話語為中國(guó)式的結(jié)合論提供了氛圍

將立法者所創(chuàng)設(shè)的法律稱為法源，是對(duì)立法之法的創(chuàng)新或超越。法源對(duì)法律的超越，不是對(duì)立法權(quán)的不敬重，而是根據(jù)法律運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)，在實(shí)施語境中對(duì)法律的另一種稱謂。當(dāng)然，由法律到法源的變化，會(huì)衍生出不同的意義。從法源意義的演變來看，法源思維在國(guó)外法律實(shí)施過程中扮演著重要的潤(rùn)滑劑作用。當(dāng)制定法的生硬、僵化等現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，法源思維就會(huì)以自身的柔軟來緩解法律的剛性，或借用其他社會(huì)規(guī)范、價(jià)值來彌補(bǔ)制定法的不足。這一方面是對(duì)法律的完善，另一方面則是對(duì)法治的拯救。然而，我們對(duì)這種拯救法治的思維或話語沒有給予充分的尊重。在我國(guó)，對(duì)制定法不足的彌補(bǔ)有兩種思路：其一，動(dòng)輒廢立改釋；其二，情理法等結(jié)合論。但結(jié)合論導(dǎo)不出法治所需要的合法性，動(dòng)輒立法又會(huì)破壞法律的穩(wěn)定性?；谶@種考慮，筆者主張用法源論引領(lǐng)法治之法或法治思維的塑造。因?yàn)樵诜ㄔ丛捳Z系統(tǒng)中，既能解決法律與其他社會(huì)規(guī)范、情理法、法律與價(jià)值之間的矛盾沖突，也能考慮實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)的話語方式或思維方式，進(jìn)而滿足用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾的法治要求。

法治為什么需要法源？這是因?yàn)榉ㄔ纯梢詾榻Y(jié)合論提供符合法治的敘事方式。法律思維是根據(jù)法律的思考，不是辯證思維的產(chǎn)物，法律、法治等都是基于形式邏輯的擬制。雖然法治思維是以形式邏輯為基礎(chǔ)的擬制，但是法治思維的基本形式包含豐富的辯證法色彩，對(duì)法律運(yùn)用過程的描述，不僅需要法律，也需要法源話語的修飾。研究發(fā)現(xiàn)，形式法治一般不承認(rèn)法律多元論。因?yàn)橐坏┏姓J(rèn)法律多元，法的范圍就擴(kuò)容、法律的不確定就會(huì)增大，執(zhí)法、司法者等主體對(duì)“什么是法律”就會(huì)爭(zhēng)論不休。然而，從科學(xué)的角度觀察，法律實(shí)施過程肯定會(huì)通過法律解釋、價(jià)值衡量以及理由塑造等引入大量法律外因素。有些學(xué)者已經(jīng)注意到，這種現(xiàn)象不僅是今天如此，就是古代人也是一樣。“雅典人對(duì)法律持一種‘修辭性’態(tài)度，因?yàn)檠诺涞姆ü偈墙柚V訟當(dāng)事人來理解法律的，后者可能會(huì)用差異巨大的方式解釋法律?！薄?6〕［英］愛德華 · M．哈里斯：《民主雅典的法治實(shí)踐》，陳銳等譯，浙江大學(xué)出版社2021 年版，第11 頁。為了說明這種通過解釋、論證、衡量引入的法外因素還與法律有關(guān)聯(lián)，法源語用隨之增多。法源是一種靈活運(yùn)用法律的修辭或話語方式。法律與法源具有某種程度的一致性。法源是在執(zhí)法司法過程中，附條件把其他社會(huì)規(guī)范等視為法律。〔37〕同前注［13］。在法律實(shí)施過程中，確實(shí)僅靠法律是不夠的。司法者需要把一般的法律和語境因素結(jié)合起來。法官對(duì)法律的運(yùn)用是把法律作為修辭手段用于說服。講法說理不可能僅靠法條，還需要法源思維和話語的登場(chǎng)。法源思維是用整合法內(nèi)外因素的方法，來緩解制定法與社會(huì)的緊張關(guān)系。把各種結(jié)合論納入法源思維或話語，是在強(qiáng)化人們對(duì)法治的信心。

中國(guó)語境下的法治現(xiàn)代化建設(shè)，沒有必要對(duì)法律與法源語用做嚴(yán)格的區(qū)分。“真正意義上的法律必須包含一種一般性的規(guī)則，而那些只處理個(gè)別和具體情勢(shì)的措施不能被認(rèn)為是法律?！薄?8〕同前注［32］，第434 頁。學(xué)術(shù)研究確實(shí)需要認(rèn)真區(qū)分，可是在敘事運(yùn)用的語境中，區(qū)分的意義不大。法源是基于權(quán)力分工而衍生的話語。立法者向社會(huì)輸入的是一般性、程序性、明確性的法律；而司法、執(zhí)法者則是執(zhí)行法律。但執(zhí)法并不僅是執(zhí)行立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的規(guī)范，還包括條約、契約，不違背憲法、法律的行政法令以及其他社會(huì)規(guī)范等。這就使得法律在適用之際產(chǎn)生了角色轉(zhuǎn)換，立法者眼中的法律成了司法者視野中的法源。法治也不僅是制定法之治，還包括基于法源的諸多考量?！爸挥薪⒃诜ㄔ椿A(chǔ)上的推理才是法律推理。只有具有法律來源的裁判才是法律裁判?！薄?9〕同前注［3］，第28 頁。法律裁判建立在制定法基礎(chǔ)上，但并不排除其他法源形式的運(yùn)用。法治之法既可以是制定法，也可以是法源，裁判理由和依據(jù)也可以從法源形式中獲得。

（三）法源話語為中國(guó)式法治現(xiàn)代化建設(shè)提供了方法

黨的二十大報(bào)告中提出“在法治軌道上全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家”。法治軌道既是中國(guó)式現(xiàn)代化建設(shè)的道路特色，也是全面推進(jìn)法治現(xiàn)代化建設(shè)的方法指引。之所以要在法治軌道上推進(jìn)法治現(xiàn)代化建設(shè)是因?yàn)椋悍ㄖ闻c現(xiàn)代化建設(shè)的各個(gè)環(huán)節(jié)都有關(guān)聯(lián)，幾乎各方面的現(xiàn)代化建設(shè)都需要法治。法治軌道是人類文明發(fā)展的理性道路。另外，之所以從修辭意義上探究法源，是想從話語以及思維方法的角度，解決后現(xiàn)代法學(xué)的法治危機(jī)，或者從法律方法論角度，論證法治實(shí)現(xiàn)的邏輯思路。后現(xiàn)代的法治危機(jī)論指出了法律推理前提所存在的問題，即法律的可廢止性、不確定性、意義的流動(dòng)性等，進(jìn)而導(dǎo)出了法治思維或法治邏輯推理的不可能性。拯救方法就是通過法律論證等方法予以完善。從辯思的角度看，法律運(yùn)行中存在可廢止性、可選擇性等是正常的。通過法律解釋方法的運(yùn)用就可以把模糊的法律說清楚；通過法律推理方法的使用就可以固定流動(dòng)的法律意義；通過法律論證方法就可完善缺失的法律。在法律論證方法出現(xiàn)前，對(duì)法律推理的可能性也有爭(zhēng)議。解決方法是通過法律解釋方法予以彌補(bǔ)。然而由于法律解釋常常超越文本文義，致使法治所需要的闡釋難以展示。所以完全依靠法律解釋方法很難完全解決法治之法的完善問題。自上世紀(jì)60 年代以來，隨著新修辭學(xué)的興起，法律論證方法有了內(nèi)外之分。這使得構(gòu)建法治之法的視野，被拓寬至非權(quán)威性法源。法律論證方法的實(shí)質(zhì)是在法律體系范圍內(nèi)重新構(gòu)建法治之法。法治之法是在立法之法對(duì)法律有所定義的基礎(chǔ)上，在實(shí)施語境中的再定義。再定義有兩個(gè)問題需要解決：一是到哪里去找法。對(duì)此前文已經(jīng)作了論述，即到法源理論所確定的范圍內(nèi)尋找。二是如何找法。如何找法則屬于法律方法論的范疇。

法律方法論體系中包含了法律發(fā)現(xiàn)或法律檢索的方法。法源思維其實(shí)就是從方法論的角度認(rèn)知、獲取法律。當(dāng)制定法、判例法、習(xí)慣法等能夠給法官等提供理由支撐時(shí)，法律就變成了法源。而對(duì)于其他社會(huì)規(guī)范，法律運(yùn)用者也可以根據(jù)充分的理由把其擬制為法源。從中反映出的問題是，法源話語或思維方式的興盛，關(guān)鍵不在于立法者的認(rèn)可，而與司法執(zhí)法發(fā)現(xiàn)、獲取法律的方法論有關(guān)。法源不僅是促成法治的話語，還是捍衛(wèi)法治的思維方法?；饷苡梅ò匾暦ㄔ此季S及方法的思想。通過法源思維以及法律論證方法的使用，能把法律規(guī)定、道德規(guī)范、價(jià)值追求、事物本質(zhì)、情理法結(jié)合等要求轉(zhuǎn)化為法治之法。法治之法在原來是由立法者在一般意義上論證的，而現(xiàn)在則是由司法執(zhí)法者論證的。且經(jīng)由法律論證得出的結(jié)論還應(yīng)該具有法律屬性，學(xué)者們將其稱為法源。由法源逐步形成法源思維及法源話語，進(jìn)而為重塑法治之法提供了新的“合法化”路徑。研究發(fā)現(xiàn)“法律淵源最重要的方法論問題，便是約束力問題。”〔40〕同前注［5］，第870 頁。可法源并沒有法律效力，其作用發(fā)揮依靠法源話語及法源思維所衍生的影響力。法源的實(shí)效是通過執(zhí)法、司法者的認(rèn)同，把法律內(nèi)外因素以理由或論據(jù)的方式帶入法律。其本質(zhì)是運(yùn)用整合思維來鏈接法律與社會(huì)，進(jìn)而使其他社會(huì)規(guī)范也發(fā)揮法律的作用。法源成為法律或轉(zhuǎn)化為法律，需要法律方法的運(yùn)用。這些方法包括法律解釋、法律推理、法律論證等。

結(jié)語

法律是擬制的產(chǎn)物。實(shí)現(xiàn)法治是法律人的理想。國(guó)家和社會(huì)治理不可能離開人，我們能做到的是在捍衛(wèi)法律自主性的前提下接近法治理想。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)已經(jīng)對(duì)制定法的弊端有所揭示，即僅靠制定法根本就無從實(shí)現(xiàn)法律自主性。法律不是主體，不可能像人一樣自主?？煞ㄖ握撜呦嘈牛诜捎辛嗣鞔_性以后，就可以運(yùn)用邏輯推理達(dá)致理解的一致性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)行為的合法性預(yù)測(cè)。法治思維的基本路徑之一是以簡(jiǎn)約的法律調(diào)整復(fù)雜的社會(huì)?？珊?jiǎn)約的法律是以隔離與社會(huì)的密切聯(lián)系為代價(jià)的。法律的抽象性決定了其在實(shí)施過程中還要恢復(fù)與社會(huì)的聯(lián)系。于是對(duì)法律意義的探尋不能僅是對(duì)文義的探究。為正確理解法律，我們不得不在更寬的法源范圍內(nèi)尋找與其他社會(huì)規(guī)范相關(guān)的法律自主。法治邏輯所要求的合法性，不只是根據(jù)法的推理，還包括根據(jù)法源的構(gòu)建。盡管為了法律權(quán)威性，一般應(yīng)反對(duì)擴(kuò)大法源范圍。法律話語意義上的法源，需要經(jīng)立法者的認(rèn)可。這實(shí)際上是把法律擬制的權(quán)力分給了立法者。然而，我們需要清楚的是，由立法者壟斷法源的確定權(quán)是行不通的。這就使得在司法執(zhí)法過程中，重新塑造法治之法的問題被反復(fù)提出。

就此而言，中西法學(xué)所要解決的法治問題具有某些相似性，只是問題面向不一樣：西方法律論證理論要解決的問題是法治過于嚴(yán)格（或脫離社會(huì)）的問題，因而需要以法源之名適度擴(kuò)張法律的范圍，以打破僵化的法律一元論。而在我國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)所要解決的是：因主張法律多元所導(dǎo)致的“法律”范圍過寬以及權(quán)威不足的問題。所以在我國(guó)，法源思維或話語是要在辯思解釋的背景下限縮“法律”范圍，進(jìn)而為價(jià)值入法、情理入法、道德入法等設(shè)置方法指導(dǎo)。我國(guó)的法律形式、法治理論以及法律推理論證方法等基本是舶來品，是西方人根據(jù)歐洲文化傳統(tǒng)設(shè)計(jì)的，是建立在邏輯思維基礎(chǔ)上的系列擬制。而西方后現(xiàn)代法學(xué)證明了法治邏輯的不可能性。這與中國(guó)在辯證思維的基礎(chǔ)上能否實(shí)現(xiàn)法治，所面臨的近乎是同一個(gè)問題。在辯思基礎(chǔ)上能否實(shí)現(xiàn)法治是需要認(rèn)真研究的問題。在我國(guó)政治家追求民主法治、自由權(quán)利的一百多年的歷史中，我們發(fā)現(xiàn)他們多是從實(shí)用角度觀察，看到的盡是法治之利，而很少能理解實(shí)現(xiàn)法治需要付出的成本。在當(dāng)下，我們更是缺乏對(duì)法治之理的深入研究，特別是未能處理辯思解釋盛行背景下法治的實(shí)現(xiàn)路徑問題。面對(duì)這一現(xiàn)狀，法源概念以及法源話語可能是解決這些問題的關(guān)鍵所在！