劉志鑫

內(nèi)容提要： 從表面上看， 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 《畜牧法》 《動(dòng)物防疫法》 《傳染病防治法》 四部法律已經(jīng)組成重要的公共衛(wèi)生防控體系。 但實(shí)際上， 當(dāng)中既有法律內(nèi)部的漏洞， 也有法律之間的空白， 漏洞與空白甚至連成一條制度裂縫。 為了填補(bǔ)漏洞、 彌合裂縫， 應(yīng)從單個(gè)法律的局部視角上升到宏觀的體系視角， 從兩方面整合出嚴(yán)密的制度鏈條。 一是整合 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 與《畜牧法》， 向統(tǒng)一的動(dòng)物保護(hù)法發(fā)展。 二是健全 《動(dòng)物防疫法》， 加強(qiáng)其與《傳染病防治法》 的銜接配合， 共同將狹隘的“人畜共患傳染病” 擴(kuò)展為全面的 “人獸共患傳染病”。

一、 問題的提出

我國(guó)公共衛(wèi)生法體系經(jīng)過多年努力已基本建成， 但在疫情中這一體系暴露出薄弱點(diǎn)和空白區(qū)。習(xí)近平總書記指出： “要放眼長(zhǎng)遠(yuǎn)， 總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、 吸取教訓(xùn)， 針對(duì)這次疫情暴露出來(lái)的短板和不足，抓緊補(bǔ)短板、 堵漏洞、 強(qiáng)弱項(xiàng)， 該堅(jiān)持的堅(jiān)持， 該完善的完善， 該建立的建立， 該落實(shí)的落實(shí)， 完善重大疫情防控體制機(jī)制， 健全國(guó)家公共衛(wèi)生應(yīng)急管理體系?！雹倭?xí)近平： 《全面提高依法防控依法治理能力 健全國(guó)家公共衛(wèi)生應(yīng)急管理體系》， 載 《求是》 2020年第5 期， 第6 頁(yè)。2020年全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)會(huì)議通過 《十三屆全國(guó)人大常委會(huì)強(qiáng)化公共衛(wèi)生法治保障立法修法工作計(jì)劃》， 著手修改 《中華人民共和國(guó)動(dòng)物防疫法》 （以下簡(jiǎn)稱 《動(dòng)物防疫法》）、 《中華人民共和國(guó)野生動(dòng)物保護(hù)法》 （以下簡(jiǎn)稱 《野生動(dòng)物保護(hù)法》）、 《中華人民共和國(guó)畜牧法》 （以下簡(jiǎn)稱 《畜牧法》）、 《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》 （以下簡(jiǎn)稱《傳染病防治法》） 等法律。

但既有研究局限于個(gè)別法律， 還未充分從系統(tǒng)的視角將上述幾部法律作為一個(gè)整體來(lái)看待。 許多學(xué)者聚焦《傳染病防治法》， 探究疫情報(bào)告公布機(jī)制的完善②沈巋： 《論突發(fā)傳染病信息發(fā)布的法律設(shè)置》， 載 《當(dāng)代法學(xué)》 2020年第4 期， 第27 頁(yè)。， 關(guān)注強(qiáng)制隔離與比例原則的平衡關(guān)系③高秦偉： 《傳染病防控中的隔離措施》， 載 《中外法學(xué)》 2020年第3 期， 第651 頁(yè)。， 找尋風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中公共衛(wèi)生體系建構(gòu)路徑④王晨光： 《疫情防控法律體系優(yōu)化的邏輯及展開》， 載 《中外法學(xué)》 2020年第3 期， 第623 頁(yè)。。 也有學(xué)者關(guān)注 《野生動(dòng)物保護(hù)法》， 從人與動(dòng)物關(guān)系的視角反思 “利用” 與 “保護(hù)” 之間的深層矛盾。⑤梁治平： 《法治意識(shí)形態(tài)反思基于人與動(dòng)物關(guān)系的視角》， 載 《中外法學(xué)》 2020年第6 期， 第1428 頁(yè)。除此之外， 《動(dòng)物防疫法》 缺乏學(xué)理化闡釋，《畜牧法》 至今處于研究空白。 雖然也有觀點(diǎn)提到 “建立協(xié)調(diào)機(jī)制” “加強(qiáng)法律之間的銜接”， 但未觸及問題的癥結(jié)。 可以說， 這四部法律之間的深層裂縫至今未被發(fā)現(xiàn)， 依然處于研究的盲點(diǎn)。⑥20 世紀(jì)70年代德國(guó)頻繁出現(xiàn)類似的法律漏洞和制度裂縫現(xiàn)象。 Vgl. BVerfGE 84, 239; BVerfGE 110, 94; BVerfGE 115, 276;BVerfGE 121, 317; BVerfGE 122, 210. 在聯(lián)邦憲法法院一系列判決的基礎(chǔ)上， 學(xué)界從憲法層面深入探究法律內(nèi)部的融貫問題（Folgerichtigkeit） 和法律之間的體系銜接問題（Systemgerechtigkeit）。 Anna Leisner-Egensperger,Die Folgerichtigkeit-Systemsuche als Problem für Verfassungsbegriff und Demokratiegebot, Die ?ffentliche Verwaltung 2013, S. 533. 大致而言， 存在兩種類型的制度裂縫。 第一種是制度內(nèi)部的漏洞和裂縫， 它是一部法律內(nèi)部?jī)煞矫嬖瓌t共同產(chǎn)生的。 當(dāng)法律內(nèi)部?jī)煞N原則相互背離， 就可能產(chǎn)生較為隱蔽的內(nèi)部裂縫。 第二種是制度之間的裂縫， 它由相鄰兩部法律互相脫節(jié)而共同產(chǎn)生。 Christoph Degenhart,Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat, 1976, S. 25.

從表面上看， 上述四部法律似乎已經(jīng)組成嚴(yán)絲合縫的完備系統(tǒng)， 分為前中后三個(gè)環(huán)節(jié)。 前端環(huán)節(jié)是《野生動(dòng)物保護(hù)法》 和《畜牧法》， 重在動(dòng)物的保護(hù)與利用； 中端環(huán)節(jié)是《動(dòng)物防疫法》， 負(fù)責(zé)動(dòng)物與動(dòng)物之間的防疫； 后端環(huán)節(jié)是《傳染病防治法》， 聚焦人與人之間的防疫。 但隱約可見的是，四部行政法之間因?yàn)槿狈?nèi)部融貫和體系銜接而產(chǎn)生了一條制度裂縫， 貫穿了公共衛(wèi)生法體系。

為了落實(shí)“完善重大疫情防控體制機(jī)制， 健全國(guó)家公共衛(wèi)生應(yīng)急管理體系” 這一要求， 本文力圖超越單個(gè)法律的局部視角， 從宏觀的體系視角， 依次揭示一連串的法律漏洞如何形成， 進(jìn)而產(chǎn)生深層制度裂縫。 按照前中后三個(gè)環(huán)節(jié)的順序： 一是分析漏洞產(chǎn)生于 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 與 《畜牧法》 的分立； 二是闡明漏洞擴(kuò)大于 《動(dòng)物防疫法》； 三是揭示一系列法律漏洞形成的裂縫最終延伸至 《傳染病防治法》。 在此基礎(chǔ)上， 本文提出體系化修補(bǔ)方案， 以期彌合四部法律之間的漏洞和裂縫， 消除公共衛(wèi)生法體系的薄弱點(diǎn)和空白區(qū)。

二、 動(dòng)物保護(hù)利用環(huán)節(jié)的法律漏洞

從疫情防控的角度來(lái)看， 動(dòng)物的保護(hù)與利用處于公共衛(wèi)生法體系的前端環(huán)節(jié)。 在這個(gè)前端環(huán)節(jié)， 許多國(guó)家制定了統(tǒng)一的動(dòng)物保護(hù)法。 從立法目的、 主管部門、 動(dòng)物范圍三方面來(lái)看， 我國(guó)法律將動(dòng)物一分為二， 一邊是《畜牧法》， 以家畜家禽為對(duì)象； 另一邊是《野生動(dòng)物保護(hù)法》， 以野生動(dòng)物為對(duì)象。 貫穿體系的深層裂縫， 就起于野生動(dòng)物這一概念。

（一） 漏洞始于野生動(dòng)物概念的不確定

野生動(dòng)物是《野生動(dòng)物保護(hù)法》 的基本概念。 但這部法律沒有給這個(gè)基本概念下定義， 而是規(guī)定了野生動(dòng)物的保護(hù)范圍。 第二條第二款依照珍貴、 瀕危程度和生態(tài)、 科學(xué)、 社會(huì)價(jià)值兩大類標(biāo)準(zhǔn)，將野生動(dòng)物劃分為兩大類。 一類是受保護(hù)的， 另一類是不受保護(hù)的。 具體來(lái)說， 列入三種名錄的野生動(dòng)物， 是受保護(hù)的； 未列入名錄的， 是不受保護(hù)的。⑦依據(jù) 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 第十條， 受保護(hù)野生動(dòng)物共有三種名錄： 一是國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物； 二是地方重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物； 三是有重要生態(tài)、 科學(xué)、 社會(huì)價(jià)值的陸生野生動(dòng)物。 “珍貴、 瀕危程度和生態(tài)、 科學(xué)、 社會(huì)價(jià)值” 這些標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，立法機(jī)關(guān)將這些不確定的法律概念留給行政機(jī)關(guān)， 由它制定具體名錄。 國(guó)務(wù)院林業(yè)草原部門等各級(jí)行政機(jī)關(guān)制定了諸多國(guó)家級(jí)和省級(jí)名錄， 具體規(guī)定每一個(gè)層級(jí)都含有哪些種類的野生動(dòng)物?？傆?jì)2300 余種陸生野生動(dòng)物， 有1500 余種被列入三種名錄， 屬于“受保護(hù)野生動(dòng)物”。 從立法技術(shù)上看， 這些名錄通過正面表列的方式來(lái)規(guī)定受保護(hù)野生動(dòng)物的具體種類。 然而， 保護(hù)重點(diǎn)動(dòng)物、 制定名錄、 正面表列， 這些方式未能明確野生動(dòng)物的保護(hù)范圍， 反而帶來(lái)一系列模糊和不確定。⑧呂忠梅、 陳真亮： 《〈野生動(dòng)物保護(hù)法〉 再修訂： 背景、 爭(zhēng)點(diǎn)與建議》， 載 《生物多樣性》 2020年第5 期， 第551 頁(yè)。究其根源， 在于野生動(dòng)物這一基本概念的不確定。

漢語(yǔ)原本只有動(dòng)物的概念， 并沒有野生動(dòng)物的概念。⑨劉元： 《中美野生動(dòng)物法對(duì) “野生動(dòng)物” 的界定比較》， 載 《野生動(dòng)物》 1998年第2 期， 第2 頁(yè)； 蔣志剛： 《“野生動(dòng)物” 概念芻議》， 載 《野生動(dòng)物》 2003年第4 期， 第2 頁(yè)。20 世紀(jì)中后期， 動(dòng)物保護(hù)觀念在世界范圍廣為傳播， 各國(guó)紛紛制定相應(yīng)的動(dòng)物保護(hù)法。 此后， 這一觀念也傳入我國(guó)， 并為我國(guó)憲法所吸納。 現(xiàn)行 《中華人民共和國(guó)憲法》 （以下簡(jiǎn)稱 《憲法》） 制定于1982年， 第九條第二款要求國(guó)家“保護(hù)珍貴的動(dòng)物和植物”。 吊詭的是， 盡管《憲法》 明確規(guī)定“動(dòng)物保護(hù)”， 但《野生動(dòng)物保護(hù)法》偏離了《憲法》 的要求， 將“動(dòng)物保護(hù)” 限縮為“野生動(dòng)物保護(hù)”。 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 施行于1989年， 其第一條未能遵循 《憲法》 第九條規(guī)定的 “珍貴的動(dòng)物”， 而采用相對(duì)狹隘的 “珍貴、 瀕危野生動(dòng)物”。 在此之后， 野生動(dòng)物概念在漢語(yǔ)中逐漸傳播開來(lái)。

法律將動(dòng)物限縮為野生動(dòng)物， 不只偏離了憲法， 還產(chǎn)生了一個(gè)不確定的法律概念。⑩Karl Engisch, Einführung in das juristische Denken, 11. Aufl. 2010, S. 193.動(dòng)物作為法律概念， 具有明確的內(nèi)涵與清晰的外延。 然而， 由“動(dòng)物” 限縮而來(lái)的“野生動(dòng)物” 卻是一個(gè)不確定的法律概念。 盡管野生動(dòng)物是這部法律的基本概念， 但它難以準(zhǔn)確涵攝特定的客觀事實(shí)。 立法者既無(wú)法通過推導(dǎo)、 演繹等方法確定它的內(nèi)涵和外延， 也無(wú)法給它下定義。 動(dòng)物科學(xué)通常用“在自然的環(huán)境下生長(zhǎng)且未被馴化的動(dòng)物” 這類表述來(lái)描述野生動(dòng)物。?曾巖、 平曉鴿、 魏輔文： 《“野生動(dòng)物” 的概念框架和術(shù)語(yǔ)定義》， 載 《生物多樣性》 2020年第5 期， 第546 頁(yè)。但這種事實(shí)性描述無(wú)助于從規(guī)范上劃清野生動(dòng)物與家畜家禽的法律界限。 一方面， 野外生活的動(dòng)物未必是法律上的野生動(dòng)物。 家畜家禽、 寵物、 外來(lái)物種等， 都會(huì)發(fā)生野化現(xiàn)象。 另一方面， 人工圈養(yǎng)、 馴化繁殖的動(dòng)物不只有家畜家禽， 還有大量人工繁育的野生動(dòng)物。 野生動(dòng)物不只在野外環(huán)境自然生長(zhǎng)繁殖， 還可以由人工繁育飼養(yǎng)， 我國(guó)的存欄數(shù)量十分巨大。

（二） 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 的內(nèi)部漏洞

倘若《野生動(dòng)物保護(hù)法》 是一部純粹的保護(hù)法， 那么， 縱然野生動(dòng)物這一概念帶有明顯的不確定性， 產(chǎn)生的法律漏洞也未必會(huì)隱藏多么重大的公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)。 但現(xiàn)實(shí)是， 它名為《野生動(dòng)物保護(hù)法》， 卻大量摻雜了利用目的。 這部法律本身就存在著保護(hù)與利用之間張力， 野生動(dòng)物這一不確定概念加劇了這一內(nèi)在張力。 制度內(nèi)部漏洞擴(kuò)大， 隱藏于漏洞中的公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)也隨之增大。

首先， 保護(hù)野生動(dòng)物是基本目的， 利用野生動(dòng)物是附帶目的。 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 第四條規(guī)定“實(shí)行保護(hù)優(yōu)先、 規(guī)范利用、 嚴(yán)格監(jiān)管的原則”。 在宏觀上， 這部法律以野生動(dòng)物為基本概念， 以保護(hù)野生動(dòng)物為基本目的。 但在微觀上， 它的確摻雜了利用野生動(dòng)物的附帶目的， 利用性條文遍布整部法律。?劉蘭秋： 《日本野生動(dòng)物保護(hù)立法及啟示》， 載 《比較法研究》 2020年第3 期， 第193、 196 頁(yè)。

其次， 保護(hù)野生動(dòng)物與利用野生動(dòng)物之間存在張力。 利用， 本應(yīng)是保護(hù)的例外。 但事實(shí)是， 利用逐漸削弱了保護(hù)的范圍和強(qiáng)度。 許多情況下， 利用甚至排斥保護(hù)。 為了利用， 部分條文將“受保護(hù)野生動(dòng)物” 的人工種群排除出保護(hù)范圍。 為了利用， 個(gè)別條文也許可受保護(hù)瀕危野生動(dòng)物的野外種群進(jìn)行人工利用， 如穿山甲鱗片的藥用。?劉志鑫： 《〈野生動(dòng)物保護(hù)法〉 的原則重塑》， 載 《行政法學(xué)研究》 2020年第4 期， 第87 頁(yè)。從“動(dòng)物” 縮小到“野生動(dòng)物”， 從“野生動(dòng)物” 縮小到“受保護(hù)的野生動(dòng)物”， 從“受保護(hù)的野生動(dòng)物” 縮小到“保護(hù)名錄上的野生動(dòng)物”， 再?gòu)摹氨Ｗo(hù)名錄上的野生動(dòng)物” 縮小到“保護(hù)名錄上的野生動(dòng)物的野外種群”。 從這四個(gè)階段的概念限縮可見，野生動(dòng)物的保護(hù)范圍不斷縮小， 利用范圍相應(yīng)擴(kuò)大。 不僅法學(xué)學(xué)者質(zhì)疑該法究竟是保護(hù)法還是利用法， 許多自然科學(xué)學(xué)者也認(rèn)識(shí)到該法既保護(hù)又利用， 存在內(nèi)在張力。?馬建章、 程鯤： 《管理野生動(dòng)物資源——尋求保護(hù)與利用的平衡》， 載 《自然雜志》 2008年第1 期， 第3 頁(yè)。

綜上， 保護(hù)與利用之間的張力， 導(dǎo)致保護(hù)種類和保護(hù)種群兩個(gè)層面都出現(xiàn)法律漏洞。 一是種類層面的漏洞。 法律保護(hù)了大部分種類野生動(dòng)物， 但有部分野生動(dòng)物不受保護(hù)。 法律只保護(hù)列入名錄的野生動(dòng)物種類， 不保護(hù)未列入名錄的野生動(dòng)物種類。 二是種群層面的漏洞。 法律重在保護(hù)野生種群； 但受保護(hù)的野生動(dòng)物， 如果人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定， 其人工種群就不受保護(hù)， 就可以藥用、 食用。?前引?， 劉志鑫文， 第96 頁(yè)。概言之， 這部法律的內(nèi)部漏洞， 既表現(xiàn)為種類的不全面保護(hù)， 也表現(xiàn)為種群的有限保護(hù)。 在這漏洞中， 既有不受保護(hù)的蝙蝠， 也有人工種群不受保護(hù)的果子貍與貉。?2021年3月30 日， 世界衛(wèi)生組織與中國(guó)聯(lián)合考察后發(fā)布聯(lián)合研究報(bào)告， WHO-convened Global Study of the Origins of SARSCoV-2, https: //www.who.int/publications/m/item/who-convened-global-study-of-the-origins-of-sars-cov-2, 2021年5月20 日訪問。下文將進(jìn)一步指出， 保護(hù)和利用之間張力凸顯在人工繁育野生動(dòng)物這一概念上。

（三） 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 與《畜牧法》 之間的空白

野生動(dòng)物是《野生動(dòng)物保護(hù)法》 的基本概念， 家畜家禽是《畜牧法》 的基本概念。 兩個(gè)基本概念相對(duì)而立， 被賦予不同的法律結(jié)果； 兩部法律相對(duì)而立， 存在著一種分立并列關(guān)系。 從表面上看， 這個(gè)二元?jiǎng)澐质乔逦摹?但實(shí)際上， 野生動(dòng)物這一基本概念的不確定， 不僅決定了野生動(dòng)物和家畜家禽的二元?jiǎng)澐质悄：模?也決定了兩部法律的界限是模糊的。

首先， 站在比較法的角度， 能夠初步定位兩部法律之間的法律漏洞和制度裂縫。 大多數(shù)國(guó)家制定統(tǒng)一的動(dòng)物保護(hù)法， 而非野生動(dòng)物保護(hù)法。 日本制定鳥獸法， 英國(guó)制定動(dòng)物保護(hù)法和動(dòng)物福利法， 新加坡制定畜鳥法。 美國(guó)針對(duì)瀕危動(dòng)物專門制定瀕危動(dòng)物法案（Endangered Species Act）。 在這類統(tǒng)一的動(dòng)物保護(hù)法中， 動(dòng)物是基本概念， 野生動(dòng)物只是部分條文規(guī)定的特殊概念。 以德國(guó)動(dòng)物保護(hù)法為例， 其第1 條以動(dòng)物 （Tier） 為基本概念， 第3 條規(guī)定 “野外生活的動(dòng)物” （Tier einer wildlebenden Art）。 這種統(tǒng)一的動(dòng)物保護(hù)體系覆蓋面廣、 保護(hù)范圍大。 雖然一些具體條文也含有野生動(dòng)物等不確定概念， 但有一般條款發(fā)揮兜底性的保護(hù)作用， 不易產(chǎn)生漏洞和裂縫。

但我國(guó)法律將動(dòng)物一分為二， 分別制定 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 和 《畜牧法》。 在獨(dú)立的 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 中， 野生動(dòng)物這一基本概念的不確定， 會(huì)同時(shí)對(duì)內(nèi)部體系性和外部體系性產(chǎn)生影響。 對(duì)內(nèi)， 難以清晰劃定野生動(dòng)物的種類范圍和種群范圍， 導(dǎo)致 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 自身陷入整體不穩(wěn)定。 對(duì)外， 難以準(zhǔn)確區(qū)分野生動(dòng)物與家畜家禽， 導(dǎo)致兩部法律的界限始終是模糊的， 給兩部法律的協(xié)調(diào)銜接帶來(lái)沉重的負(fù)擔(dān)。

其次， 重新回到“人工繁育野生動(dòng)物” 這一法律概念上， 能夠更為清晰地觀察兩部法律中間的模糊地帶。 試問： 人工繁育的野生動(dòng)物究竟是 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 上的野生動(dòng)物， 還是 《畜牧法》意義上的家畜家禽？

第一， 從宏觀上看， 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 也保護(hù)人工繁育的野生動(dòng)物， 但在微觀上卻往往將其剔除出保護(hù)范圍。 該法第二十五條以 “人工繁育野生動(dòng)物” 這一概念區(qū)分了野外種群和人工種群。野外種群是在野外環(huán)境自然生長(zhǎng)繁殖的陸生野生動(dòng)物， 人工種群是人工繁育的陸生野生動(dòng)物。 依此劃分， 野外生活的野生動(dòng)物受到廣泛保護(hù)， 可謂 “真正的野生動(dòng)物”； 而人工繁育野生動(dòng)物的保護(hù)范圍和保護(hù)力度明顯減弱， 毋寧只是“不真正的野生動(dòng)物”。

第二， 即便 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 區(qū)分野生動(dòng)物野外種群與人工種群， 但這一區(qū)分也是模糊的。 在事實(shí)層面， 野生動(dòng)物的野外種群與人工種群難以通過基因、 習(xí)性、 體征等客觀標(biāo)準(zhǔn)清晰區(qū)分開來(lái)。?為了區(qū)分人工種群與野外種群， 法律規(guī)定了人工種群繁育許可制度和專用標(biāo)識(shí)制度。 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 第二十八條規(guī)定人工種群應(yīng)當(dāng)附有人工繁育許可證和專用標(biāo)識(shí)。 理論上， 行政機(jī)關(guān)可以通過專用標(biāo)識(shí)鑒別野生動(dòng)物是人工繁育還是非法捕獵的。 現(xiàn)實(shí)當(dāng)中， 無(wú)論是從業(yè)人員還是執(zhí)法機(jī)關(guān)， 都無(wú)法準(zhǔn)確鑒別合法與非法野生動(dòng)物。 其結(jié)果是， 大量非法捕獲的野生動(dòng)物， 先流入合法的飼養(yǎng)場(chǎng)所， 再進(jìn)入合法的交易市場(chǎng)。 長(zhǎng)期以來(lái)， 經(jīng)過這種 “洗白”， 大量非法盜獵的野生動(dòng)物及其產(chǎn)品以人工馴養(yǎng)為掩護(hù)， 進(jìn)入市場(chǎng)合法交易。 簡(jiǎn)言之， 非法的野生動(dòng)物捕獵交易產(chǎn)業(yè)鏈條， 隱藏在合法的野生動(dòng)物人工馴養(yǎng)繁育產(chǎn)業(yè)中。 對(duì)于這種 “洗白” 現(xiàn)象， 社會(huì)各界普遍詬病 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 “執(zhí)行難” 的問題。 參見張麗榮、 孟銳等： 《實(shí)施最嚴(yán)格的野生動(dòng)物保護(hù)： 中國(guó)現(xiàn)狀與改革方向》， 載 《中國(guó)環(huán)境管理》 2020年第2 期， 第6 頁(yè)。 殊不知 “執(zhí)法難” 根源不在執(zhí)法而在立法， 在于野生動(dòng)物是一個(gè)難以確定的法律概念， 在于立法層面 “一分為二” 所產(chǎn)生的制度裂縫。 一方面， 立法機(jī)關(guān)選擇了 “野生動(dòng)物” 作為基本概念， 搭建起整個(gè)野生動(dòng)物保護(hù)規(guī)范體系。 另一方面， 立法機(jī)關(guān)無(wú)法通過下定義明確“野生動(dòng)物” 的內(nèi)涵與外延。 這種立法層面的抵牾自然會(huì)表現(xiàn)在執(zhí)法層面。

第三， 從宏觀上看， 人工繁育野生動(dòng)物與家畜家禽分別適用兩部不同的法律， 但在微觀上， 兩者間的法律界限是模糊的。 在 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 上， 許多人工繁育野生動(dòng)物被剔除出保護(hù)范圍。它們名為野生動(dòng)物， 表面上受到保護(hù)， 實(shí)際上卻被視同家畜家禽來(lái)利用。 誠(chéng)然， 如果僅考慮經(jīng)濟(jì)利用價(jià)值而不考慮公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)， 那利用野生動(dòng)物人工種群與利用家畜家禽的確沒有多少差別。

從這三點(diǎn)不僅可見法律在宏觀與微觀之間的緊張關(guān)系， 更可窺見兩部法律之間的漏洞和裂縫。在宏觀層面， 立法者一邊制定 《野生動(dòng)物保護(hù)法》， 為野生動(dòng)物筑起制度的高墻加以嚴(yán)格保護(hù)， 另一邊制定 《畜牧法》， 為家畜家禽制定綿密的制度加以規(guī)范利用。 但在微觀層面， 大量的例外條文不斷消解甚至幾乎架空這個(gè)宏觀上的二元?jiǎng)澐帧?人工繁育野生動(dòng)物雖屬于野生動(dòng)物， 但得不到《野生動(dòng)物保護(hù)法》 的嚴(yán)格保護(hù)。 同時(shí)， 它們不屬于家畜家禽， 不適用 《畜牧法》， 又被視同家畜家禽大量利用。 如此一來(lái)， 人工繁育的野生動(dòng)物既得不到 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 的嚴(yán)格保護(hù)， 也未納入《畜牧法》 的規(guī)范利用。

綜上， 兩種法律漏洞分別為： 一是 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 的內(nèi)部漏洞。 在 “保護(hù)野生動(dòng)物” 和“利用野生動(dòng)物” 兩個(gè)目的相互抵觸的作用下， 在分類分級(jí)保護(hù)與分類分級(jí)利用兩個(gè)原則相互拉扯的作用下， 整部法律趨于分裂。 許多野生動(dòng)物及其人工種群， 掉出 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 的保護(hù)范圍， 掉入分裂產(chǎn)生的裂縫中。 二是《野生動(dòng)物保護(hù)法》 與《畜牧法》 之間的漏洞。 在野生動(dòng)物和家畜家禽二元?jiǎng)澐值目蚣芟拢?《野生動(dòng)物保護(hù)法》 重保護(hù)， 《畜牧法》 重利用， 人工繁育的野生動(dòng)物處于兩個(gè)制度的交界處。 由于基本概念的不確定， 兩個(gè)制度之間的內(nèi)應(yīng)力導(dǎo)致制度交界地帶破碎崩解， 許多野生動(dòng)物掉入兩部法律之間的模糊地帶。 人工繁育的野生動(dòng)物名為野生動(dòng)物， 實(shí)同家畜家禽， 它們既不受《野生動(dòng)物保護(hù)法》 的嚴(yán)格保護(hù)， 也未得到《畜牧法》 的規(guī)范利用。 總之， 基本概念的不確定， 保護(hù)與利用之間的深層矛盾， 兩部法律之間的模糊地帶， 三方面因素相互疊加， 共同導(dǎo)致了法律漏洞的產(chǎn)生與擴(kuò)大。

三、 動(dòng)物防疫環(huán)節(jié)的法律漏洞

公共衛(wèi)生法律體系的前端環(huán)節(jié)是動(dòng)物的保護(hù)利用， 中端環(huán)節(jié)是動(dòng)物的防疫。 一系列法律漏洞所形成的制度裂縫從前端的動(dòng)物保護(hù)利用環(huán)節(jié)延伸到中端的動(dòng)物防疫環(huán)節(jié)。

（一） 《動(dòng)物防疫法》 的內(nèi)部漏洞

從法律名稱和立法目的 （第一條） 來(lái)看， 《動(dòng)物防疫法》 覆蓋所有動(dòng)物。 但是， 從 “動(dòng)物” 和“動(dòng)物疫病” 兩個(gè)角度分析具體條文， 就會(huì)發(fā)現(xiàn)《動(dòng)物防疫法》 似乎存在某種名不副實(shí)的現(xiàn)象。

第一， 野生動(dòng)物范圍偏小。?野生動(dòng)物帶有各種病原體， 時(shí)常發(fā)生動(dòng)物疫病。 但野外自然生活的野生動(dòng)物遠(yuǎn)離人類社會(huì)， 不會(huì)直接產(chǎn)生公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)。大多數(shù)國(guó)家沒有建立專門針對(duì)野生動(dòng)物的防疫制度。 我國(guó) 《動(dòng)物防疫法》 第三條所稱的動(dòng)物， 不包括野外生活的野生動(dòng)物。這種限縮是合理的， 符合國(guó)際通行的做法。在2021年修訂前， 《動(dòng)物防疫法》 第三條規(guī)定： “本法所稱動(dòng)物，是指家畜家禽和人工飼養(yǎng)、 合法捕獲的其他動(dòng)物?！?之后， 該條修改為 “本法所稱動(dòng)物， 是指家畜家禽和人工飼養(yǎng)、 捕獲的其他動(dòng)物”。 在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)， 《動(dòng)物防疫法》 的防疫對(duì)象只包括人工飼養(yǎng)、合法捕獲的野生動(dòng)物。 因此， 像蝙蝠、 穿山甲、 貉等都不是 “人工飼養(yǎng)、 合法捕獲的野生動(dòng)物”，還不是《動(dòng)物防疫法》 的防疫對(duì)象， 還未被納入主管動(dòng)物防疫的畜牧獸醫(yī)行政部門的職權(quán)范圍。?前引?， 張麗榮、 孟銳等文， 第3-4 頁(yè)。

第二， 動(dòng)物疫病范圍偏小。 2003年之前， 《動(dòng)物防疫法》 第四條規(guī)定： “一類疫病， 是指對(duì)人畜危害嚴(yán)重……” 由于非典型肺炎（以下簡(jiǎn)稱“非典”） 不是從家畜家禽而是從野生動(dòng)物傳染給人的，因此立法機(jī)關(guān)在2007年的修改中擴(kuò)大了疫病的范圍， 將 “人畜” 疫病修改為 “人與動(dòng)物” 疫?。骸耙活愐卟?， 是指對(duì)人與動(dòng)物危害嚴(yán)重……” 但是， 法律的修改還未完全貫徹到執(zhí)法層面， 行政執(zhí)法層面依然將動(dòng)物疫病限縮為“家畜家禽疫病”。 2008年， 農(nóng)業(yè)部發(fā)布第1125 號(hào)公告， 修訂了 《一、二、 三類動(dòng)物疫病病種名錄》。 這份名錄通過正面表列的方式， 繼續(xù)將“動(dòng)物疫病” 限制為“家畜家禽疫病” （總計(jì)157 種）。 如此一來(lái)， 若干種從野生動(dòng)物傳染給人的重大疫病， 還難以歸入《動(dòng)物防疫法》 上的動(dòng)物疫病。

如此來(lái)說， 名為《動(dòng)物防疫法》， 在某種程度上實(shí)為“家畜家禽防疫法”。 該法針對(duì)家畜家禽已經(jīng)建立起具體防疫制度， 但尚未針對(duì)人工繁育野生動(dòng)物建立具體防疫制度。 從以下兩方面來(lái)看， 這種名與實(shí)之間的偏差可能會(huì)引發(fā)法律漏洞， 不利于公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)的有效防范。

一方面， 家畜家禽可謂 “高風(fēng)險(xiǎn)、 強(qiáng)制度”。 家畜家禽具有重大公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)， 整部 《動(dòng)物防疫法》 的重心落在家畜家禽防疫上，?在2021年修改前， 該法第一條規(guī)定立法目的， 強(qiáng)調(diào) “發(fā)展養(yǎng)殖業(yè)”， 第七條規(guī)定國(guó)務(wù)院獸醫(yī)主管部門主管全國(guó)的動(dòng)物防疫工作。 經(jīng)過2021年修改， 第九條規(guī)定國(guó)務(wù)院農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門主管全國(guó)的動(dòng)物防疫工作。相關(guān)防疫制度健全完善， 分為四個(gè)層級(jí)。 第一， 《動(dòng)物防疫法》針對(duì)家畜家禽防疫規(guī)定了具體制度。 第二章疫病預(yù)防， 第三章疫情報(bào)告、 通報(bào)和公布機(jī)制， 第四章控制和撲滅措施等， 都是圍繞家畜家禽展開的。 第二， 以《動(dòng)物防疫法》 為基礎(chǔ)， 中央主管部門和地方各級(jí)政府制定了《重大動(dòng)物疫情應(yīng)急條例》 《動(dòng)物檢疫管理辦法》 《動(dòng)物防疫條件審查辦法》 等一系列法規(guī)規(guī)章， 在檢疫、 防疫、 屠宰、 飼養(yǎng)、 運(yùn)輸、 交易各個(gè)環(huán)節(jié)形成了全面嚴(yán)密的防控機(jī)制。第三， 尤其在 “屠宰” 這一關(guān)鍵防疫環(huán)節(jié)， 各級(jí)行政機(jī)關(guān)針對(duì)生豬、 家禽、 牛、 羊等不同家畜家禽， 分別制定了各類屠宰檢疫規(guī)程， 如國(guó)務(wù)院制定的 《生豬屠宰管理?xiàng)l例》。 第四， 畜牧獸醫(yī)主管部門和公共衛(wèi)生部門都制定了多個(gè)有針對(duì)性的應(yīng)急預(yù)案。 近年中國(guó)多次發(fā)生禽流感、 豬瘟等家畜家禽疫病， 但依憑健全完善的防疫制度， 家畜家禽帶來(lái)的重大公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)在整體上處于“可防可控”的狀態(tài)。?從歷史學(xué)和生物學(xué)的角度來(lái)看， 家畜家禽可謂野生動(dòng)物的人工種群， 兩者沒有形成生殖隔離， 沒有明顯差異。 無(wú)論是捕獲的野外種群還是馴養(yǎng)的人工種群， 無(wú)論是合法的還是非法的， 都可能產(chǎn)生重大公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)。 以禽流感為例， 可能會(huì)對(duì)整個(gè)人類社會(huì)產(chǎn)生難以估量的嚴(yán)重危害， 參見 《國(guó)家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》 的 “突發(fā)公共衛(wèi)生事件的分級(jí)” 以及2004年國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的 《全國(guó)高致病性禽流感應(yīng)急預(yù)案》。

另一方面， 與家畜家禽不同， 人工繁育、 利用的野生動(dòng)物可謂“高風(fēng)險(xiǎn)、 弱制度”。 人工繁育、利用的野生動(dòng)物直接進(jìn)入人類社會(huì)， 具有重大公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)。 從數(shù)千年來(lái)人類馴化動(dòng)物的歷史來(lái)看， 一旦野生動(dòng)物被人類捕獲、 馴化、 繁育和利用， 它身上攜帶的各種病原體也隨之進(jìn)入人類社會(huì)。 病原體傳染給人體需要的三大傳染要素——病原體、 宿主、 傳播途徑， 便一一具備了。 我國(guó)立法機(jī)關(guān)也認(rèn)識(shí)到， 進(jìn)入人類社會(huì)的野生動(dòng)物不同于野外生活的野生動(dòng)物， 會(huì)帶來(lái)疫情風(fēng)險(xiǎn)。 因此，《動(dòng)物防疫法》 第三條現(xiàn)已改為 “本法所稱動(dòng)物” 包括 “人工飼養(yǎng)、 捕獲的其他動(dòng)物”。 但人工繁育、 利用野生動(dòng)物相關(guān)防疫制度亟待完善。?在2021年修改前， 《動(dòng)物防疫法》 只有第四十七條直接針對(duì)野生動(dòng)物： “人工捕獲的可能傳播動(dòng)物疫病的野生動(dòng)物， 應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)捕獲地動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)檢疫， 經(jīng)檢疫合格的， 方可飼養(yǎng)、 經(jīng)營(yíng)和運(yùn)輸?！?農(nóng)業(yè)部門下屬的畜牧獸醫(yī)主管部門長(zhǎng)期未能為野生動(dòng)物的檢疫制定具體項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)， 動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)無(wú)法檢疫、 無(wú)法出具檢疫合格證明。 例如， 人工養(yǎng)殖的果子貍、貉存欄數(shù)量巨大， 但長(zhǎng)期缺乏檢疫標(biāo)準(zhǔn)， 帶有重大公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)。 經(jīng)過修改， 該法增加了大量野生動(dòng)物條文。無(wú)論是人工飼養(yǎng)的野生動(dòng)物， 還是合法捕獲的野生動(dòng)物， 都缺乏配套適當(dāng)?shù)臋z疫技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)。?不只是技術(shù)空白， 也是制度空白。 現(xiàn)實(shí)中， 果子貍、 貉等多種野生動(dòng)物可以合法養(yǎng)殖， 但無(wú)法獲得動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)出具的檢疫合格證明， 無(wú)法合法進(jìn)入市場(chǎng)， 反而非法流入野生動(dòng)物交易集散市場(chǎng)。 劉輝、 鄭利莎等： 《關(guān)于野生動(dòng)物防疫檢疫管理的思考》， 載 《中國(guó)動(dòng)物檢疫》 2016年第12 期， 第49 頁(yè)。

相同風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)相同對(duì)待。 目前， 家畜家禽防疫制度的健全完善， 恰恰反襯出人工繁育野生動(dòng)物防疫制度的薄弱缺位。 一方面， 《動(dòng)物防疫法》 已經(jīng)建立了完善的家畜家禽防疫檢疫制度， 家畜家禽處于該法的核心領(lǐng)域。 另一方面， 人工繁育野生動(dòng)物還處于《動(dòng)物防疫法》 的邊緣地帶， 亟待系統(tǒng)性的制度建構(gòu)。 總之， 家畜家禽與人工利用的野生動(dòng)物會(huì)給人類社會(huì)帶來(lái)同樣高的動(dòng)物疫病風(fēng)險(xiǎn)， 帶來(lái)同樣重大的公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)， 《動(dòng)物防疫法》 應(yīng)當(dāng)相同對(duì)待， 避免做出不合理的差別對(duì)待。

（二） 《動(dòng)物防疫法》 與《野生動(dòng)物保護(hù)法》 之間的空白

《動(dòng)物防疫法》 中的名不副實(shí)問題， 在一定程度上導(dǎo)致人工繁育的野生動(dòng)物處于制度空白的狀態(tài)， 但是， 制度空白不是單方面造成的， 而是《動(dòng)物防疫法》 與《野生動(dòng)物保護(hù)法》 共同引發(fā)的。

首先是立法層面。 一方面， 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 許可野生動(dòng)物的人工繁育利用， 僅僅規(guī)定 “出售……野生動(dòng)物的， 還應(yīng)當(dāng)依法附有檢疫證明” （第二十七條第五款）， 沒有充分考慮人工繁育的野生動(dòng)物在 《動(dòng)物防疫法》 中的防疫困難。 另一方面， 《動(dòng)物防疫法》 的確面臨著野生動(dòng)物檢驗(yàn)檢疫的技術(shù)困難， 難以有效承接 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 的 “許可利用”。 前者許可野生動(dòng)物利用， 后者未重視人工繁育野生動(dòng)物的制度空白， 兩部法律“各掃門前雪”， 難免產(chǎn)生制度間的空白和裂縫。

其次是執(zhí)法層面。 一方面， 林業(yè)草原部門身處前端環(huán)節(jié)， 它主管野生動(dòng)物保護(hù)， 未充分重視后續(xù)環(huán)節(jié)的制度空白， 以及制度空白帶來(lái)的動(dòng)物疫病風(fēng)險(xiǎn)和公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)。 林業(yè)草原部門重視野生動(dòng)物利用， 許可了大量野生動(dòng)物進(jìn)入商業(yè)性利用。 人工繁育野生動(dòng)物的門檻較低， 整個(gè)產(chǎn)業(yè)高速擴(kuò)張、 規(guī)模龐大、 種類繁雜。?杜雪晴、 陳武等： 《關(guān)于完善野生動(dòng)物防疫檢疫管理體系的思考》， 載 《中國(guó)動(dòng)物檢疫》 2020年第10 期， 第77 頁(yè)。另一方面， 農(nóng)業(yè)農(nóng)村部畜牧獸醫(yī)部門身處中間環(huán)節(jié)， 只專注于動(dòng)物防疫。 該部門未周全考慮前端環(huán)節(jié)的大規(guī)模商業(yè)利用， 未積極應(yīng)對(duì)防范野生動(dòng)物產(chǎn)業(yè)化帶來(lái)的動(dòng)物疫病風(fēng)險(xiǎn)和公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)。 長(zhǎng)期以來(lái)， 野生動(dòng)物檢驗(yàn)檢疫項(xiàng)目以及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的確處于一種空白狀態(tài)?；鶎庸ぷ魅藛T坦言： “從法律角度講， 是我們不作為， 從實(shí)際講無(wú)章可循?！?孫玉國(guó)、 李連生等： 《野生動(dòng)物的檢疫規(guī)程問題》， 載 《中國(guó)牧業(yè)通訊》 2004年第23 期， 第50 頁(yè)。

上述因素共同導(dǎo)致的結(jié)果是： 中國(guó)野生動(dòng)物產(chǎn)業(yè)經(jīng)過三十多年的發(fā)展， 已經(jīng)位居世界首位， 但相關(guān)檢疫防疫等制度建設(shè)還有許多薄弱點(diǎn)和空白處。 從表面上看， 是野生動(dòng)物檢疫檢驗(yàn)技術(shù)的發(fā)展滯后， 其深層原因卻是兩部法律間存在制度空白和裂縫。 更嚴(yán)重的是， 野生動(dòng)物的人工利用越多，產(chǎn)業(yè)化程度越高， 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 與 《動(dòng)物防疫法》 之間的制度空白就越大， 動(dòng)物疫病風(fēng)險(xiǎn)和公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)就越嚴(yán)重。

（三） 凸顯空白的“人畜共患傳染病”

上文已述， 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 與 《畜牧法》 之間的空白， 根源于野生動(dòng)物與家畜家禽的二元?jiǎng)澐帧?不止于此， 這個(gè)二元?jiǎng)澐诌M(jìn)一步導(dǎo)致了《野生動(dòng)物保護(hù)法》 與《動(dòng)物防疫法》 產(chǎn)生空白， 尤其表現(xiàn)在人畜共患傳染病這一概念上。

我們知道， 許多動(dòng)物疫病還會(huì)在人類與動(dòng)物之間互相傳播， 這類疾病在國(guó)際上有個(gè)通行概念，即“人與動(dòng)物傳染病”。 1868年， 德國(guó)學(xué)者Ernst Wagner 將動(dòng)物和疾病這兩個(gè)希臘詞合在一起， 創(chuàng)造了Zoonosen 這一概念， 意為源于動(dòng)物的疾病。?Ernst Wagner, Handbuch der allgemeinen Pathologie, Wigand, Leipzig 1868, S. 179.1959年， 世界衛(wèi)生組織將這個(gè)概念所指的“動(dòng)物”縮小到“脊椎動(dòng)物”。 根據(jù)世界衛(wèi)生組織和聯(lián)合國(guó)糧農(nóng)組織的意見， 200 余種人與動(dòng)物共患傳染病當(dāng)中有90 多種較為嚴(yán)重， 其中包括 “非典” 和新型冠狀病毒感染。 人與動(dòng)物共患傳染病不僅是醫(yī)學(xué)概念， 還是法律概念。 世界主要國(guó)家的法律都采用這一概念， 都采用類似的分類標(biāo)準(zhǔn)。 近年來(lái)，“人與動(dòng)物傳染病” 這個(gè)概念開始進(jìn)入中文醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)。 它也被稱為 “人獸共患傳染病”， 此處的“獸” 即動(dòng)物， 是“畜” 的上位概念。?近年來(lái)， 動(dòng)物醫(yī)學(xué)開始同國(guó)際接軌， 轉(zhuǎn)而使用更為全面的人獸共患傳染病概念。 例如俞東征主編： 《人獸共患傳染病學(xué)》，科學(xué)出版社2009年版， 第11 頁(yè)。

然而， 我國(guó)《動(dòng)物防疫法》 依然采用了相對(duì)狹隘的人畜共患傳染病。?我國(guó)法律法規(guī)將 “人獸共患傳染病” 限縮為 “人畜共患傳染病”， 可能有兩方面原因。 一是歷史原因。 新中國(guó)成立初期， 中國(guó)在各方面向蘇聯(lián)學(xué)習(xí)， 也包括畜牧科學(xué)、 動(dòng)物醫(yī)學(xué)等領(lǐng)域。 蘇聯(lián)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制將動(dòng)物傳染病限縮為家畜傳染病， 將人獸傳染病限縮為人畜傳染病， 規(guī)定畜牧部門主管相關(guān)工作。 見[蘇聯(lián)] 齊翁： 《病菌與病毒》， 方墾譯， 新農(nóng)出版社1953年版， 第59 頁(yè)。 “家畜流行病學(xué)”， 見[蘇聯(lián)] 烏連捷耶夫： 《家畜流行病學(xué)總論》， 北京農(nóng)業(yè)大學(xué)譯， 高等教育出版社1959年版， 第11 頁(yè)。 二是在歷史因素的基礎(chǔ)上疊加了林業(yè)和農(nóng)業(yè)兩個(gè)部門之間職權(quán)劃分因素。 林業(yè)部門、 農(nóng)業(yè)部門及其下屬畜牧獸醫(yī)部門從劃定自身職權(quán)范圍的角度出發(fā)， 可能傾向于維持這個(gè)源于蘇聯(lián)的、 帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩的部門分工思維， 繼續(xù)使用人畜共患傳染病這一相對(duì)狹隘的概念。 此外， 日本長(zhǎng)期使用 “人畜共通感染癥”， 近年來(lái)逐漸轉(zhuǎn)用 “人獣共通感染癥” 或“動(dòng)物由來(lái)感染癥”。 這是否也影響到漢語(yǔ)， 也有待探究。首先， 《動(dòng)物防疫法》 第四條規(guī)定了三類動(dòng)物疫病。 其次， 農(nóng)業(yè)主管部門制定 《一、 二、 三類動(dòng)物疫病病種名錄》， 此處的“動(dòng)物疫病” 其實(shí)只是“家畜家禽疫病”。 再次， 2021年以前《動(dòng)物防疫法》 第二十三條規(guī)定國(guó)務(wù)院獸醫(yī)主管部門和衛(wèi)生主管部門共同制定《人畜共患傳染病名錄》； 2021年起該法第四條規(guī)定該名錄“由國(guó)務(wù)院農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生健康、 野生動(dòng)物保護(hù)等主管部門制定并公布”。 這份名錄從上述“家畜家禽疫病” 中選定了26 種作為人畜共患傳染病。?《一、 二、 三類動(dòng)物疫病病種名錄》 中有26 種動(dòng)物疫病被列入 《人畜共患傳染病名錄》 （農(nóng)業(yè)部公告第1149 號(hào)）。 例如， 狂犬病既是 《動(dòng)物防疫法》 規(guī)定的二類動(dòng)物疫病， 也是 《傳染病防治法》 所規(guī)定的乙類傳染病。這份名錄表明， 我國(guó)法律法規(guī)上的人畜共患傳染病僅指人與家畜家禽之間的共患傳染病， 不包括許多嚴(yán)重的人獸共患傳染病。 概言之， 雖然我國(guó)的人畜共患傳染病與國(guó)際通行的人獸共患傳染病只有畜與獸一字之差， 但范圍和種類明顯較為狹隘。?從表面上看， 《傳染病防治法》 第七十八條第六項(xiàng)給人畜共患傳染病下定義時(shí)， 采用的是 “脊椎動(dòng)物” 這一概念， 沒有限定于 “家養(yǎng)脊椎動(dòng)物”。 在2021年修改前， 《動(dòng)物防疫法》 第二十三條第二款規(guī)定 “人畜共患傳染病名錄由國(guó)務(wù)院獸醫(yī)主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生主管部門制定并公布”， 但農(nóng)業(yè)部門下屬的獸醫(yī)部門主導(dǎo)了 《人畜共患傳染病名錄》。 參見農(nóng)業(yè)部辦公廳關(guān)于開展 《動(dòng)物防疫法》 立法后評(píng)估工作的通知 （農(nóng)辦醫(yī) 〔2013〕 50 號(hào)）。

綜上， 《動(dòng)物防疫法》 實(shí)為“家畜家禽防疫法”， 未采用全面的人獸共患傳染病， 只采用狹隘的人畜共患傳染病， 其防疫范圍亟待擴(kuò)大。 它既難以有效監(jiān)測(cè)人工繁育野生動(dòng)物發(fā)生的新型疫病， 也難以有效監(jiān)測(cè)人類被野生動(dòng)物傳染新型疫病。 原因很簡(jiǎn)單， 新發(fā)生的重大疫病既不在《一、 二、 三類動(dòng)物疫病病種名錄》 中， 也不在《人畜共患傳染病名錄》 中， 相關(guān)防疫工作未納入主管部門的職責(zé)范圍內(nèi)。

四、 傳染病防治環(huán)節(jié)的法律漏洞

醫(yī)學(xué)區(qū)分動(dòng)物醫(yī)學(xué)與人類醫(yī)學(xué)， 法律也區(qū)分動(dòng)物防疫與人的防疫。 從體系的視角來(lái)看， 《動(dòng)物防疫法》 是針對(duì)動(dòng)物之間傳染病的中端環(huán)節(jié)， 《傳染病防治法》 是針對(duì)人與人之間傳染病的后端環(huán)節(jié)。 然而， 上述制度裂縫貫穿《動(dòng)物防疫法》 后延伸到《傳染病防治法》。

（一） 《傳染病防治法》 的內(nèi)部漏洞

“非典” 發(fā)生前， 《傳染病防治法》 只覆蓋法定傳染病。 整部法律圍繞法定傳染病這一核心概念展開， 確定了依法防疫與分類管理兩大原則。?作為一部特別行政法， 它以依法行政為原則， 嚴(yán)格規(guī)定了疫情報(bào)告、 控制等制度， 第一條規(guī)定了依法防疫原則。 作為一部衛(wèi)生法， 它針對(duì)不同類型的傳染病實(shí)施不同的管理措施， 第二條規(guī)定了分類管理原則。這兩個(gè)原則， 決定了傳染病防治的兩個(gè)基本邏輯。一是傳染病分類法定。?《傳染病防治法》 第三十條、 第五十三條、 第七十八條。 趙鵬： 《疫情防控中的權(quán)力與法律——〈傳染病防治法〉 適用與檢討的角度》， 載 《法學(xué)》 2020年第3 期， 第96 頁(yè)。該法第三條規(guī)定： “本法規(guī)定的傳染病分為甲類、 乙類和丙類?！?“本法規(guī)定的傳染病”， 被簡(jiǎn)稱為法定傳染病。 二是防治措施法定。 傳染病類型不同， 危害性不同， 法定防治措施也不同， 對(duì)公民基本權(quán)利的限制也不同。?《傳染病防治法》 第三十九條、 第四十一條。因此， 必須先確定傳染病類型， 再根據(jù)傳染病類型啟動(dòng)相對(duì)應(yīng)的疫情防治措施。 總體來(lái)看， 法定傳染病是科學(xué)上已知的， 是法律已經(jīng)分類確定的， 是能夠依法防控、 有效應(yīng)對(duì)的， 是“可防可控” 的。?傳染病流行需要具備三個(gè)基本環(huán)節(jié)： 傳染源、 傳播途徑和易感人群。 傳染病的防治即針對(duì)這三個(gè)環(huán)節(jié)展開： 控制傳染源、切斷傳播途徑和保護(hù)易感人群。 林健東、 楊北兵： 《新發(fā)傳染病流行特點(diǎn)及應(yīng)對(duì)策略》， 載 《中國(guó)熱帶醫(yī)學(xué)》 2007年第4 期，第597 頁(yè)。 法定傳染病的傳染源、 傳播途徑和易感人群是科學(xué)已知的， 其防治措施是法律已經(jīng)規(guī)定的。 2019年， 內(nèi)蒙古、北京發(fā)生鼠疫。 鼠疫屬于法定傳染病， 屬于第三條規(guī)定的甲類傳染病， 整個(gè)防控機(jī)制有序展開， 迅速發(fā)揮作用。

“非典” 的發(fā)生， 凸顯了法定傳染病概念的局限性， 暴露出了 《傳染病防治法》 的防治空白。當(dāng)時(shí)的 《傳染病防治法》 只防治法定傳染病， 難以及時(shí)應(yīng)對(duì)非典型肺炎。 在當(dāng)時(shí)， “非典” 不屬于第三條中 “本法規(guī)定的傳染病”， 是突然發(fā)生的、 原因不明的傳染病。 由于 “非典” 不屬于法定傳染病， 就難以依照分類管理原則對(duì)它進(jìn)行分類， 就難以進(jìn)一步按照依法防疫原則啟動(dòng)相對(duì)應(yīng)的防治措施。

“非典” 結(jié)束后， 立法機(jī)關(guān)吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)， 將 《傳染病防治法》 的防治范圍從法定傳染病擴(kuò)大到 “突發(fā)原因不明的傳染病”。 突發(fā)原因不明的傳染病與 “本法規(guī)定的傳染病” 不同， 是科學(xué)未知的新發(fā)傳染病， 是法律未加分類的傳染病。 該法第四條第一款第二句、 第三十條規(guī)定了這個(gè)概念，設(shè)置了三個(gè)要件。 一是突然發(fā)生， 二是原因不明， 三是傳染病。 “突然發(fā)生” 是在強(qiáng)調(diào)傳染迅速，必須及時(shí)應(yīng)對(duì)。 “原因不明” 是指難以確定傳染源、 傳播途徑和易感人群。 “傳染病” 旨在強(qiáng)調(diào)， 雖然原因不明， 但已經(jīng)確定發(fā)生人與人之間的傳染。?突發(fā)原因不明傳染病這三個(gè)特征也表現(xiàn)在 “非典型性” 與 “新型” 這兩個(gè)限定語(yǔ)上。 向浩、 雷正龍、 聶紹發(fā)： 《新發(fā)傳染病應(yīng)對(duì)策略與措施》， 載 《疾病控制雜志》 2006年第2 期， 第183 頁(yè)。 金自寧： 《風(fēng)險(xiǎn)視角下的突發(fā)公共衛(wèi)生事件預(yù)警制度》，載 《當(dāng)代法學(xué)》 2020年第3 期， 第72 頁(yè)。

立法機(jī)關(guān)針對(duì)突發(fā)原因不明的傳染病建立了特殊應(yīng)對(duì)機(jī)制， 包括以下三部分。

第一， 將制度防線前移， 從確定的 “人傳人” 向前推進(jìn)到可能的 “人傳人”。 所謂可能的 “人傳人”， 是指 《中華人民共和國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》 （以下簡(jiǎn)稱 《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》） 第三條 “造成或者可能造成嚴(yán)重社會(huì)危害”， 以及 《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》 第二條 “造成或者可能造成社會(huì)公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病疫情”。 這兩部法律法規(guī)向前延伸， 覆蓋可能的 “人傳人” 階段。而 《傳染病防治法》 與之銜接， 著重針對(duì)確定的 “人傳人” 階段。 簡(jiǎn)單來(lái)說， 前兩者是前沿陣地，后者是核心陣地， 共同形成了分工、 配合和補(bǔ)充關(guān)系。?《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》 第二條、 第十九條第三款第一項(xiàng)， 《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》 第三條。

第二， 將確定發(fā)生“人傳人” 作為突發(fā)原因不明傳染病的關(guān)鍵判斷標(biāo)準(zhǔn)。 所謂突發(fā)原因不明的傳染?。?不明的是發(fā)生原因， 明確的是傳染事實(shí)； 不確定的是它的傳染源、 傳播途徑和易感人群，已確定的是它已經(jīng)發(fā)生了“人傳人”。 因此， 確定發(fā)生“人傳人”， 是整個(gè)《傳染病防治法》 應(yīng)對(duì)突發(fā)原因不明傳染病的邏輯起點(diǎn)。 確定發(fā)生 “人傳人”， 既是疫情報(bào)告的事實(shí)基礎(chǔ)， 也是啟動(dòng)防控機(jī)制的前提條件。 反過來(lái)說， 未確定發(fā)生 “人傳人”， 就難以進(jìn)行疫情報(bào)告、 通報(bào)和公布， 也難以確定它的傳染性和嚴(yán)重性， 也難以進(jìn)一步將它納入法定傳染病并加以分類。 例如， 2020年1月20 日，國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)高級(jí)別專家組組長(zhǎng)鐘南山確認(rèn)： “肯定有 ‘人傳人’ 現(xiàn)象。” “人傳人” 作為突發(fā)原因不明的傳染病的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)， 引起了廣泛的社會(huì)關(guān)注。

第三， 在確定“人傳人” 的嚴(yán)重性和危害性后， 納入法定傳染病分類體系。 發(fā)現(xiàn)突發(fā)原因不明的傳染病后， 就應(yīng)當(dāng)依據(jù)依法防疫和分類管理兩個(gè)基本原則， 將它納入法定傳染病并加以分類， 同時(shí)依法啟動(dòng)后續(xù)防治機(jī)制和應(yīng)對(duì)措施。 反過來(lái)說， 未納入法定傳染病、 未依法分類， 依然難以依法啟動(dòng)后續(xù)機(jī)制。 例如， 2020年1月20 日， 國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)在確認(rèn)存在 “人傳人” 后隨即發(fā)布公告， “將新型冠狀病毒感染的肺炎納入 《傳染病防治法》 規(guī)定的乙類傳染病， 并采取甲類傳染病的預(yù)防、 控制措施”。 自此， 傳染病防治機(jī)制得以全面啟動(dòng)。

然而， 《傳染病防治法》 內(nèi)部依然存在漏洞。 雖然它覆蓋了確定的“人傳人”， 也覆蓋了可能的“人傳人”， 但沒有覆蓋 “獸傳人”。 所謂 “獸傳人”， 是指病原體從野生動(dòng)物傳染到人體的過程?！矮F傳人” 是突發(fā)原因不明傳染病的萌芽階段。 在這個(gè)萌芽階段， 病原體剛剛發(fā)生變異， 才從作為自然宿主和中間宿主的野生動(dòng)物傳染到人體， 還未在人類之間大規(guī)模傳染開來(lái)。

總體上看， 《傳染病防治法》 還沒有覆蓋“獸傳人”， 該環(huán)節(jié)依然處于制度真空的狀態(tài)。 現(xiàn)行法還未針對(duì) “獸傳人” 階段建立有效的監(jiān)測(cè)、 預(yù)警和預(yù)防機(jī)制。 雖然 《傳染病防治法》 第二條規(guī)定“國(guó)家對(duì)傳染病防治實(shí)行預(yù)防為主的方針”， 但未覆蓋“獸傳人”， 只覆蓋“人傳人”， 這決定了該法的預(yù)防功能是有限的。?任穎： 《從回應(yīng)型到預(yù)防型的公共衛(wèi)生立法》， 載 《法制與社會(huì)發(fā)展》 2020年第4 期， 第181 頁(yè)。如果在“獸傳人” 這個(gè)萌芽階段建立起監(jiān)測(cè)預(yù)警機(jī)制， 《傳染病防治法》 就有可能在 “獸傳人” 階段及時(shí)發(fā)揮作用， 盡早啟動(dòng)疫情防控機(jī)制， 將倉(cāng)促應(yīng)對(duì)的 “遭遇戰(zhàn)” 變成“殲滅戰(zhàn)”， 甚至將疫情控制在萌芽狀態(tài)。

（二） 《傳染病防治法》 與《動(dòng)物防疫法》 之間的空白

上文已述， 人畜共患傳染病凸顯了《野生動(dòng)物保護(hù)法》 和《動(dòng)物防疫法》 之間的空白。 不僅如此， 這一概念還反襯出了《動(dòng)物防疫法》 與《傳染病防治法》 之間的空白。

首先， 人畜共患傳染病， 處于《動(dòng)物防疫法》 和《傳染病防治法》 的交叉地帶， 是兩部法律的共有概念。 立法機(jī)關(guān)清楚地認(rèn)識(shí)到， 人畜共患傳染病既會(huì)造成動(dòng)物疫情， 也會(huì)危害人體健康和公共衛(wèi)生。 為此， 這兩部法律形成了防控人畜共患傳染病的協(xié)同機(jī)制。 《傳染病防治法》 第二十五條、第三十六條、 第七十五條以及《動(dòng)物防疫法》 第四條、 第十條、 第三十四條、 第九十六條共同規(guī)定人畜共患傳染病的防治機(jī)制， 劃定了不同主管部門的職權(quán)范圍。 針對(duì)人畜共患傳染病， 兩部法律建立了協(xié)同防治機(jī)制， 實(shí)現(xiàn)了從 “畜傳畜” 到“畜傳人” 再到“人傳人” 的全覆蓋。 尤其是針對(duì)“畜傳人” 這個(gè)關(guān)鍵交叉階段， 兩部法律相互銜接， 建立了橫跨多個(gè)主管部門的分工協(xié)調(diào)配合機(jī)制。

其次， 人畜共患傳染病協(xié)同防控機(jī)制的健全完善， 既表明 《傳染病防治法》 與 《動(dòng)物防疫法》存在銜接關(guān)系， 又反襯出這兩部法律存在間隙裂縫。 進(jìn)而言之， 兩部法律都局限于人畜共患傳染病， 都沒有擴(kuò)展到人獸共患傳染病。 在人獸共患傳染病這個(gè)問題上， 兩部法律的確存在銜接空白和配合缺失。?《傳染病防治法》 與 《動(dòng)物防疫法》 的分立源于人醫(yī)與獸醫(yī)的二元分立。 吳佳俊、 曲萍、 田克恭： 《人醫(yī)與獸醫(yī)： 構(gòu)架中國(guó)人獸共患病有效防控的橋梁》， 載 《疾病監(jiān)測(cè)》 2009年第1 期， 第2 頁(yè)。對(duì)于由野生動(dòng)物傳染給人的新發(fā)傳染病， 兩部法律都缺乏應(yīng)對(duì)機(jī)制， 沒有形成類似于人畜共患傳染病的協(xié)調(diào)配合機(jī)制。

如此來(lái)看， 兩部法律都重視人與家畜家禽之間的防疫工作， 都未充分重視人與野生動(dòng)物之間的防疫工作。 “獸傳人” 階段的制度空白， 不是 《傳染病防治法》 單方面造成的， 而是它與 《動(dòng)物防疫法》 共同造成的。 就事實(shí)層面來(lái)看， 突發(fā)新發(fā)傳染病的“獸傳人” 階段， 既不是家畜家禽之間傳播的動(dòng)物疫病， 也不是人畜共患傳染病， 也還不是人與人之間的傳染病。 就規(guī)范層面來(lái)看， 《動(dòng)物防疫法》 與 《傳染病防治法》 都沒有覆蓋 “獸傳人” 階段。 《動(dòng)物防疫法》 只管 “畜傳畜” 和 “畜傳人”， 不管 “獸傳人”。 《傳染病防治法》 只管 “人傳人” 和 “畜傳人”， 不管 “獸傳人”。 總之，兩部法律都覆蓋“畜傳人”， 都沒有覆蓋“獸傳人”， 一定程度上， “獸傳人” 是兩不管的交界地帶。

五、 體系漏洞的彌合方案

四部行政法之間存在若干法律漏洞， 深層制度裂縫貫穿整個(gè)體系， 不利于重大公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)的有效防范。 對(duì)于這四部法律， 憲法沒有指明特定的立法方案， 立法機(jī)關(guān)擁有高度的決策自由。 隨著改革開放的深化， 社會(huì)價(jià)值趨于多元化和復(fù)雜化， 各種價(jià)值利益紛紛涌入上述法律領(lǐng)域。 不同價(jià)值利益彼此之間激蕩碰撞， 難免產(chǎn)生法律漏洞和制度裂縫， 尤其是在這些特別行政法領(lǐng)域。 下文逐一探究動(dòng)物保護(hù)利用、 動(dòng)物防疫和人的防疫三個(gè)環(huán)節(jié)， 找尋填補(bǔ)漏洞、 彌合裂縫的具體方案。

（一） 從野生動(dòng)物保護(hù)法到動(dòng)物保護(hù)法

2020年， 全國(guó)人大常委會(huì)通過《關(guān)于全面禁止非法野生動(dòng)物交易、 革除濫食野生動(dòng)物陋習(xí)、 切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》。 2022年， 全國(guó)人大常委會(huì)大幅修改《野生動(dòng)物保護(hù)法》。 從彌合制度裂縫、 防止重大公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)的角度來(lái)看， 未來(lái)有必要進(jìn)一步貫徹全面系統(tǒng)?德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在面對(duì)這類案件時(shí)， 強(qiáng)調(diào)立法者應(yīng)當(dāng)貫徹體系適當(dāng)原則 （Systemgerechtigkeit）。 體系適當(dāng)原則要求： 立法者應(yīng)當(dāng)用一種系統(tǒng)視角看待兩個(gè)相鄰的法律領(lǐng)域， 不得隨意在相鄰領(lǐng)域之間造成差異化規(guī)定， 同一類對(duì)象在兩個(gè)相鄰領(lǐng)域應(yīng)受到相同對(duì)待。 Vgl. BVerfGE 124, 199, 223.的視角， 合并《野生動(dòng)物保護(hù)法》 與《畜牧法》， 制定一部統(tǒng)一的動(dòng)物保護(hù)法或動(dòng)物福利法。?常紀(jì)文： 《從歐盟立法看動(dòng)物福利法的獨(dú)立性》， 載 《環(huán)球法律評(píng)論》 2006年第3 期， 第350-351 頁(yè)； 孫江： 《試論我國(guó)動(dòng)物福利法制度的構(gòu)建》， 載 《當(dāng)代法學(xué)》 2008年第6 期， 第67 頁(yè)。

首先， 現(xiàn)行法未能完全彌合野生動(dòng)物與家畜家禽二元分立引發(fā)的制度裂縫。 長(zhǎng)期以來(lái)， 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 主要通過各種名錄、 以正面表列的方式確定野生動(dòng)物的保護(hù)范圍。 2020年， 全國(guó)人大常委會(huì)認(rèn)識(shí)到野生動(dòng)物這一概念的不確定性， 決定跳出《野生動(dòng)物保護(hù)法》 的已有框架， 將目光投向緊鄰的 《畜牧法》。 該決定第三條規(guī)定： “列入畜禽遺傳資源目錄的動(dòng)物， 屬于家畜家禽， 適用《中華人民共和國(guó)畜牧法》 的規(guī)定。 國(guó)務(wù)院畜牧獸醫(yī)行政主管部門依法制定并公布畜禽遺傳資源目錄?！?2022年， 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 第二十九條第三款規(guī)定了畜禽遺傳資源目錄。 簡(jiǎn)言之， 現(xiàn)行法在正面表列確定野生動(dòng)物范圍的基礎(chǔ)上， 再通過負(fù)面表列排除法的方式從反面劃定野生動(dòng)物的界限，形成“非家畜家禽即野生動(dòng)物” 的概念關(guān)系。?在 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 歷次修改中都有觀點(diǎn)主張健全 “黑白” 名單制度和許可證制度。 前引⑧， 呂忠梅、 陳真亮文， 第551頁(yè)； 孫煜華： 《野生動(dòng)物立法公共衛(wèi)生安全功能之完善》， 載 《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》 2021年第6 期， 第135 頁(yè)。但即便如此， 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 與《畜牧法》 也談不上分工明確、 界限清晰， 原因在于野生動(dòng)物與家畜家禽都是不確定的法律概念。 像果子貍、 貉這樣人工繁育的野生動(dòng)物依然可能落入兩部法律二元分立產(chǎn)生的制度間裂縫， 它們既難以得到《野生動(dòng)物保護(hù)法》 的有效保護(hù)， 也難以納入《畜牧法》 的規(guī)范利用。 這種情況下， 縱使立法機(jī)關(guān)頻繁彌補(bǔ)法律漏洞， 縱使主管部門制定詳細(xì)的正面名錄和負(fù)面目錄， 基層執(zhí)法機(jī)關(guān)投入充分的執(zhí)法資源，也難以消除基本概念不確定在 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 與 《畜牧法》 之間造成的裂縫和空白。 總之，《野生動(dòng)物保護(hù)法》 與 《畜牧法》 還未完全銜接配合， 在一定程度上有相互脫節(jié)的可能， 二者交界處的制度間裂縫十分隱蔽， 不利于公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)的有效防范。

其次， 應(yīng)當(dāng)遵循憲法要求的 “動(dòng)物保護(hù)”。 我國(guó) 《憲法》 第九條第二款要求國(guó)家 “保護(hù)珍貴的動(dòng)物和植物”。 在憲法已經(jīng)明確要求 “保護(hù)動(dòng)物” 的前提下， 法律不應(yīng)再將動(dòng)物一分為二， 分別制定《野生動(dòng)物保護(hù)法》 和《畜牧法》。 應(yīng)當(dāng)整合這兩部法律， 制定統(tǒng)一的“動(dòng)物保護(hù)法”， 回到憲法要求的秩序框架之中， 否則難以承擔(dān)合憲性審查要求的加重論證負(fù)擔(dān)。 從相對(duì)狹隘的“野生動(dòng)物保護(hù)” 升格為全面系統(tǒng)的“動(dòng)物保護(hù)” 既是與國(guó)際接軌， 也是系統(tǒng)性重構(gòu)人與動(dòng)物的法律關(guān)系， 有力推動(dòng)憲法要求的生態(tài)文明發(fā)展。?周珂、 李越： 《應(yīng)當(dāng)逐步限制對(duì)野生動(dòng)物的利用》， 載 《中國(guó)生態(tài)文明》 2016年第4 期， 第47 頁(yè)。應(yīng)該說， “動(dòng)物” 概念具有確定的內(nèi)涵與外延， 能夠消除“野生動(dòng)物” 概念給法律體系帶來(lái)的不確定性。?“野生動(dòng)物” 一詞給刑法帶來(lái)的不確定性： 《刑法》 第三百四十一條規(guī)定非法獵捕、 殺害珍貴、 瀕危野生動(dòng)物罪和非法收購(gòu)、運(yùn)輸、 出售珍貴、 瀕危野生動(dòng)物及其制品罪。 最高人民法院在 《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 中認(rèn)為 “珍貴、 瀕危野生動(dòng)物” 包括 “珍貴、 瀕危野生動(dòng)物” 的人工種群。 在 “深圳鸚鵡案” 中， 被告人王鵬飼養(yǎng)的小金太陽(yáng)鸚鵡等均屬于 《國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》。 當(dāng)時(shí)， 全國(guó)人大法工委和最高人民法院都傾向于 “擬明確規(guī)定對(duì)于涉案動(dòng)物系人工繁育的要體現(xiàn)從寬的立場(chǎng)”。 梁治平、 金自寧： 《鸚鵡買賣與虎骨利用——中國(guó)野生動(dòng)物保護(hù)的法律困境》， 載 《法律與倫理》 2019年第2 期， 第202-203 頁(yè)。在統(tǒng)一的動(dòng)物保護(hù)法框架內(nèi)， 通過一般條款發(fā)揮兜底作用，能夠彌補(bǔ)野生動(dòng)物這一不確定概念產(chǎn)生的漏洞。

再次， 應(yīng)在“動(dòng)物保護(hù)法” 的大框架下調(diào)和保護(hù)與利用的緊張關(guān)系。 （1） 現(xiàn)行法既要求保護(hù)野生動(dòng)物， 也許可利用野生動(dòng)物； 保護(hù)與利用之間存在緊張關(guān)系， 二者對(duì)同一種野生動(dòng)物會(huì)給出截然不同的兩種法律評(píng)價(jià)， 賦予相反的法律結(jié)果。 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 一部分條文服務(wù)于保護(hù)目的， 另一部分條文服務(wù)于利用目的， 由此產(chǎn)生的制度裂縫集中體現(xiàn)在人工繁育野生動(dòng)物相關(guān)規(guī)定上。?德國(guó)學(xué)者Seiler 指出， 這種與主要目的不一致甚至相抵觸的次要目的， 往往以例外規(guī)定的形式出現(xiàn)， Christian Seiler, in:Kluth/Augsberg/Burkiczak u.a. (Hrsg.), Gesetzgebung, 2014, S. 789, Rdnr. 8f.諸多野生動(dòng)物人工種群被視同家畜家禽， 它們被大量人工繁育利用。 可以說， 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 內(nèi)部其實(shí)存在一部相對(duì)獨(dú)立的“野生動(dòng)物利用法”。?德國(guó)學(xué)者Huber 指出， 這往往會(huì)導(dǎo)致一部法律的分裂， 產(chǎn)生某種 “法中有法” 的現(xiàn)象， Peter M. Huber, Vierteljahresschrift für Sozialrecht 2000, S. 369.在這一內(nèi)在張力的作用下， 部分規(guī)則背離整體決定， 局部制度抵觸全局制度。?Vgl. Franz-Joseph Peine, Systemgerechtigkeit-Die Selbstbindung des Gesetzgebers als Maβstab der Normenkontrolle, 1985, S. 20ff..由此產(chǎn)生的制度裂縫嚴(yán)重削弱了整部法律的體系性， 難以拉開人與野生動(dòng)物的安全距離， 難以有效防范公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)。 （2） 統(tǒng)一的動(dòng)物保護(hù)法看似激進(jìn)， 其實(shí)周全和緩， 不追求“一刀切” 式的全面禁止野生動(dòng)物人工繁育利用。 一直以來(lái)， 有觀點(diǎn)主張全面剔除利用條文， 廢除現(xiàn)行的“保護(hù)與利用并重” 原則， 確立“只保護(hù)不利用” 的原則， 制定一部純粹、 徹底的保護(hù)法。?王敬波、 王宏： 《為誰(shuí)立法——野生動(dòng)物保護(hù)立法目的再討論》， 載 《浙江學(xué)刊》 2020年第3 期， 第5-6 頁(yè)。但即便在德國(guó)這樣極為重視保護(hù)動(dòng)物的國(guó)家， 其法律也允許食用特定種類野生動(dòng)物，也允許特定種類野生動(dòng)物的人工利用。?參見德國(guó) 《聯(lián)邦狩獵法》 第36 條規(guī)定各州具體規(guī)定野生動(dòng)物食用制度。 衛(wèi)生、 動(dòng)物保護(hù)、 農(nóng)業(yè)等部門還聯(lián)合制定兩個(gè)命令， 詳細(xì)規(guī)定了野生動(dòng)物肉品的衛(wèi)生規(guī)范。 一是 《對(duì)于肉類食品的生產(chǎn)、 加工和交易的官方監(jiān)管特定問題的命令》， 二是《對(duì)于特定肉類食品的生產(chǎn)、 加工和交易的衛(wèi)生要求的命令》。全面禁止野生動(dòng)物利用既引起野生動(dòng)物相關(guān)產(chǎn)業(yè)的強(qiáng)烈反彈， 也會(huì)凸顯 “一刀切” 方案在就業(yè)、 經(jīng)濟(jì)、 環(huán)保等多個(gè)領(lǐng)域產(chǎn)生的各種弊端。?在 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 修改過程中， 保護(hù)與利用之間的沖突與博弈始終是焦點(diǎn)。 當(dāng)中既有保護(hù)與利用之間的價(jià)值沖突， 也夾雜著不同部門之間的博弈。 參見常紀(jì)文、 吳平、 王克穎、 尹立霞： 《〈野生動(dòng)物保護(hù)法〉 修改的熱點(diǎn)問題與建議》， 載 《中國(guó)環(huán)境管理》 2016年第1 期， 第74 頁(yè)。相反， 統(tǒng)一的動(dòng)物保護(hù)法有足夠的空間和彈性容納野生動(dòng)物的規(guī)范利用。 人工繁育野生動(dòng)物的規(guī)范利用可以在動(dòng)物保護(hù)的大框架下得到妥當(dāng)安排， 可以在公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值之間根據(jù)比例原則加以謹(jǐn)慎權(quán)衡。當(dāng)然， 該方案將重構(gòu)現(xiàn)行的二元分立結(jié)構(gòu)， 重新劃定兩個(gè)主管部門的職權(quán)范圍， 涉及面不可謂不廣。

（二） 從動(dòng)物防疫法到動(dòng)物健康法

第一， 應(yīng)彌合《動(dòng)物防疫法》 的內(nèi)部漏洞。 該法產(chǎn)生內(nèi)部漏洞的根源在于宏觀與微觀之間的張力。 在宏觀層面， 《動(dòng)物防疫法》 要求所有人工利用的動(dòng)物都要納入防疫， 無(wú)論它是家畜家禽， 還是人工飼養(yǎng)、 合法捕獲的野生動(dòng)物。 在微觀層面， 《動(dòng)物防疫法》 卻將家畜家禽與人工繁育野生動(dòng)物區(qū)別對(duì)待。 它雖然具備嚴(yán)密完善的家畜家禽防疫制度， 卻缺乏野生動(dòng)物人工種群防疫制度。 宏觀和微觀之間的偏離與落差， 導(dǎo)致野生動(dòng)物人工種群游離于防疫范圍之外， 處于制度空白。 2021年1月， 全國(guó)人大常委會(huì)修改 《動(dòng)物防疫法》。 第一條增加 “防控人畜共患傳染病” 的立法目的， 第三條將 “合法捕獲” 修改為 “捕獲”， 一定程度上擴(kuò)大了 《動(dòng)物防疫法》 覆蓋的動(dòng)物范圍。 但這種修改可能未完全填補(bǔ)制度裂縫， 還需要分為近期和長(zhǎng)期兩個(gè)階段逐步彌合。

就近期而言， 立法機(jī)關(guān)應(yīng)依照 “同等風(fēng)險(xiǎn)、 同等對(duì)待” 的原則進(jìn)一步修改 《動(dòng)物防疫法》。 人工繁育的野生動(dòng)物同家畜家禽一樣， 會(huì)給人類帶來(lái)同等重大的公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)， 立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制定同樣嚴(yán)密的防疫制度。 （1） 應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步調(diào)整 《動(dòng)物防疫法》 的制度重心， 確立 “以家畜家禽為重點(diǎn)、兼顧野生動(dòng)物人工種群” 的原則。 （2） 應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大動(dòng)物疫病的種類， 從家畜家禽疫病擴(kuò)展到更為全面的動(dòng)物源性傳染病， 將《動(dòng)物防疫法》 中的人畜共患傳染病修改為人獸共患傳染病。 （3） 農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門應(yīng)落實(shí) “同等風(fēng)險(xiǎn)、 同等對(duì)待” 的原則。 具體來(lái)說， 應(yīng)根據(jù)現(xiàn)行 《重大動(dòng)物疫情應(yīng)急條例》《動(dòng)物檢疫管理辦法》 等法規(guī)規(guī)章， 參照《生豬屠宰管理?xiàng)l例》 等家畜家禽防疫檢疫制度規(guī)定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)， 制定同等嚴(yán)格的野生動(dòng)物人工種群防疫檢疫標(biāo)準(zhǔn)， 擴(kuò)大《一、 二、 三類動(dòng)物疫病病種名錄》。

從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看， 應(yīng)依據(jù)憲法所要求的 “生態(tài)文明協(xié)調(diào)發(fā)展” 與 “動(dòng)物保護(hù)”， 逐步將 《動(dòng)物防疫法》 提升為 《動(dòng)物健康法》， 推進(jìn)人與動(dòng)物法律關(guān)系的體系化與現(xiàn)代化。 歐盟經(jīng)驗(yàn)表明， 起先也是基于功利主義的 “動(dòng)物防疫”， 之后才逐步過渡到基于人文主義的 “動(dòng)物健康”。?孫娟娟： 《動(dòng)物健康與法制完善： 歐盟生物安全保障的經(jīng)驗(yàn)與啟示》， 載 《自然辯證法研究》 2022年第4 期， 第68 頁(yè)。以德國(guó)為例， 在《德國(guó)基本法》 第20a 條環(huán)境和動(dòng)物保護(hù)條款的引領(lǐng)下， 動(dòng)物防疫法已經(jīng)逐漸發(fā)展為動(dòng)物健康法。Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz, 3. Auflage 2015, Rn. 18; Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, 3. Auflage 2016, § 17 Rn. 46-49.

第二， 應(yīng)填補(bǔ)《野生動(dòng)物保護(hù)法》 與《動(dòng)物防疫法》 之間的空白。 從表面上看， 這兩部法律前后銜接， 但兩部法律在交界地帶缺乏相互配合甚至相互背離， 人工繁育的野生動(dòng)物就處在二者的交界地帶。 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 許可人工繁育野生動(dòng)物， 但 《動(dòng)物防疫法》 尚未建立有針對(duì)性的防疫制度， 兩部法律的步調(diào)并不一致。 對(duì)于這類現(xiàn)象， 德國(guó)學(xué)者Degenhart 指出， 相鄰兩部法律缺乏銜接、 相互脫節(jié)， 反而會(huì)共同產(chǎn)生制度之間的裂縫。Christoph Degenhart, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat, 1976, S. 25.德國(guó)學(xué)者Lange 指出， 應(yīng)當(dāng)避免這種法律與法律之間的背離， 恢復(fù)兩部法律各自內(nèi)部的穩(wěn)定性， 修復(fù)兩部法律之間的協(xié)調(diào)性， 進(jìn)而增強(qiáng)跨領(lǐng)域的整體穩(wěn)定性。Klaus Lange, Systemgerechtigkeit, Die Verwaltung 1971, S. 259.

具體來(lái)說， 人工繁育野生動(dòng)物具有重大公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)， 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 與 《動(dòng)物防疫法》應(yīng)當(dāng) “共掃門前雪”。 立法機(jī)關(guān)在修改 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 時(shí)， 應(yīng)當(dāng)充分考慮 《動(dòng)物防疫法》 面臨的客觀困難。 人工繁育野生動(dòng)物是檢驗(yàn)檢疫相關(guān)技術(shù)的薄弱點(diǎn)和空白點(diǎn)， 這種客觀上的困難容易產(chǎn)生制度空白。 對(duì)此， 立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)改變?nèi)斯だ门c檢驗(yàn)檢疫的脫節(jié)現(xiàn)象， 將這兩個(gè)環(huán)節(jié)直接掛鉤。應(yīng)當(dāng)建立《動(dòng)物防疫法》 與《野生動(dòng)物保護(hù)法》 的倒掛機(jī)制， 將成熟的檢疫技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作為人工繁育利用野生動(dòng)物的前置條件。 一種野生動(dòng)物， 如果難以檢疫， 就不得利用。 對(duì)于貉、 果子貍這類具有重大公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)同時(shí)具有經(jīng)濟(jì)利益的動(dòng)物， 不應(yīng)簡(jiǎn)單歸入野生動(dòng)物或家畜家禽， 不應(yīng)簡(jiǎn)單劃歸林業(yè)草原部門或畜牧獸醫(yī)部門管理， 而應(yīng)當(dāng)根據(jù)比例原則加以嚴(yán)格規(guī)制， 大幅度減少利用種類、 限制規(guī)模和提高門檻。劉華雷： 《動(dòng)物新型冠狀病毒流行現(xiàn)狀》， 載 《中國(guó)動(dòng)物檢疫》 2021年第3 期， 第63 頁(yè)。簡(jiǎn)言之， 沒有檢疫， 不得利用。貉、 果子貍等大量野生動(dòng)物普遍存在 “能養(yǎng)不能賣” 的現(xiàn)象。 前引?， 劉輝、 鄭利莎等文， 第49 頁(yè)。在此基礎(chǔ)上， 應(yīng)廢除林業(yè)草原部門制定的 《商業(yè)性經(jīng)營(yíng)利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的陸生野生動(dòng)物名單》， 改由林業(yè)草原部門和動(dòng)物防疫部門共同審定野生動(dòng)物人工利用名錄。

第三， 應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)傳染病防治環(huán)節(jié)的漏洞， 著重填補(bǔ)《傳染病防治法》 與《動(dòng)物防疫法》 之間的空白， 將 “人畜共患傳染病” 修改為 “人獸共患傳染病”。 一方面， 應(yīng)著重將 《傳染病防治法》 的單線防御改造為縱深防御。 現(xiàn)行的重大疫情防控體制， 雖然由《傳染病防治法》 《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》 組合而成， 但毋寧只是有限的單線防御。 它既是第一道防線， 也是最后一道防線。 如果缺乏有效的疫情預(yù)警機(jī)制， 就容易出現(xiàn)一點(diǎn)突破即全線突破的嚴(yán)峻局面。 對(duì)此， 立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在這道主防線之前， 梯次設(shè)置多層綿密的前沿防線， 建立層層設(shè)防、 層層銜接的防控機(jī)制。 應(yīng)當(dāng)將《野生動(dòng)物保護(hù)法》 《畜牧法》 《動(dòng)物防疫法》 整合起來(lái)， 構(gòu)筑成重大疫情防控體制的前沿預(yù)警陣地。 這種縱深防御能夠從宏觀上有效拉開人與野生動(dòng)物的安全距離， 有效防范重大公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)。 另一方面， 應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)《傳染病防治法》 與《動(dòng)物防疫法》 的空白， 變消極預(yù)防為積極預(yù)防， 將制度防線從“人傳人” 向前推進(jìn)至“獸傳人”。 “獸傳人” 是突發(fā)原因不明傳染病的萌芽階段。 就具體概念而言， 兩部法律應(yīng)當(dāng)一起將共有概念“人畜共患傳染病” 修改為“人獸共患傳染病”。 在此基礎(chǔ)上， 農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同衛(wèi)生主管部門將 《人畜共患傳染病名錄》 修改為《人獸共患傳染病名錄》， 依照國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大相關(guān)疫病范圍。 就宏觀機(jī)制而言， 兩部法律應(yīng)當(dāng)積極合力介入， 與 《中華人民共和國(guó)生物安全法》 （第二十七條） 加強(qiáng)銜接協(xié)調(diào)， 共同組成國(guó)家生物安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)預(yù)警體系， 進(jìn)而覆蓋“獸傳人” 階段， 將疫情控制在萌芽階段。

結(jié)語(yǔ)

在全國(guó)抗擊新型冠狀病毒感染疫情表彰大會(huì)上， 習(xí)近平總書記在總結(jié)抗疫斗爭(zhēng)取得重大戰(zhàn)略成果的同時(shí)， 再次強(qiáng)調(diào)“要加快補(bǔ)齊治理體系的短板弱項(xiàng)”。習(xí)近平： 《在全國(guó)抗擊新冠肺炎疫情表彰大會(huì)上的講話》， 載 《求是》 2020年第20 期， 第14 頁(yè)。對(duì)此， 首先應(yīng)當(dāng)充分貫徹這種系統(tǒng)觀和體系觀， 從單部法律的局部視角上升到橫跨四部法律的體系視角， 精準(zhǔn)發(fā)現(xiàn)體系中的深層制度裂縫。 這一裂縫始于 《野生動(dòng)物保護(hù)法》 與 《畜牧法》 的分立， 擴(kuò)大于 《動(dòng)物防疫法》， 最終延伸至《傳染病防治法》。 其次， 應(yīng)當(dāng)全面把握制度裂縫形成過程與整體樣貌， 深刻洞察裂縫中的風(fēng)險(xiǎn)。 盡管這些法律漏洞和制度裂縫存在已久， 分散在四部行政法當(dāng)中， 在平常時(shí)期并不起眼， 但如果因?yàn)榕既辉蚨?lián)起來(lái)， 就可能導(dǎo)致重大公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)。

上述四部特別行政法分別涉及四個(gè)專業(yè)領(lǐng)域， 產(chǎn)生法律漏洞的直接原因和具體背景各不相同，但從法學(xué)的視角來(lái)看， 這些問題卻有著相同的癥結(jié)， 即違背了體系適當(dāng)原則。 應(yīng)當(dāng)指出的是， 現(xiàn)有方案縮小了制度裂縫， 但部分對(duì)策措施還有待系統(tǒng)性加強(qiáng)。 這四部法律除了注重實(shí)現(xiàn)自身目的， 還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到彼此之間是相互勾連的， 自身內(nèi)部?jī)r(jià)值張力會(huì)波及別部法律， 應(yīng)當(dāng)周全考慮別部法律的薄弱和空白。 總之， 唯有貫徹系統(tǒng)思維， 落實(shí)體系適當(dāng)原則， 才能形成整體性改革方案， 將四部特別行政法打造成前后銜接、 嚴(yán)絲合縫的制度鏈條。