于立深

內容提要： 在中國行政訴訟理論和制度發(fā)展史上， 20 世紀80年代末逐漸形成了“民告官”的法律隱喻， 并進而構成一個法律命題， 對行政訴訟基礎理論和制度建構造成了鎖定效果， 其負面效應阻礙了行政訴訟制度功能的拓展。 有必要從知識生成上剖析原被告角色和結構關系固化的由來及未來發(fā)展， 揭示“民告官” 法律隱喻和法律命題對當事人關系恒定化的塑造過程。 “民告官” 并不構成世界各國行政訴訟法的一個根本問題， 也不是一條具有普適性的法律結論。 與特定法文化和行政訴訟目的相關， “民告官” 只是中國的一個階段性的行政法政策問題。 回溯行政訴訟的本質， 行政行為合法性審查與解決行政爭議是行政訴訟制度功能的兩個面相， 促使我們重新認識“民告官” 隱喻與命題的利弊。

在當代中國行政法文化中， “民告官” 表述猶如經濟學上的 “看不見的手” 之隱喻， 首先體現(xiàn)為一種修辭手法， 后來轉化為法律命題和制度。 “民告官” 表述逐漸變成了行政訴訟當事人角色定位和訴訟結構關系的代名詞， 在狹義上， 它僅指向行政訴訟法上原告和被告角色與結構的恒定關系。 “民告官” 隱喻是一種從經驗性現(xiàn)實中抽象出來的不完全的理念類型， 經由立法的固化、 媒體的宣傳以及日常的反復應用， 有力地推動了行政法治建設。 “民告官” 表述也有很多理論和邏輯上的欠缺， 它被從隱喻形態(tài)推向絕對模式的命題， 即把行政訴訟等同于 “民告官”， 轉而又等同于原被告角色恒定結構， 這其中包含著誤導性的法律文化和法律關系的信息編碼， 顯然不利于正常法治社會的建立。

我們需要探討圍繞著“民告官” 表述所依賴或建構起來的相關知識與理論是在何種法學和制度秩序空間中產生的， 是如何從一種隱喻轉化為一種普遍的法律命題和理論知識， 并不斷予以制度化及在司法實踐中貫徹的。 “民告官” 表述面臨著諸多爭議， 而從理念和制度的形成史開始挖掘， 探求其目的和作用， 揭示其內在的局限性， 恰是“民告官” 理念史與制度史考證的法學意義。

一、 “民告官” 法律隱喻制度化的動力之源

1982年通過的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》 （以下簡稱《民事訴訟法（試行）》） 恢復和重建了行政案件訴訟制度， 其第三條第二款規(guī)定： “法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件， 適用本法規(guī)定。”①當時的民事訴訟法學者認為行政訴訟這類經濟行政案件放置在民事訴訟審判中 “不是十分恰當”。 參見常怡、 張衛(wèi)平、 郭明忠： 《民事訴訟法學的新課題》 （上）， 載 《中國法學》 1987年第5 期， 第61 頁。第八十一條規(guī)定原告條件須是與案件有直接利害關系的個人或者企業(yè)事業(yè)單位、 機關、 團體， 并未排除行政機關的原告身份。 20 世紀80年代初期關于行政訴訟的原被告界定爭議中，并沒有將行政機關的身份固定在被告位置上， 行政法教科書也認同行政機關可以作為行政糾紛的原告。 1989年 《中華人民共和國行政訴訟法》 （以下簡稱 《行政訴訟法》） 甫一頒布就被叫作 “民告官” 的法律， 有人質疑這不符合行政訴訟制度的全面功能， 只是對封建社會官民關系的借用而已。

“民告官” 表述一開始使用就伴隨著質疑的聲音， 它何以風云突變， 構成了對當代中國行政訴訟理念和制度的 “真理性” 理解？ 需要做知識考古學上的解讀。 “民告官” 表述在從法律隱喻到法律命題的逐漸被臉譜化過程中， 有幾種力量推動了行政訴訟當事人角色和結構關系朝著模式化方向發(fā)展， 最后將法律隱喻從部分真理推向了充滿矛盾的絕對真理。 本文的目的旨在考察“民告官” 表述對原被告角色和結構關系恒定化的塑造過程和機制。

（一） 廉政文化影響了“民告官” 隱喻制度化

廉政文化的預期價值目標推動了行政訴訟“民告官” 表述的形成。 但是， 清末以來的官方律典及監(jiān)察法規(guī)中卻難以確切地找到“民告官” 或“民可陳告官吏” 的提法。②參見童旭： 《論中國歷史上的 “民告官” ——兼議使用 “民告官” 指代行政訴訟的影響》， 載 《中國社會科學院研究生院學報》 2015年第6 期， 第110 頁。

1912年3月11 日實行的《中華民國臨時約法》 第十條規(guī)定： “人民對于官吏違法損害權利之行為， 有陳訴于平政院之權?！?著眼點還是在“官吏” 上。 1914年3月21 日發(fā)布的 《平政院編制令》第一條申明“平政院直隸于大總統(tǒng)， 察理行政官吏之違法不正行為”， 仍立足于“官吏”。 可見， 中國早期行政訴訟“民告官” 的對象是官吏本身， 不涉及官吏背后的權力結構， 與當代中國行政訴訟指向的政府及其行為有所不同。 當時“民告官” 表述所指代的實質是古代監(jiān)察制度的內容， 類比監(jiān)察制度， 針對官吏行為不法。 當代中國之 “民告官” 隱喻指代行政訴訟， 重點不再是關注官吏行為， 而是嚴格審查政府行為的合法性。③前引②， 童旭文， 第112、 114 頁。

“進京告御狀” 或 “京控” 被認為是 “民告官” 的傳統(tǒng)淵源， 其訴求是古代廉政監(jiān)督的一種延續(xù)， 深受“為民父母” 治國理政和“為民做主” 傳統(tǒng)行政文化的影響。 所謂“民告官” 主要是官僚系統(tǒng)的逐級申控、 吏治的御史監(jiān)察和京控申冤制度等等， 是民眾 “告官員” 而不是 “告官府”， 責任承擔者是個人而非官僚集團或官僚機構本身， 這與近現(xiàn)代行政訴訟的本意有根本區(qū)別。④參見吳歡： 《清末民初行政訴訟法制中的 “民告官” 傳統(tǒng)遺存》， 載 《北方法學》 2014年第2 期， 第155 頁。這些所謂的 “民告官” 傳統(tǒng)遺存恰有可能對實質的行政訴訟制度上的權利救濟造成阻礙。 直到1914年5月18 日發(fā)布《行政訴訟條例》、 1914年7月20 日發(fā)布《行政訴訟法》， 才先后將行政訴訟管理范圍限制在“中央或地方最高行政官署之違法處分， 致?lián)p害人民權利者”。

1989年《行政訴訟法》 被認為是對歷史上的“官官不能違， 民不能告官” 的徹底否定， 是歷史性的轉變。⑤參見闞珂主編： 《民可告官——行政訴訟法講話》， 中共中央黨校出版社1990年版， 第29 頁。但是， 《行政訴訟法》 制定過程中思考的是 “怎么對行政機關進行監(jiān)督”， 討論時并沒有“民告官” 和“司法審查” 這樣的說法。⑥參見何海波編： 《行政法治奠基時： 1989年 〈行政訴訟法〉 史料薈萃》， 法律出版社2019年版， 第447 頁。經筆者查證， 在1986年之前也罕有“民告官” 這一表述。 “從來官治民， 哪許民告官” 被認為是落后的舊意識。⑦參見覃正東： 《老百姓能同國家行政機關打官司嗎？ ——淺談行政訴訟案件》， 載 《學習與研究》 1987年第2 期， 第50 頁。我們無法找到“民告官” 提法的確切開始時間， 我國早期行政法學中也找不到今天的“民告官” 表述。 1989年《行政訴訟法》 作為“民告官” 的基本法， 被視為官民之間的新舊傳統(tǒng)和理念的分水嶺、 里程碑⑧參見龔祥瑞主編： 《法治的理想與現(xiàn)實——〈中華人民共和國行政訴訟法〉 實施現(xiàn)狀與發(fā)展方向調查研究報告》， 中國政法大學出版社1993年版， 卷首語第2 頁。， 同時也重新解讀了 “民告官” 的涵義， 從廉政文化轉向了訴訟上的權利救濟和權力監(jiān)督文化。

（二） 媒體和文學作品強化了“民告官” 隱喻制度化

語言如何影響社會， 語言如何 “成為組織和調控社會不可或缺的決定性力量”， 是一個重要的法哲學議題。⑨參見鄭永流主編： 《商談的再思： 哈貝馬斯 〈在事實與規(guī)范之間〉 導讀》， 法律出版社2010年版， 第6 頁?！懊窀婀佟?隱喻的臉譜化過程中， 文學作品和記者們起到了傳播和固化的作用。

典型的法律與文學交融事件是， 著名文學期刊 《當代》 對發(fā)生在1987年浙江溫州蒼南縣的新中國首例 “農民告縣長” 案件進行了紀實文學報道， 這一依據 《民事訴訟法 （試行）》 進行的首例行政訴訟案件被形容為中國的 “挑戰(zhàn)者號”。 該報告文學開篇楔子引人入勝——“一九八八年八月二十五日。 中國第一例民告官案開庭。 旁聽證的黑市價達二百元?！?這場“民告官” 官司， “使更多的老百姓相信了這樣一個事實： 當自己認為自己的權益受到侵犯時, 哪怕是和自己的‘父母官’， 也可以訴諸公堂， 在法庭上各論短長。 縣府雖然贏了， 但贏得并不輕松。 領導們沒有沾沾自喜， 而是更深切地感受到， 今后不論辦什么事， 都必須以法律為依據。 那種誰官大誰說了算， 再也行不通了”。⑩參見黃傳會： 《“公堂” 上的平等較量——新中國首例民告官案始末》， 載 《當代》 1990年第6 期， 第97、 126、 127 頁。

在實施《行政訴訟法》 的普法宣傳中， 常常稱“各方齊動迎接民告官” “民告官有了法” “當官的， 當心我告你”， 等等。 迄今媒體仍愿意使用 “民告官” 表述作為表現(xiàn) 《行政訴訟法》 實施意義的重要標志。 短篇小說《萬家訴訟》 被導演張藝謀改編為電影《秋菊打官司》， 隨后獲得各種獎項。故事取材于安徽天長縣， 講述了村長因為督促村民何碧秋丈夫落實上級政府栽種油菜政策， 踢傷其下體， 何碧秋有理有據、 樸實理性地為丈夫奔波討到“說法” 的全過程。 故事案件從民事私了， 逐漸升級為治安管理調解、 治安管理行政復議、 行政訴訟， 最后又轉入何碧秋不愿意看到村長因故意人身傷害而被判有期徒刑的困惑。 該小說中三次使用了“民告官”， 如旅館店主說： “國家年前頒布了個行政訴訟法， 就是民告官的法。 本以為是面子賬， 不承想動了真格的?！?這部 “村民告村長”“村民告公安局長” “討說法” 的文藝作品， 助燃了“民告官” 制度在基層社會的積極落實和傳播。?參見陳源斌： 《萬家訴訟》， 載 《中國作家》 1991年第3 期。

語言支配思想， 語言是思想的塑造者。 “日常生活中的普通詞匯不僅是意義的符號， 也充滿了形象和特定的情感； 它們不僅作用于我們的理智， 也作用于我們的情感和想象?！?參見程偉禮、 鄧雪蘭： 《人類心智成長的史詩——卡西爾的 〈人論〉》， 云南人民出版社1992年版， 第55、 57 頁?！叭祟愌哉Z所必須履行的不僅是普遍的邏輯任務， 且還是社會任務。 這種社會任務是依賴于語言共同體的特殊社會條件的?！?[德] 卡西爾： 《人論》， 甘陽譯， 西苑出版社2003年版， 第164 頁。隱喻具有直接性、 形象生動性， 它投射了我們所思考的內容， 盡管這些內容并非是嚴格的邏輯命題， 但是它也能通向部分真實。 隱喻用特定的語言和符號表達了所體驗到的現(xiàn)實， 提供了一種透鏡或框架， 通過特殊的編碼信息發(fā)揮了非凡的中介效力。

“民告官” 表述與語言所蘊含的特別社會功能緊密相關。 在 “民告官” 隱喻的臉譜化過程中，文學和新聞作品助燃了《行政訴訟法》 的普法實施， 也進一步將“民告官” 臉譜化。 媒體、 作家和法律實施工作者們需要簡潔的、 有號召力的、 醒目的表達方式， 使民眾便于接受普法宣傳和執(zhí)法實效。 “民告官” 表述體現(xiàn)出了宣傳策略的社會動員實效性， 其給了人們樸素情感上的 “制約官僚”的心理定位。 通過簡潔有力的表述， 行政訴訟制度被賦予了濃烈的情感， 交織了對封建社會和計劃社會的權力“惡” 之厭惡。 正因為“民告官” 概念并不是一個真正意義上的法學概念， 而是一個通俗性、 日常性和隨意性很強的非法定化的術語， 其所蘊涵的法治信息沖擊了保有臣民意識的舊法制文化， 同時發(fā)生了指向偏差， 被轉化成 “民告官員”， 造成了官民二元對立， 也損害了官民親和形象， 其實不利于行政執(zhí)法和司法為民的貫徹實施。?參見繆文升、 方樂： 《“民告官”： 概念的冷思考》， 載 《云南行政學院學報》 2005年第4 期， 第88、 91 頁。這種未經辯駁的象征表達， 把行政訴訟法看作是治理官吏而非冷靜地解決行政爭議的系統(tǒng)性機制。

（三） 立法參與者直接定位了“民告官” 制度功能

與媒體和文學作品慣用“民告官” 隱喻的感官沖擊性表達不同， 政府官員在《行政訴訟法》 實施前幾乎沒有使用過 “民告官” 這一表述。 當時有立法參與者高度評價了1982年 《民事訴訟法（試行）》 第三條第二款， 認為該條規(guī)定使 “人民可以控告行政機關”， 是千年文明史缺乏司法監(jiān)督的傳統(tǒng)的 “一個可喜的突破”。 行政訴訟法允許 “民告官”， 不允許 “官告民”， 是因為行政法律關系的特征是 “權力服從關系”， 行政機關對錯誤的具體行政行為有權自行糾正， 也有權依法強制相對人執(zhí)行或者申請法院執(zhí)行。 “除個別國家在個別問題上有允許 ‘官告民’ 的例外， 世界上各主要國家的行政訴訟法都是 ‘民告官’ 的訴訟?！?參見肖峋、 鄭淑娜、 王勝明： 《行政訴訟法律常識》， 新華出版社1988年版， 第35-36、 48-49 頁。行政訴訟的作用是 “老百姓可以到法院告政府”，“行政機關不會向法院提起以公民或法人為被告人的行政訴訟”。

“民告官” 表述是一個演進的確立過程。 中國行政法學開拓者張尚先生說： “‘民告官’ 只是一個形象化的說法， 當時是王漢斌副委員長提出的。 其實， 官也可以告官?！?它 “沖擊了多少年來的官貴民賤、 民不可告官的舊觀念， 發(fā)揮了巨大作用！”?俞梅蓀： 《民告官的法： 依法治國的核心——我國行政法學的開拓者張尚教授訪談錄》， 載 《人大研究》 2000年第11 期，第14 頁。我們不能確切地斷定王漢斌在《行政訴訟法》 頒布前的立法過程中是否明確地使用過 “民告官” 表述。?參見劉敬懷、 何平、 閻軍： 《王漢斌談 〈行政訴訟法〉》， 載 《瞭望周刊》 1988年第49 期， 第4-5 頁。他在1989年3月28 日 《行政訴訟法（草案）》 說明中， 只是說“行政訴訟法規(guī)定‘民可以告官’” 以及如何“告官” 的程序。?參見王漢斌： 《社會主義民主法制文集》 （下）， 中國民主法制出版社2012年版， 第317、 347 頁。

在制定和實施《行政訴訟法》 過程中， 有關政府官員都先后稱行政訴訟法為“民告官” 法， 明確行政機關處于被告地位是行政訴訟不同于其他訴訟的一個特點。 宋汝棼一直稱行政訴訟法為“民告官” 法。?參見宋汝棼： 《參加立法工作瑣記》， 中國法制出版社1998年版， 第243、 248 頁。顧昂然在貫徹《行政訴訟法》 學習會議上說， 與民事訴訟不同， “行政案件的被告是行政機關”， 在舊社會 “‘民不告官’ 的影響很深”。 根據 《行政訴訟法》 第二條， 強調行政案件中“被告必須是行政機關”， 即“一定是行使行政管理職權的行政機關”。 “被告不是行政機關的， 就不是行政案件?！?“行政訴訟是行政案件的訴訟， 是 ‘民告官’ 的訴訟?！?在行政訴訟中， 行政機關處于被告的地位， 這是行政訴訟不同于其他訴訟的一個特點。?參見顧昂然： 《立法札記——關于我國部分法律制定情況的介紹 （1982—2004年）》， 法律出版社2006年版， 第455、 457、459、 469 頁。

立法參與者認為行政訴訟是對具體行政行為的合法性審查， 這一訴訟標的決定了被告必然是行政機關， 行政訴訟制度的功能逐漸被定義為解決行政行為是否合法的問題。?前引?， 肖峋、 鄭淑娜、 王勝明書， 第112 頁； 王勝明、 江必新、 呂錫偉等編寫： 《行政訴訟中的被告》， 中國卓越出版公司1990年版， 第7 頁。在2014年修訂 《行政訴訟法》 過程中， 可否“官告民” 的爭議再起并出現(xiàn)了新的反思， 在行政協(xié)議訴訟方面出現(xiàn)了“官告民” 的主張。 有全國人大常委會委員認為行政訴訟定位于 “民告官”， 但是行政協(xié)議是雙方的，在征地補償協(xié)議申請法院強制執(zhí)行中可以 “官告民”， 應該增加行政機關起訴相對人的內容。 反對意見認為行政契約爭議不需要“官告民” 原告資格制度， 實務中也很少有行政機關通過民事訴訟來要求當事人履約， “一般的做法是由行政機關作出要求履約的行政決定后， 申請法院強制執(zhí)行”。?參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編： 《行政訴訟法立法背景與觀點全集》， 法律出版社2015年版， 第33、 261 頁。

立法起草機關認為將 “官告民” 納入 《行政訴訟法》 的 “必要性不足”， 本法是以監(jiān)督行政行為為宗旨設計相關制度的， 將“官告民” 爭議納入， 會導致許多制度不適用， 影響救濟公民合法權益的定位。 因此， 行政訴訟被告一方只能是 “官”， 而不能是 “民”。 “行政訴訟的一個顯著特點是‘民告官’， 法院通過審查被訴行政行為的合法性來保護相對人的合法權益。 行政訴訟是民告官的制度?！?締約相對人不履行行政協(xié)議， 行政機關可以采取單方行政行為， 以實現(xiàn)行政目的， 沒有必要向法院起訴。 第二條修改沒有采納“行政爭議” 概念， 而是用“行政行為” 概念， 以保持我國行政訴訟制度“民告官” 的制度設計。?參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著： 《中華人民共和國行政訴訟法解讀》， 中國法制出版社2014年版， 第7頁； 信春鷹主編： 《中華人民共和國行政訴訟法釋義》， 法律出版社2014年版， 第1、 5、 7、 8、 44、 206 頁。立法參與者解釋說， 《行政訴訟法》 第十二條將行政協(xié)議納入受案范圍的立法目的， 是為了 “解決行政機關一方不履行協(xié)議的情況”。 對 《行政訴訟法》 第七十八條立法目的的解釋則是： 由于堅持了行政訴訟“民告官” 這一基本定位， 法院基本可以沿用現(xiàn)有審理程序規(guī)則。 對于行政協(xié)議是否履約進行認定的判決， 難以適用本法中的履行職責判決或者撤銷、變更判決， 因此本法增加了行政協(xié)議履行及補償判決。?前引?， 信春鷹主編書， 第44、 206 頁。

是否在“民告官” 的主觀訴訟之外加入公益訴訟這樣的客觀訴訟， 也一直有爭論。 1987年7月11 日， 雖然全國人大常委會行政立法研究組在完成的《行政訴訟法》 試擬稿第一稿中也規(guī)定檢察機關可以參與或者提起行政訴訟， 但是檢察院對涉及公共利益的行政案件是否有起訴權一直存在爭議， 當時認為行政訴訟是單方的 “民告官”， 是主觀訴訟不是客觀訴訟， 檢察院公益訴訟因此被排除了。?前引⑥， 何海波編書， 第9、 51、 81、 202、 410 頁。2014年修法過程中最高人民檢察院支持行政公益訴訟， 國務院法制辦則認為行政公益訴訟與《行政訴訟法》 第二條的原告定位不一致， 行政訴訟的“民告官” 制度定位與公益訴訟的“官告官” 定位二者關系不協(xié)調。?前引?， 全國人大常委會法制工作委員會行政法室編書， 第21、22頁。兜兜轉轉30年， 直到2017年再度修改《行政訴訟法》 才增加了公益訴訟， 行政訴訟制度也不再保持原來的原被告角色、 訴訟邏輯和制度設計， 這表明“民告官” 隱喻的本質性預設只可能是一種假定。

（四） 司法職業(yè)者的法律解釋窄化了原被告角色及訴訟結構關系的開放性

早在1989年 《行政訴訟法》 制定過程中， 就有法官根據行政處罰訴訟總結出行政案件的特征之一是， “原告一方當事人必須是受國家行政機關處罰或處理的公民和法人， 或者是有利害關系的公民”， “被告一方必須是行使行政管理職權， 對原告作出處罰或處理決定的國家行政機關”。?參見金俊銀、 邱星美： 《試論我國行政訴訟的范圍》， 載 《西北政法學院學報》 1988年第3 期， 第71 頁。時至今日， 包括律師在內的司法職業(yè)者多稱行政訴訟活動為“民告官”。?參見章劍生： 《行政訴訟中的 “法” 與 “理” ——基于 〈民告官手記〉 （Ⅰ-Ⅴ） 提供的素材》， 載胡建淼主編： 《公法研究》（第九輯）， 浙江大學出版社2011年版， 第1 頁。 袁裕來律師獨著的 《特別代理： 民告官手記》 迄今連續(xù)出版了8 冊， 章劍生教授以前5 冊為法律素材， 剖析了法院、 原告在行政訴訟中的角色活動。法官、 檢察官則通過對《行政訴訟法》 的立法目的、 行政訴訟法律關系以及其他實證法的解釋， 進一步窄化和固化了原被告角色及其結構關系。

1988年11月10 日， 《人民日報》 （第4 版） 刊發(fā)了《中華人民共和國行政訴訟法（草案）》， 有影響力的法官們對行政訴訟知識進行了系列普及活動， 認為行政訴訟的原告 （起訴人） “只能” 是作為行政管理相對人的個人和組織。 行政訴訟的被告 （被訴人） “只能” 是行使行政權力作出具體行政行為（包括不作為） 的行政機關。 行政訴訟“只能” 由行政管理的相對人提起訴訟， 行政機關始終為被告， 而不得提起訴訟， 它沒有起訴權和反訴權。?參見黃杰、 胡仕浩： 《行政訴訟法知識講座 （一） ——什么是行政訴訟》， 載 《人民司法》 1989年第1 期， 第40-41 頁。

《行政訴訟法》 于1989年頒布后， 行政訴訟案件的構成要件被固化為包括： （1） 原告 “必須”是認為自己的合法權益受到具體行政行為侵犯的相對人。 （2） 被告“必須” 是行政機關。 （3） 訴訟標的“必須” 是具體行政行為。?參見黃杰主編： 《中華人民共和國行政訴訟法詮釋》， 人民法院出版社1994年版， 第10 頁。認為這是法律為相對人分配的特殊救濟渠道。 “在起訴權的分配上都具有特定性， 即只能由相對人一方提起訴訟。 這就決定被告方只能是作出具體行政行為的行政機關。” “行政訴訟解決的是行政行為是否合法的問題。”?前引?， 王勝明、 江必新、 呂錫偉等編寫書， 第6-7 頁?！氨桓姹仨毷菄倚姓C關以及因法律、 法規(guī)授權擁有一定行政職能的組織?！?馬原主編： 《行政訴訟法條文精釋》， 人民法院出版社2003年版， 第139 頁。行政訴訟當事人及其訴訟地位具有特殊性。 行政訴訟中的原告只能是行政相對人； 一審中的被告原則上只能是作出被訴具體行政行為的行政主體。 行政訴訟中沒有設定反訴制度的必要。 當事人的訴訟地位相對處于衡定狀態(tài)。 行政訴訟中具體行政行為的效果歸屬于國家， 從理論上說被告是國家。 層級制和行政職權的可分性， 決定了必須以行政機關作為被告。?參見江必新： 《行政訴訟法——疑難問題探討》， 北京師范學院出版社1991年版， 第76、 123-124 頁。

在大多數(shù)法官看來， 行政訴訟法律關系的一個重要特征是原告和被告具有 “特定性”， 原告“只能” 是公民、 法人或其他組織， 被告 “只能” 是作出具體行政行為的行政機關。 基于此， 行政訴訟制度被通俗地概括為 “民告官” 制度。 用 “只能” “必須” 等術語表征原被告角色及其結構關系， 其意蘊是固化“民告官” 隱喻和命題的真理性地位。 多數(shù)法官對原被告角色關系的法律解釋是對《行政訴訟法》 作為實證法規(guī)范的自然而然的解讀， 并不是對事物本質屬性的應然解讀， 也不是對行政訴訟所要解決的全部爭議關系和方式的解讀。 按照司法職業(yè)者的此種模式化的解釋， “民告官” 隱喻所表征的原被告角色及其結構關系， 與伴隨的行政行為合法性審查制度， 共同構成了并列的實質等同關系， 從而也固化了行政訴訟的受案范圍和司法審查范圍。 從另一個面相上看， 奠基于抗告訴訟基礎上的“民告官”， 也削弱了對相對人合法權益和其他法益的保護范圍和力度。

（五） 行政法學者對行政訴訟目的定位發(fā)生了前后相反的轉向

1. 何謂“行政訴訟” 的自由爭議階段

20 世紀90年代， 原被告角色關系被法定化之前， 我國對 “行政訴訟” 的釋義曾經存在過一個多元的自由討論和爭議階段。 1984年出版的《中國大百科全書》 （法學卷） 中對 “行政訴訟” 詞條的解釋是： 在西方國家中， 個人在其權利或利益受到行政機關違法行為或不行為侵害時， 向法院申訴請求撤銷或制止這種違法行為和命令行政機關為某種行為或賠償其所受損失的一種救濟手段。 龔祥瑞認為1982年《民事訴訟法（試行）》 也允許國家作為當事人、 國家機關作為法人， 可以提起訴訟或者被訴指控。?參見龔祥瑞： 《關于公民行政訴訟權的幾個問題》， 載 《群言》 1985年第9 期， 第24 頁。

在1989年 《行政訴訟法》 頒布之前， “行政訴訟” 概念的界定處于爭辯狀態(tài)。 關于 “行政訴訟” 概念的定義不下十種， 楊海坤概括為主要有三種主張。 其一， 行政訴訟是行政法律關系當事人（公民、 行政機關、 其他組織） 請求處理行政糾紛案件的制度， 可以“民告官”， 也可以“官告民”；其二， 行政訴訟是有管轄權的行政機關或司法審判機關， 依法處理國家行政管理中各種行政爭議糾紛的訴訟活動； 其三， 行政訴訟是當事人由于行政機關的職務行為而使其合法權益受到損害向法院提起訴訟， 請求撤銷或變更決定的制度。 這一定義被認為最符合世界趨勢和國情。?參見楊海坤： 《對建立我國行政訴訟制度的思考》， 載 《法學》 1987年第8 期， 第7-8 頁。學者們主張嚴格使用 “行政訴訟” 概念， 行政訴訟不能涵蓋一切有關行政管理的糾紛。 嚴肅意義上的 “行政訴訟” 中的被告總是行政機關， 這是“行政機關本身具有國家強制職能” 作為行政法律關系的固有特點所決定的。?參見 《行政訴訟參考資料薈編》 編輯組編： 《行政訴訟參考資料薈編》， 中國政法大學出版社1988年版， 第322 頁。

在當時， “行政訴訟” 的涵義被學者們自由地闡釋， 立法和行政官方也不清楚 “行政訴訟” 的內涵和外延。 一般人所理解或者學習的“行政訴訟” 特征也并不是原告—被告關系恒定， 而是認為在絕大多數(shù)行政訴訟案件中， 原告“通?！?是公民、 法人、 社會團體， 被告“通?！?是指從事行政管理的某個機關。?參見張煥光、 劉曙光、 蘇尚智： 《行政法基本知識》， 山西人民出版社1986年版， 第199 頁。羅豪才認為 “行政訴訟是指國家司法機關和其他具有某些司法職能的機關， 在當事人及其他訴訟參與人的參加下， 依照一定的程序， 以解決行政爭議的訴訟活動的總稱”。?羅豪才主編： 《行政法論》， 光明日報出版社1988年版， 第408 頁。行政訴訟是法院運用司法程序審理和解決行政爭議案件的活動。 行政訴訟“一般” 由不服具體行政行為處理的當事人起訴， 特殊情況下， 根據法律規(guī)定可由檢察機關代表國家提起訴訟。?參見羅豪才主編： 《行政法學》， 中國政法大學出版社1989年版， 第298-299 頁?？梢?， 原被告角色恒定和結構關系固化， 在當時并沒有被視為行政訴訟的本質特征， 行政機關是行政訴訟的必定參與的一方， 而不是被告必然是或者只能是行政機關。

2. “行政訴訟” 涵義界定的轉向

對 “行政訴訟” 內涵界定的轉向和原被告角色及其結構關系的歸元化， 首先是回到1949年之前的行政訴訟知識結構。 在1983年首部行政法學統(tǒng)編教材中， 行政訴訟是指 “當事人由于國家行政機關的不法行政行為而使其權益受損害， 向有關司法機關（行政法院） 提起申訴， 請求撤銷或變更原決定的方法”。?參見王珉燦主編： 《行政法概要》， 法律出版社1983年版， 第157 頁。王名揚、 陳安明認為在西方國家中， 行政訴訟是“個人在其權利或利益受到行政機關的違法行為或不行為侵害時， 向法院申訴請求撤銷或制止這種違法行為和命令行政機關為某種行為或賠償其所受損失的一種救濟手段”。?前引?， 《行政訴訟參考資料薈編》 編輯組編書， 第125 頁。這是當代中國最早的原被告角色定位的正式開端。 這種定位實際上是清末民初以降的抗告訴訟模式影響的延續(xù)。 這些較早的原被告角色片面性定位具有一定的時代局限性和世界范圍內行政法交流的封閉性。

早在1985年， 就有學者表述： “在行政訴訟關系中， 原告必定是公民和社會組織， 被告則是國家行政管理機關?！?原因是在行政法律關系中， “國家行政管理機關始終處于一種法定的支配和主導的地位”。?參見胡建淼： 《談談我國的行政訴訟》， 載 《政治與法律》 1985年第2 期， 第19 頁。有的學者認為建立中國行政訴訟制度的基本出發(fā)點和歸宿， 重要的標準是有利于保護公民的合法權益， 尤其要有利于對行政機關實行有效的監(jiān)督和制約。 不能僅僅把行政訴訟當成是解決行政糾紛的方式， 只看到法院給政府解決行政糾紛的一面， 而沒有看到行政訴訟還有監(jiān)督的屬性。行政訴訟的起訴條件之一， “必須是對行政機關的行政行為而提起”。?參見費宗祎、 江必新： 《建立我國行政訴訟制度的若干問題》， 載 《法學季刊》 1987年第4 期， 第4、 8 頁。只有非行政機關一方認為對方的行政行為違法或不當， 自己又無法強迫行政機關改正， 因而引起糾紛時， 才可能形成必須訴請法院審理解決的行政案件。 行政訴訟重在保護私人一方的合法權益， 行政機關一方的合法權益“在行政訴訟中應該置于比較次要的位置”。?參見方世榮、 黃建華： 《論我國行政訴訟不同于民事訴訟的諸項基本原則》， 載 《中國法學》 1987年第2 期， 第17 頁。當行政監(jiān)督， 保護公民、 法人和其他組織權益以及“行政違法行為” 概念出現(xiàn)后， “行政訴訟” 的涵義逐漸被簡化為其客體只指向于 “國家行政機關的行政違法行為” 或者 “不服行政機關處理的行政糾紛”。?參見王克穩(wěn)： 《淺談我國行政訴訟的概念》， 載 《河北法學》 1987年第6 期， 第48 頁?！八^行政訴訟主要是指由于國家行政機關及其工作人員行使行政權力的具體行為被認為是侵犯了公民或其他組織的合法權益所引起的訴訟?！?張友漁： 《關于行政訴訟法的兩點意見》， 載 《中國法學》 1989年第4 期， 第26 頁。

在行政訴訟與民事訴訟區(qū)別上， 《行政訴訟法》 頒布前極少有人認為原被告角色恒定是行政訴訟的最根本特征。 但是， 當時已經開始不斷突顯行政訴訟對民事訴訟獨立性的理由， 強調法院訴訟任務是審查行政行為的合法性而不是解決行政糾紛。 行政訴訟是“民告官” 訴訟這樣一種觀念就是這兩種訴訟刻意“找不同” 的結果， 盡可能地突出了行政訴訟的特點。 盡管當時也注意到了英美國家 “官告民” 案例是常見的， 但為說服立法機關制定 《行政訴訟法》， 就有些絕對化地強調三大訴訟的區(qū)別在于： 民事訴訟是“民告民”， 刑事訴訟是“官告民”， 行政訴訟是“民告官”。?前引⑥， 何海波編書， 第501 頁。有學者宣告： “以行政機關為被告作為行政訴訟不同于民事訴訟和刑事訴訟的一大特點， 已被廣泛地接受?！毙姓C關作為行政主體“依法代表國家行使帶有行政強制性的行政管理權， 相對人有服從的義務”。同時認為行政機關（行政主體） 也可以成為行政訴訟的原告的觀點是不正確的。?參見胡建淼： 《關于行政訴訟幾個爭論的理論問題》， 載 《政治與法律》 1987年第6 期， 第53-54 頁?！靶姓V訟中， 行政機關總是被告， 管理相對人總是原告。 相對人享有起訴權， 行政機關既無起訴權又無反訴權， 相反， 只有按期應訴， 并主動提供據以作出行政處理決定的事實和法律根據的義務。 從這一特點說，在行政訴訟中實行的是行政機關的訴訟權利有限的原則， 這又是與民事訴訟很不相同的?！?應松年： 《行政訴訟的基本原則》， 載 《政法論壇》 1988年第5 期， 第66 頁。

3. “行政訴訟” 內涵和“民告官” 結構關系的固化

“行政訴訟” 概念在當代中國的爭議歷史表明， 不同學者對 “行政訴訟” 內涵的理解是不一致和不確定的。 學術和立法爭議主要是從“行政訴訟” 的涵義解釋及原被告角色關系逐漸固化之后開始的。 “行政訴訟” 的內涵、 目的及其與當事人、 行政糾紛（行政爭議）、 非訴案件執(zhí)行制度之間的關系， 是相互綁定的， 也是被逐漸機械地固化的。 特別是《行政訴訟法》 創(chuàng)制后， 中止了有關話題的爭議與辯論， 新法的施行加速了原被告角色的固定化， 起到了對原被告角色的立法強化和固化作用。 受到行政訴訟立法和司法解釋的影響， 學者們也開始篤定行政訴訟的被告 “恒定” 為行政機關， 這一特點被概括為“民告官”。 行政訴訟就是賴于公民一方主動提起的“民告官” 的訴訟。?參見張樹義、 方彥主編： 《中國行政法學》， 中國政法大學出版社1989年版， 第271、 301 頁。對行政機關具體行政行為的合法性審查， 是貫穿整部行政訴訟法的一條主線。張樹義： 《沖突與選擇——行政訴訟的理論與實踐》， 時事出版社1992年版， 前言第1 頁。

對1989年《行政訴訟法》 第二條的理解， 逐漸變成了對原被告角色及其結構關系的恒定定位。在行政訴訟當事人關系上， 行政機關被定性為“恒定的被告”。 “行政訴訟原告必須是具體行政行為所指向的行政相對方， 他們既可以是公民、 法人， 也可以是非法人組織， 但不是作出這種具體行政行為的行政機關。” “被告必須是做出具體行政行為的行政機關?！?原因是行政訴訟前， 兩者地位不對等， 行政機關處于優(yōu)勢地位。 “被告沒有起訴權、 反訴權和撤訴權。 這是因為具體行政行為只能由行政機關做出， 而原告無權做出具體行政行為?！?“訴訟地位是不能互換的?！眳⒁娏_豪才主編： 《行政審判問題研究》， 北京大學出版社1990年版， 第66、 76-77 頁。越來越多的學術觀點認為， 行政訴訟是相對人依法訴諸法院請求審理行政爭議的法律制度， 狹義的訴訟目的是保護作為相對人的合法權益。 原告只能是行政管理相對人。 主流的狹義說開始主張“行政機關不具有原告資格。 行政機關享有行政管理權， 國家已賦予它解決行政爭議的能力， 并對此提供了充分保障， 它無須提起行政訴訟”。參見許崇德、 皮純協(xié)主編： 《新中國行政法學研究綜述 （1949—1990）》， 法律出版社1991年版， 第597、 667 頁。于是， 在行政訴訟當事人關系上， 行政機關被定性為“恒定的被告”。參見羅豪才、 袁曙宏、 李文棟： 《現(xiàn)代行政法的理論基礎——論行政機關與相對一方的權利義務平衡》，載 《中國法學》 1993年第1 期， 第57 頁。

1989年《行政訴訟法》 頒布后， 以實證法為依據， 當代中國學者對“行政訴訟” 的概念基本上達成了共識， 認為行政訴訟是指公民、 法人和其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益， 依法向法院提起訴訟， 由法院進行審理并作出裁判的訴訟制度。 行政訴訟的特征之一是“行政訴訟中的原告、 被告具有恒定性”。 “行政主體不能作為原告提起行政訴訟而只能作為被告應訴。 在原告與被告之間， 雙方的身份和位置不能互換， 公民、 法人或者其他組織在行政訴訟中不可能作為被告， 而行政法律關系中居于行政主體地位的行政機關或被授權組織也不可能作為原告控告相對方?！眳⒁姂赡曛骶帲?《行政法學新論》， 中國方正出版社2004年版， 第423-425 頁。即根據 《行政訴訟法》 第一條、 第二條， 行政訴訟只能是 “民告官” 而不是 “官告民”， 非訴行政案件執(zhí)行活動不屬于行政訴訟范疇。參見楊寅、 吳偕林： 《中國行政訴訟制度研究》， 人民法院出版社2003年版， 第10 頁。

4. “行政訴訟” 和“民告官” 認知的反復

關于“行政訴訟” 的釋義在自由爭議、 歸元轉向、 結構固化三個階段之后， 也出現(xiàn)了思考反復和反思。 一些學者的觀點代表了一種思考轉向的反復過程， 也可以窺見同一學者的思考轉變。 姜明安在早期著述中認為 “行政訴訟是行政法律關系一方當事人 （可以是公民個人， 也可以是行政機關、 社會組織、 企事業(yè)單位） 請求享有處理行政案件權限的國家機關（一般為主管行政機關和人民法院） 處理行政案件和國家機關接受、 審理行政案件并作出裁決的制度”。 行政機關可以作原告，也可以作被告。 “行政機關作為行政訴訟的當事人， 既可以是案件的原告， 也可以是案件的被告。”企事業(yè)組織“既可以作為原告， 也可以作為被告”。 “行政訴訟法律關系和民刑事訴訟關系比較， 有一個顯著的特點， 即行政機關總是作為一方當事人， 或者在訴訟中擔任原告， 或者在訴訟中作為被告。 沒有行政機關的參加， 就不能構成行政訴訟法律關系?！?“行政爭議案件多由行政機關或企事業(yè)單位提起?！眳⒁娊靼玻?《行政法學》， 山西人民出版社1985年版， 第365、 370、 372、 381 頁。

在“行政機關可不可以也提起行政訴訟” 問題上， 姜明安、 劉鳳鳴認為在罰款的執(zhí)行罰上， 如被執(zhí)行人拒不執(zhí)行規(guī)章， 行政機關無可奈何， 行政合法職能得不到保障， 因此強烈要求取得行政訴訟起訴人資格， 使之既能被公民、 企事業(yè)單位所控告， 亦能控告公民和企事業(yè)單位。 行政機關能否作為起訴人， “應視法律是否賦予行政機關實施強制措施的權力”。 如果法律賦予行政機關這種權力， 行政機關就沒有必要成為行政訴訟的起訴人； 如果法律將強制措施決定和實施權留給法院， 行政機關就應有作為起訴人的資格。參見姜明安、 劉鳳鳴： 《行政訴訟立法的若干問題研究（續(xù)）》， 載 《法律學習與研究》 1988年第4 期， 第30-31 頁。

《行政訴訟法》 起草中要不要把“官告官” “官告民” 也放進來， 是重大的爭議問題之一。 羅豪才、 姜明安等人當時認為可以把“官告民” 列入， 作為行政機關申請法院執(zhí)行訴訟來對待， 難在影響了行政效率。 另外最主要的是政府自己可以采取強制措施解決絕大部分“民” 不服管理、 不履行義務的問題， 沒有必要在法院 “官告民”。前引⑥， 何海波編書， 第425 頁。20 世紀90年代之后， 姜明安逐漸修正了關于行政訴訟原被告角色定位的舊有認識， 在他后來主編的全國代表性通用教材中， 觀點發(fā)生了轉變， 認為根據《行政訴訟法》， 行政訴訟的原告只能是行政相對人， 被告只能是作出具體行政行為的行政機關或法律、 法規(guī)授權的組織。 理由是， 行政主體在行政訴訟中只能作被告， 它無須通過作原告提起訴訟的方式實現(xiàn)具體行政行為， “但對于行政訴訟的這一特征， 實踐中尚有待討論的問題”。參見姜明安主編： 《行政法與行政訴訟法》， 北京大學出版社、 高等教育出版社1999年版， 第296、 336 頁。他認為 “民告官” 制度不能摒棄“官告官”， “民告官” 概述“不夠嚴謹、 全面和準確”。參見姜明安主編： 《行政法與行政訴訟法》 （第三版）， 北京大學出版社、 高等教育出版社2007年版， 第508 頁。但此后的新版教材取消了對這一問題的探討， 認同了多數(shù)觀點對行政訴訟特征和原被告角色關系的定位。參見姜明安主編： 《行政法與行政訴訟法》 （第六版）， 北京大學出版社、 高等教育出版社2015年版， 第399-400 頁。

二、 “民告官” 表述法律命題化及訴訟角色和關系恒定結構

（一） “民告官” 法律命題的內容要點

由 “民告官” 隱喻思維指引所形成的恒定化的民—官訴訟角色和訴訟結構關系， 使得 “民告官” 隱喻表達轉向了法律命題。 作為一種法律命題， “民告官” 并不是對中國行政訴訟法學理論和制度自身歷史的批判性繼承， 而是受到特殊的國家形勢需要而設計出來的一種具有片面性的當事人訴訟結構關系。 在20 世紀前半葉， 中國行政法與行政訴訟法學及制度已經初顯規(guī)模； 由于特殊的社會歷史變遷， 那些逐漸建立起來的舊的行政訴訟知識和制度體系遭到了廢棄， 在20 世紀80年代初期， 行政訴訟法知識又開始了新的原始積累活動。

“民告官” 的訴訟角色和結構關系也并非一種鐵律。 在較長時間內， 中國也并非只有“民告官”一種行政爭議。 20 世紀80年代早期的觀點就認為， 在行政違法行為案件的訴訟中， 原告 “一般”是行政機關， 被告是公民和社會組織、 企事業(yè)單位。 行政機關作為行政訴訟的當事人， 既可以是案件的原告， 也可以是被告。參見姜明安： 《行政法概論》， 北京大學出版社1986年版， 第248、 251 頁?！叭魏涡姓V訟都是由一定當事人對一定國家行政機關的決定不服， 才對一定的國家機關的決定或行為， 向人民法院提起的訴訟。 行政訴訟的原、 被告一般也是比較固定的， 原告通常是一定的公民、 社會組織， 而被告則通常是一定的國家行政機關。 這也是行政訴訟同其他訴訟的重要區(qū)別。”卓澤淵： 《行政訴訟的特點》， 載 《政治與法律》 1987年第1 期， 第20 頁。這些關于行政機關能否具有原告資格的表述， 凸顯了我國法學和實證法對原被告內涵及關系在初始階段時定義上的矛盾。

如前所述， 民—官的訴訟角色定位以及恒定化， 從最初的隱喻表達轉化為法律命題并最后被制度化， 是一個漸進的排他性過程， 其逐漸模式化的過程是通過不斷強化語言的表達力量體現(xiàn)出來的。 法律職業(yè)共同體內部的人們用 “必須” “只能” “不能” “恒定” 等詞語， 而不再用 “一般”“可能” “大部分” 等詞語。 運用強勢的語言夸張化地界定了原被告角色和訴訟結構的恒定關系。 這些強勢詞語表達結構包括：

（1） 只能。 “行政機關只能作為被告， 不能作為原告。”前引⑤， 闞珂主編書， 第91 頁。“原告只能是行政管理的相對人， 即公民、 法人或者其他組織?！眳⒁婈愄斐?、 張世信主編： 《中國行政法辭典》， 上海人民出版社1991年版， 第43 頁。

（2） 不能。 “行政訴訟的當事人是特定的， 其訴訟地位是不能互換的， 在行政訴訟中， 原告只能是行政管理相對人， 被告只能是行政機關， 二者的訴訟地位不能互換?！眳⒁?《行政訴訟知識文庫》 編輯組： 《行政訴訟知識文庫》， 北京師范學院出版社1991年版， 第6 頁。

（3） 必須。 行政案件中 “被告必須是行政機關”， 即 “一定是行使行政管理職權的行政機關”。“被告不是行政機關的， 就不是行政案件。”前引?， 顧昂然書， 第459 頁。

（4） 恒定。 行政訴訟當事人地位具有特殊性， 原告恒定為作為行政管理相對人的公民、 法人或者其他組織， 被告恒定為行政主體。 “行政訴訟當事人的恒定是由行政管理活動的特點決定的。 因為在我國， 行政機關享有國家法律賦予的命令權、 強制權等， 行政機關完全可通過自身享有的這些權力迫使當事人服從行政命令、 履行行政義務。 行政機關無須通過向法院起訴的方式達到行政目標?！苯靼?、 余凌云主編： 《行政法》， 科學出版社2010年版， 第639 頁。

（二） “民告官” 表述所固化的制度關系

1. 原被告角色和訴權結構關系的固定

“只能” “恒定” “必須” 的觀念不是在 《行政訴訟法》 頒布之后才使用的， 在這之前的研究中就有所使用。 有學者認為“必須把行政訴訟限制在行政機關作為被告， 即民告官的范疇內。 按訴訟的通常規(guī)則， 雙方當事人中誰是原告或被告， 并不因雙方當事人身份而定。 但行政訴訟不同， 作為行政訴訟中當事人一方的行政機關， 是國家賦予行政管理職權， 有權對被管理者進行管理， 包括運用各種強制手段作為管理保證的當事人， 它無須通過訴訟來解決自己與相對人之間的糾紛”。 “所謂行政訴訟， 就是行政機關在行政管理過程中， 非行政機關一方認為其權利、 義務受到不當或違法對待時向法院提起的訴訟。 行政訴訟取決于行政案件的性質。”應松年： 《論行政訴訟的幾個理論問題》， 載 《政治與法律》 1987年第3 期， 第29 頁。這是關于“恒定” 的較早的完整描述。

受制于1989年 《行政訴訟法》 的制定頒行和司法解釋， 一般教科書和法律辭典此后表述為，行政訴訟當事人不能互換， 原告只能是不服行政處理的組織或個人即行政相對人， 被告只能是原行政處理機關。參見皮純協(xié)、 胡建淼主編: 《中外行政訴訟詞典》， 東方出版社1989年版， 第156、 165 頁。行政訴訟的當事人是特定的， 訴訟地位不能互換。 行政機關不能作為原告提起行政訴訟， 相對人不能作為行政訴訟被告。 行政機關作為享有行政權力的國家機關不具有原告資格， 因為國家已經賦予其解決行政糾紛的能力， 對享有的權利提供了充分的保障， 無須提起行政訴訟， 法律不賦予其作為原告的行政訴訟權利能力。前引， 《行政訴訟知識文庫》 編輯組書， 第6、 99、 103 頁。

學者們將這種原被告恒定觀念固定化， 認為行政訴訟的特殊性使原告只能是行政相對人， 行政機關不能成為行政訴訟原告， 行政機關作為行政訴訟原告也沒有法律依據。參見章劍生： 《現(xiàn)代行政法基本理論》， 法律出版社2008年版， 第535-536 頁。更具有普遍性、 普及性和普適性的結論認為 “行政訴訟的當事人具有恒定性”， 訴訟請求權只歸屬于行政相對人， 被告只能是行政主體， 是居于主導地位的行政管理的性質和特點決定了 “行政訴訟的當事人具有恒定性， 原告和被告的位置是固定的， 不能相互交換和倒置”。 行政訴訟的原被告資格是固定的， 地位不能發(fā)生變位， 起訴權、 撤訴權只屬于相對人， 被告行政機關不享有起訴權、 反訴權和撤訴權。參見 《行政法與行政訴訟法學》 編寫組： 《行政法與行政訴訟法學》 （第二版）， 高等教育出版社2018年版， 第316-318 頁。

由此， “民告官” 表述不再止于隱喻表達， 而是變成了不容置疑的法律命題。 擅長邏輯論證的法官們也固守了這種實質上可能存在問題的 “恒定” 理論。 大多數(shù)法官認為， “我們在立法選擇上將行政訴訟被告之確定與傳統(tǒng)的行政主體理論直接劃了等號……行政訴訟被告限于行政主體， 只有行政主體才有可能成為行政訴訟的被告， 這是一個基本條件”。參見王振宇： 《行政訴訟制度研究》， 中國人民大學出版社2012年版， 第66 頁。

2. 訴訟目的和制度功能的固定

“支持國家行政機關依法行使職權” 作為制定行政訴訟法指導思想的觀念參見王禮明： 《對行政訴訟法內容的幾點建議》， 載 《法學》 1986年第12 期， 第104 頁。， 遭到了批判。 1989年《行政訴訟法》 制定時的情形是， “民敢告官亦屬斗膽， 民若勝官更為罕見”， 行政訴訟法應起到強化 “公民主體” 的作用， 牢固樹立行政訴訟法 “公民本位” “公民至上” “保護公民” 理念。參見崔卓蘭： 《公民本位： 我國行政訴訟法的目的》， 載 《法學》 1989年第3 期， 第5-7 頁。激進的觀點認為“行政訟訴法的唯一目的， 在于維護公民的合法權益”； “中國的現(xiàn)實是： 行政機關侵害公民的權益的現(xiàn)象大量存在， 行政權力不受控制”； “我們的一些所謂‘法學家們’ 不熱心執(zhí)著于如何為公民提供充分的保障， 相反， 卻專注于為本已握有權力的行政機關提供保障”； “所謂行政訴訟的目的是既維護公民的權益， 又保障行政權力的左右逢源的觀點， 難以成立”。張樹義： 《〈行政訴訟法 （草案）〉 若干爭論問題再思考》， 載 《法學》 1989年第3 期， 第8-9 頁。這些思想理念認為行政訴訟制度的目的與行政機關作為原告是不兼容的， 公民法益保護的強烈的現(xiàn)實壓迫感， 促使人們認為行政訴訟法的宗旨是恢復“民可告官” 的平等法律關系。 尤其是因為根深蒂固的“官重民輕” “官貴民賤” “公民恥于訴訟” “畏于告官” 思想的存在， 更有必要疾呼把保護公民合法權益作為行政訴訟法乃至整個行政法的側重點。

有當代學者堅持認為， 行政機關不需要訴權就能完成行政任務和目的， 并以此作為原被告角色固定和彼此關系結構化的合理理由。 他們認為行政訴訟的特征之一是單向性即“民告官”， “行政相對人可以起訴行政主體而行政主體不得起訴行政相對人”， 與英美普通法系國家那里的 “官可以告民” 不同。 這些觀點道理在于， “‘官’ 對‘民’ 擁有直接的‘行政處理權’， 它無須通過訴訟作出行政決定； …… ‘民’ 對‘官’ 不服， 只能訴至法院救濟自身權利了”。 與其說“官不能告民”， 不如說“官無須告民” “官沒有必要告民”。 單向度的當事人制度的設計對行政機關一方與公民一方的權利是平衡的。 行政訴訟程序的發(fā)動者是原告。 按照2017年《行政訴訟法》 第二十五條第一款的規(guī)定： “行政訴訟的原告是恒定的， 它只能是作為相對人一方的公民、 法人和其他組織。 行政主體不能作為原告?！?“行政主體是不能作為原告起訴相對人的。 行政主體只能作被告， 不能作原告， 這一被告的‘恒定性’， 正是中國行政訴訟與英美法系行政訴訟不同的‘中國特色’。 設定這一制度的理論依據是， 行政主體的行政行為具有公定的直接拘束力， 一經作出便對相對人發(fā)生效力。 行政主體無須再通過行政訴訟去實施行政行為， 而相對人則不同， 如果行政行為侵害其合法權益， 它無法通過自己的行為來抵制行政行為， 它需要通過提起訴訟來救濟自己的權益。”參見胡建淼： 《行政訴訟法學》， 法律出版社2019年版， 第3-4、 235、 271 頁。

行政訴訟法的目的被特別強調以公民為本位， 主要是因為在20 世紀80年代， 行政與法律的正當 （正常） 關系還沒有建立起來， 行政侵權現(xiàn)象得不到有效制約， 因此更強調公民的弱勢保護地位。 但是， 無論我們從實證法上如何解讀出了 “民告官” 的正當性， “民告官” 及其伴生的行政訴訟原被告角色和結構關系之結論都不具有唯一性， 它只具有部分的真理性。 現(xiàn)實生活、 立法變動和法律解釋三者之間呈現(xiàn)出互動的變動關系。 一方面， 行政與法律的關系在重新型構； 另一方面， 司法與糾紛的解決功能之間的關系呈現(xiàn)出新的積極變化。 如， 行政訴訟制度曾經不允許調解1989年 《行政訴訟法》 第五十條規(guī)定： “人民法院審理行政案件， 不適用調解?！?不適用調解原則的理由是， “行政訴訟雙方當事人在行政法律關系中地位是不平等的， 行政機關代表國家行使行政權力， 其相對一方當事人受行政權力的支配， 行政機關在行使行政權的時候， 有一定的自由裁量權， 但不能隨意處分國家的權力， 受行政權力支配的一方當事人， 更無權利參與對國家權力的處分行為”。 參見胡建淼、 王連祥主編： 《行政訴訟法條釋論與案例》， 法律出版社1991年版， 第134 頁。、 不允許公益訴訟、 不允許對抽象行為進行審查， 今天則轉向了。 不完整的學術理論對行政訴訟本質和生活實踐現(xiàn)象之認識， 呈現(xiàn)出被顛倒的關系。 現(xiàn)象和本質是有區(qū)別的， 實證法表明的是一種現(xiàn)象， 它未必反映或者解釋了事物本來應該具有的本質。 民—官角色關系的固定是在實證法的禁錮作用中形成的， 以實證法來界定概念不一定反映出行政訴訟本身的特征。 這也意味著“民告官” 隱喻只能是一種隱喻、 一種暫時性的 “真理”， 它無法在訴訟制度功能上根本排除 “官告民” 存在的必要性。尤其是“民告官” 作為一種強行性制度規(guī)定， 已經影響了日益復雜的法益之訴訟法保護。

三、 “民告官” 是否構成世界性行政訴訟法基礎問題的知識考證

四十余年來， “民告官” 表述一直被當代中國立法機關界定為 “行政訴訟制度的本質特征”前引?， 信春鷹主編書， 第7 頁。。不同意見者認為， 原被告恒定的行政訴訟觀點值得商榷。 在“公法秩序訴訟” 中， 無論是相對人還是行政機關都應該可以作為行政之訴的原告。 行政之訴當事人恒定， “并不是行政之訴的本質特征”。 “從發(fā)展的角度看， 行政之訴的當事人不應受特定化的限制?！毖偭瑁?《行政訴權研究》， 華文出版社1999年版， 第199 頁。我們存疑的問題是， 為什么有人反對近乎真理性的“民告官” 表述及其塑造的制度結構？

刺透“民告官” 表述的原被告角色和訴訟結構恒定關系理論的面紗， 必須破解兩個問題： 一是“民告官” 是否是一個普遍性的世界經驗或模板？ 對他國行政訴訟知識的借鑒是否具有完整性？ 二是為何不存在一個統(tǒng)一的“民告官” 原被告模式？ “官告民” 是否有廣泛的行政訴訟實踐和理論基礎？ 這兩個問題是相互印證和互相影響的關系。

（一） 原被告角色和結構恒定論不具有世界性和普適性

1. 原被告角色問題是否是一個普遍或者重要問題的爭議

研究“民告官” 理念和制度的形成史， 還要對照域外理論和制度如何影響了我國的觀念認識和制度選擇。 劉飛教授在研究行政訴訟類型時候認為， “德國、 日本以及我國臺灣地區(qū)成文法中都沒有對原告資格作出具體規(guī)定。 德國行政法院法第63 條與我國臺灣地區(qū)‘行政訴訟法’ 第23 條僅規(guī)定原告為訴訟參與人之一。 日本行政事件訴訟法并未對原告資格作出一般性規(guī)定， 只是對特殊情況下的原告資格作出了規(guī)定。 ……相對來說， 我國成文規(guī)范對原告資格作出的規(guī)定最為明確具體”。劉飛： 《行政訴訟類型制度的功能》， 載 《法學研究》 2013年第5 期， 第53 頁。這意味著原被告角色定位和結構關系， 不是行政訴訟法的重要問題和制度。

絕大多數(shù)觀點認為行政訴訟制度源于法國行政法院制度。 “在法國， 行政訴訟是指公民或組織不服行政機關的違法侵害行為， 請求行政法院通過審判程序給予救濟的手段， 也是行政法院監(jiān)督行政機關依法行使職權的方式， 但主要是一種重要的行政救濟制度?！绷_豪才、 湛中樂主編： 《行政法學》 （第二版）， 北京大學出版社2006年版， 第484 頁。行政訴訟當事人制度逐漸以我國百年來自身形成的舊法舊例以及法國法為藍本， 并結合本土新的經驗觀察和實踐， 遺存了這些“藍本” 固有的知識局限。 在制定 《行政訴訟法》 的過程中， 雖然對域外行政訴訟類型及原告和被告知識有所了解， 已經認識到了行政訴訟種類的復雜性， 但是立法簡化了問題， 沒有承認給付訴訟、 公益訴訟、 當事人訴訟、 機關訴訟等， 也不認為行政機關需要起訴權來處理行政爭議。

在得出行政訴訟就是“民告官” 和原被告角色及結構關系恒定這一普適性結論上， 當代中國行政法學者的認識論是相互矛盾的。 他們認為無法準確地回答行政訴訟制度的世界統(tǒng)一模式是什么，只能相對準確地回答“某個國家的行政訴訟是什么”。前引?， 羅豪才主編書， 第406 頁?！芭e法國為例不是想模仿法國， 也不是認為法國的行政訴訟制度先進?！?但是， 他們又得出了普遍的唯一的結論， “行政訴訟是針對行政機關的違法行為， 權利或利益受到不利影響的當事人向法院或其他有裁決權的機構請求按一定程序給予救濟的一種法律手段”。 針對行政機關的違法行為提起行政訴訟， 是各國行政訴訟制度所共有的特點。 在關于“一個行政機關以為其他行政侵害其權限時能否提起行政訴訟” 問題上， 承認大陸法系國家中某些地方自治團體和中央監(jiān)督之間的爭議通過行政訴訟解決， 但是認為“從實際上說， 這個問題的意義不大”。 在關于“行政機關在私人不履行義務時是否可以作為原告提起行政訴訟， 請求法院判決私人履行義務” 問題上， 認為公私法不分的英美法系國家在行政訴訟中往往利用這種私法救濟手段，大陸法系國家和我國行政機關可以請求法院強制執(zhí)行， “這種申請不是起訴”。前引?， 《行政訴訟參考資料薈編》 編輯組編書， 第313、 314、 318 頁。

2. 確信存在一個普世的統(tǒng)一的行政訴訟定義和“民告官” 結構

雖然“沒有哪兩個國家的行政訴訟是完全相同的， 正如同沒有完全相同的兩片樹葉一樣。 各國的行政訴訟制度的不同， 絕非一般性的， 其差異之大， 以致我們很難將其并列在一起加以比較”，董璠輿、 張樹義： 《外國行政訴訟教程》， 中國政法大學出版社1988年版， 第1 頁。但是， 在20 世紀80年代認識行政訴訟特征的過程中， 中國學者試圖構造出一個普遍適用的定義，認為 “從世界范圍來說， 行政訴訟是獨立于行政管理機構的國家機關， 根據行政管理相對人的申請， 運用司法程序， 審查行政行為合法性從而解決行政爭議的制度”。前引?， 江必新書， 第6 頁。“縱觀世界各國行政訴訟制度， 在為相對人提供廣泛救濟的同時， 在起訴權的分配上都具有特定性， 即只能由相對人一方提起訴訟。 這就決定被告方只能是作出具體行政行為的行政機關?！鼻耙?， 王勝明、 江必新、 呂錫偉等編寫書， 第6 頁。

當代中國行政法學早期觀點認為國外對行政訴訟的一般表述是， “司法機關經過法人、 公民申請， 依法監(jiān)督行政機關行政行為合法性及適當性的活動， 是行政法的救濟手段之一”。 “行政訴訟，是指行政相對人（包括自然人和法人） 不服行政主體作出的行政處理決定， 依法訴至人民法院， 后者據所在雙方當事人和其他訴訟參與人的參加下， 對行政進行受理、 審理、 裁判以及執(zhí)行裁決等訴訟活動的總和?！鼻耙?， 皮純協(xié)、 胡建淼主編書， 第14 頁。綜合各國立法， 通常的行政訴訟起訴條件要求“原告必須是行政管理活動的直接利害關系人 （包括自然人或法人）， 提起行政訴訟的人必須是認為其某種合法權利或利益受到行政管理活動侵害的公民或法人”。周衛(wèi)平、 江必新、 張鋒： 《行政爭訟制度概論》， 寧夏人民出版社1988年版， 第199 頁?！懊窀婀佟?就是一個普世性和普適性表達， 是當代中國行政法對西方行政訴訟理論和制度研究后所概括出來的原被告角色和結構恒定論， 其首要特征是原告—被告之間不可逆的順序性起訴。

（二） 大陸法系國家的原被告角色固化歷史現(xiàn)象檢討

1960年《聯(lián)邦德國行政法院法》 規(guī)定以“公法上的爭議” 作為行政訴訟受案范圍， 從而在實質上重構了行政訴訟原被告角色及其結構關系。 在20 世紀80年代初期譯介到中國的日本和法國的行政法著作， 幾乎只講抗告訴訟， 沒有別的公法爭議類型。 單向度的“民告官” 訴訟機制中， 原被告角色及其結構關系恒定與只有相對人享有起訴權， 這兩點并不是普遍化的世界行政訴訟實踐的模式。 即使是從邏輯歸納命題可否成立的視角看， 行政訴訟也并非意味著就是 “民告官”。 中國 “民告官” 表述所吸收的并不是大陸法系國家的普遍經驗， 其實只是法國和日本早期行政訴訟實踐經驗的概略內容。

也就是說， 大陸法系國家也存在過行政訴訟類型與原被告角色及結構關系被固化的歷史階段和現(xiàn)象。 作為中國行政法淵源之一的德日行政法理論， 首先區(qū)分了抗告訴訟和當事人訴訟。 抗告訴訟與“民告官” 有著天然的相互對應關系。 抗告訴訟是排除行政行為公定力的司法手段， 同時抗告訴訟的對象限于行政行為即“行政機關公權力行使的行為”參見[日] 原田尚彥： 《訴的利益》， 石龍?zhí)蹲g， 中國政法大學出版社2014年版， 第124、 127 頁。， 不包括行政機關的內部行為、 私法行為和事實行為等非行政行為措施。 在法治主義不發(fā)達的帝制時代末期， 行政本身就有單方解決社會糾紛的功能， 不需要另設訴訟制度來解決國家與人民之間的糾紛。 抗告訴訟是不服公權力行使的訴訟， 設定的主要目的是維護行政活動的適法性。

歐陸國家行政法理念經歷了警察國家或新專制主義過渡到法治國家的歷史進程。 1919年8月11 日頒布的德國《魏瑪憲法》 第107 條規(guī)定， “聯(lián)邦及各邦應依據法律， 成立行政法院， 以保護個人權益不受行政官署命令及處分之侵害”。 行政契約曾被否認， 又被接受。 第二次世界大戰(zhàn)結束后，德國行政契約發(fā)達的一個原因是行政訴訟制度改革增加了給付訴訟和確認訴訟類型， “其功能多樣性與民事訴訟不遑多讓”。 傳統(tǒng)行政訴訟制度只有撤銷訴訟一種類型， 也就沒有正常的行政契約訴訟渠道。參見吳庚： 《行政法之理論與實用》 （增訂十三版）， 三民書局2015年版， 第434、 440 頁。1960年《聯(lián)邦德國行政法院法》 頒布后， 行政訴訟對象向全部 “公法爭議” 開放， 權利保護的司法功能也不再僅僅指向行政行為的撤銷， “不再把行政訴訟程序與行政行為聯(lián)結在一起”。參見[德] 阿斯曼等著、 巴迪斯編選： 《德國行政法讀本》， 于安等譯， 高等教育出版社2006年版， 第188 頁。

在行政訴訟原被告角色和結構關系上， 誰是原告與被告是由訴本身確定的。 絕大多數(shù)案例原告是公民， 被告是國家或公法團體， 本質原因是行政機關對公民利益“能夠作出某種單方面的調整”，但不否認國家可以狀告公民， 例如國家要求實現(xiàn)公法契約。 德國行政訴訟類型也隨著時代在變化。在很長時間內， 撤銷之訴和義務之訴都處于優(yōu)勢地位和核心地帶， 其他諸如事實行為和日常公法上的法律關系， 都被排擠到行政訴訟的 “邊緣地帶”。 尤其是作為形成之訴的撤銷之訴， 更是行政訴訟的“經典” 訴訟種類。 德國逐漸拋開了典型性的撤銷之訴和義務之訴， 擴張了行政訴訟類型， 但存在分類分歧。 在對分類純化過程中， 不可避免地有交叉， 例如規(guī)范之訴、 義務之訴、 給付之訴、確認之訴之間的分辨不清楚。 與義務之訴不同， 一般給付之訴所針對的是非行政行為， 其范圍既包括行政機關的給付義務， 也包括行政機關與相對人之間的公法上法律關系的履行， 例如公法契約履行。 被告不必總是行政機關。 公法契約的給付之訴是行政機關針對公民之訴。 在確認之訴中包括對法律關系存在、 無效性和繼續(xù)確認。參見[德] 胡芬： 《行政訴訟法》 （第5 版）， 莫光華譯， 劉飛校， 法律出版社2003年版， 第184-185、 203、 305、 308、309、 311 頁。這些訴之請求和訴之內容發(fā)生了變化， 不再是純粹的“民告官”。

日本《明治憲法》 第61 條規(guī)定： “因行政官廳之違法處分而使其權利受到損害之訴訟， 當屬于另依法律規(guī)定之行政法院審理， 不在司法法院受理范圍之內。” 此為實證法承認的抗告訴訟。 對行政官廳處分決定或裁決不服之訴訟， 被告 “常為” 作出處分或裁決的行政官廳， 原告“通?！?是權利受損害的個人或團體。 但是， 行政訴訟的原被告并非民事訴訟那樣的“互爭權利”， “并非真正意義的法律關系之當事人”。 誰為原告依據行政處分決定或者裁決來確定， 權利受到違法毀損的個人或團體才是原告， 有時行政機關、 選舉人可為原告提起訴訟。 因為法律僅承認抗告訴訟， 故“非行政廳之被告， 殆無其例”。參見[日] 美濃部達吉： 《行政法撮要》， 程鄰芳、 陳思謙譯， 商務印書館1934年版， 第427-428 頁。日本法律如此規(guī)定， 實際上否認了行政訴訟是權利義務關系之爭。 日本行政訴訟概念基本只適合于抗告訴訟， 撤銷訴訟的對象是行政處分， 是指行政廳對外部進行的產生直接法律效果的“公權性行為”。參見[日] 南博方： 《日本行政法》， 楊建順、 周作彩譯， 韓大元校， 中國人民大學出版社1988年版， 第122、 127 頁。2004年《日本行政案件訴訟法》 修改后， 對行政廳公權力行使不服的抗告訴訟， 包括了六種法定類型： 處分的撤銷訴訟、 裁決的撤銷訴訟、 無效等確認訴訟、 不作為的違法確認訴訟、 義務賦課訴訟、 中止訴訟。 當事人訴訟是關于當事人之間公法上的法律關系的確認訴訟。 當事人訴訟中包括行政契約之訴， 行政契約的爭訟可能作為行政訴訟法上的當事人訴訟或者居民監(jiān)查請求及居民訴訟的對象。參見[日] 南博方： 《行政法》 （第六版）， 楊建順譯， 中國人民大學出版社2009年版， 第82、 178、 188 頁。當事人訴訟是公法上的法律關系訴訟， 是對等關系訴訟，原則是民事訴訟。 公務員的工資和損失補償、 土地征用損失補償裁決等被作為當事人訴訟。參見楊建順： 《日本行政法通論》， 中國法制出版社1998年版， 第707、 715-716、 724 頁。當事人訴訟是指以非直接攻擊公權力行為為目的的對等當事人之間公法上權利義務關系的訴訟， 例如公法契約的給付之訴。 行政契約是平等地位當事人之間的一致意見， 區(qū)別于行政行為， 也區(qū)別于意思表示相同的意志意見成立的合同行為。 非權力性的行政作用采取公法上的當事人訴訟制度。參見[日] 西岡等： 《現(xiàn)代行政法概論》， 康樹華譯， 甘肅人民出版社1990年版， 第131 頁。當事人訴訟之間不限于行政廳為被告。 對行政契約只能提起民事訴訟或公法上的當事人訴訟。 若是前者， 行政主體當然可以是原告。 若是后者， 理論上行政主體也可以是原告。 總體而言， 日本行政訴訟可以說就是“民告官”， 但是在行政契約糾紛中， 允許行政主體對締約相對人發(fā)動公權力訴訟。

德國和日本的行政訴訟類型理論和制度雖然均以撤銷訴訟和主觀訴訟為中心， 但是它們在一開始也承認了當事人訴訟、 機關訴訟， 并逐漸接納了公益訴訟或者民眾訴訟。 行政機關是否可以作為原告， 并不是一個值得爭執(zhí)的學術問題或者法律問題。 從來沒有哪個國家的行政訴訟原被告角色及其結構關系被簡單化為“民告官” 表述， 也沒有哪個國家的法律制度將“民告官” 模式固定化。 相反， “官告民” 行政訴訟實踐有國外的經驗基礎。 蘇聯(lián)的行政訴訟是 “國家機關、 社會組織、 公職人員和公民均可提起行政訴訟”。前引， 姜明安書， 第386 頁。根據蘇聯(lián)行政訴訟特別法的規(guī)定， 國家組織在某些情況下可以控告公民， 允許“官告民”， 向公民追索國家和地方稅收、 稅捐、 強制定額保險金、 公益捐款的拖欠等等。 在南斯拉夫， 檢察員可以代表國家利益提起訴訟。參見河山： 《蘇聯(lián)行政訴訟簡介》， 載 《中外法學》 1989年第5 期， 第63 頁； 前引?， 肖峋、 鄭淑娜、 王勝明書， 第261、267 頁。這些行政機關或者國營組織所提起的公法之債， 就是主觀權利的“官告民” 訴訟。 2015年通過的《俄羅斯聯(lián)邦行政訴訟法典》 將受案范圍拓展到公法爭議， 將訴訟當事人擴展到國家機關， 包括了公法之債的“官告民” 起訴。

世界圖景下的行政訴訟原被告角色和結構關系確實有一些特殊性。 有英國和法國學者就認為，法國行政契約不存在行政機關作為原告的可能性， 這是因為行政機關在契約制定、 履行中具有單方的解除權、 指揮權、 制裁權和強制執(zhí)行權。 德國并沒有這樣的行政契約特權。 “行政法在本質上是在不平等當事人之間做出的一種安排”， “（法國行政） 合同為行政機關保留了特殊權力”。 也就是說， “整個行政法的特征就是行政機關享有行政決定這一特權。 它可以采取必要的步驟去實施或監(jiān)督合同， 而不需要行政法院的援助。 行政機關永不會成為原告”。 這種制度安排實際上是將行政契約作為一個單方行政決定。 在法國行政契約中， “公共利益必須優(yōu)先， 甚至到了推翻合同明示條款的程度”。 行政契約作為雙方行為可以在行政法院提起完全管轄訴訟。 公民可以就契約中的可分離的行政行為——訂立契約或者附加特許權等條款的行政決定， 提起越權之訴。參見[英] 布朗、 貝爾： 《法國行政法》 （第五版）， 高秦偉、 王鍇譯， 中國人民大學出版社2006年版， 第193-194 頁。

（三） 原被告結構關系之普世結論的中國本土知識傳統(tǒng)

1. 對抗告訴訟和當事人訴訟關系的認識

王名揚先生并沒有否認法國行政協(xié)議之訴中的行政機關原告地位， 他認為法國四種訴訟類型中的處罰之訴和完全管轄權訴訟中， 行政機關也有原告資格。前引?， 《行政訴訟參考資料薈編》 編輯組編書， 第206、 211 頁。在20 世紀80年代， 德國、 日本行政訴訟類型知識已經傳入中國， 我國有選擇地只接受了抗告訴訟類型。 大陸法系的當事人訴訟類型在我國實際上存在過。 在2011年以前， 我國 《城市房屋拆遷管理條例》 規(guī)定拆遷人與被拆遷人締結的拆遷補償安置協(xié)議， 其履行爭議可以由當事人提起民事訴訟， 或者不服政府部門補償裁決后提起行政訴訟， 這兩種訴訟本質上都是公法關系的當事人訴訟， 恰與德國、 日本的情況類似。 因公法契約或者其他法律關系而對公民提起的訴訟， 行政機關可以通過給付決定或公法契約中規(guī)定的即時執(zhí)行進行單方面調整， 但是公法契約排除了行政機關單方執(zhí)行的可能性。 行政機關欲實現(xiàn)公法契約的目的， 就只能針對公民提起給付之訴。 國家對公民的給付請求權， 主要產生于公法契約， 也可能產生于一般的返還請求權， 極少情況下也可能因無因管理， 對此三者， 國家都可以對公民提起給付之訴。前引， 胡芬書， 第462 頁。

今天我們知道， 多樣化的行政訴訟類型正在改變舊法確立的原被告角色及其結構關系。 行政訴訟類型與行政訴權之間相互影響， 訴訟類型化影響了訴權、 訴訟結構和程序的發(fā)展與完善， 行政訴訟類型的范圍寬窄很大程度上也取決于對訴權及其程序制度的理解。參見前引， 薛剛凌書， 第140-142、 170-174 頁。但是， 在相當長的時間內，中國行政訴訟法學對訴訟類型的理解不甚清晰， 限制了當事人結構關系的視野。

清末以來， 行政訴訟原被告角色及其結構關系并非是恒定化的， 清末民初的學者已經認識到原被告的界定實際上是建立在訴訟類型區(qū)分之上的。 早在1911年， 受到美濃部達吉影響的中國學者就認為， 行政訴訟的目的不是 “權利之爭”， “乃對于行政處分之救濟手段”， 受到權利毀損的 “相手方” 為訴訟提起者， 則 “當事人之一方必為行政官署”。參見熊范輿編： 《行政法總論》 （第三版）， 丙午社1912年版， 第229 頁。鐘賡言于1927年寫道， 各國法律對行政訴訟當事人地位規(guī)定不一致， 德國某州法律規(guī)定了當事人訴訟和抗告訴訟兩種類型， 當事人訴訟與民事訴訟“初無所異”。 在抗告訴訟中， 權利受到損害的個人或團體“原則上恒為” 原告。 但是，“有時以國家一己為原告而提起訴訟的”， 亦有原告是行政官署， 被告也是行政官署的。參見鐘賡言： 《鐘賡言行政法講義》， 王貴松、 徐強、 羅瀟點校， 法律出版社2015年版， 第220-221 頁。

早在1935年之前， 范揚就對行政訴訟當事人作出了精湛論述： “誰為訴訟上之當事人， 全依訴訟種類而決定。 我國現(xiàn)行制度之行政訴訟， 僅有抗告訴訟一種。 常由權利受損害人， 因不服再訴愿決定所提起。 所謂當事人訴訟， 未之認有。 故我國行政訴訟中之原告， 遂為權利受損害人之個人或團體， 而處于被告之地位者， 常為行政官署?！眳⒁姺稉P： 《行政法總論》， 商務印書館1935年版， 第317-318 頁。朱采真、 馬君碩都認為“行政訴訟之被告以官署為限”。參見朱采真編著： 《行政訴訟及訴愿》， 商務印書館1937年版， 第124 頁； 馬君碩： 《中國行政法總論》， 商務印書館1947年版， 第248 頁。這些結論的得出， 實際上是對抗告訴訟與當事人的對應關系的直觀而簡單的反映及總結， 進而認為“有起訴權的人就是受了行政處分而損害其權利的人”。參見朱采真編著： 《現(xiàn)代行政法總論》， 世界書局1932年版， 第221 頁?？垢嬖V訟是行政官署違法處分之訴訟。 當事人訴訟與民事訴訟“初無少異”。 選舉訴訟是人民訴訟。 提起行政訴訟者是人民， 除有法令規(guī)定， 行政官署、 地方自治團體機關也可以提出行政訴訟。參見白鵬飛： 《行政法總論》， 商務印書館1928年版， 第288、 293、 299 頁。

概言之， 中國在行政訴訟當事人角色和結構關系上本無恒定之說， 之所以得出“恒定” 的結論是因為沒有當事人訴訟等類型。 因此， 民國時期的行政法院所審查的行政訴訟是限于行政機關損害人民權利的違法處分所進行的訴訟。 1949年之前， 中國行政訴訟上的原告范圍是狹隘的， 僅針對官署違法的權利受害人。 1912年 《中華民國臨時約法》 第十條規(guī)定人民對于官吏違法損害權利之行為， 有陳訴于平政院之權。 在民國時期， 這種原被告角色也是固定的， 沒有遭到質疑。 無論是立法還是司法實踐， 一直對 “行政訴訟” 采取了闡釋性定義， 實際上隱含著原被告角色恒定的 “民告官” 模式。 1949年之前行政訴訟的被告必須是行政官署， 具有確定性參見宋玲： 《清末民初行政訴訟制度研究》， 中國政法大學出版社2009年版， 第130 頁。， 但是有人發(fā)現(xiàn)， 根據當時的《行政訴訟法》 推論， 平政院并未將被告限定為行政官署， 由此可以推斷平政院并未將當事人訴訟排除在外， 而將機關訴訟排除受理范圍。 平政院還受理了少量的公益訴訟案件。參見趙勇： 《民國北京政府行政訴訟制度研究——基于平政院裁決書的分析》， 中國政法大學出版社2017年版， 第131 頁。

2. 行政法主體與行政訴訟法主體關系的認識

在體認到訴訟類型差別與原被告角色定位不同的同時， 我國行政訴訟法還認識到了原被告的本質， 即實體法的行政法主體與訴訟法上當事人之間的差異， 從而理解了訴的結構、 “告狀” 或 “訴訟” 的本質。

“在行政訴訟中， 行政訴訟的被告人或被訴人， 僅為在訴訟上與原告立于相對地位的形式當事人， 而不是與訴訟結果有實際利害關系的實質當事人。”參見王禮明、 張煥光、 胡建淼： 《行政官司漫談》， 人民日報出版社1988年版， 第138 頁?！跋鄬θ恕?本身沒有固定的訴訟涵義， 它只是表示爭訟的 “對立面” 而已。 原被告互爭其主張， 在爭訟中提起訴訟者才需要有 “相對人”。原被告本意是互相對立， 雙方立于公平的裁判地位。 之所以稱抗告訴訟， 是因為 “行政上之爭訟，大部分為復審的爭訟， 若與民刑事裁判比較， 頗與控訴或抗告相當。 故或稱曰抗告爭訟”。 原告與被告只表征起訴者和被訴人的對立性。參見前引， 美濃部達吉書， 第378、 427 頁。美濃部達吉總結說： 行政訴訟以行政處分為訴訟目的， 其當事人一方必有行政官廳， “相手方” 包括私法人、 私人、 自治團體或行政官廳， 但是當事人不必類似于民事訴訟的權利主體地位。參見[日] 美濃部達吉： 《行政法總論》， 袁希濂譯， 上海普及書局1906年版， 第195 頁?！霸媾c被告只表明訴訟是誰提起的， 誰應當應訴， 其訴訟地位是完全平等的， 并無高低貴賤之分。” “無論是原告還是被告， 都不表明誰正確誰錯誤， 原告不一定有理， 被告也不一定無理， 勝訴與敗訴并不取決于誰起訴?！鼻耙?， 王勝明、 江必新、 呂錫偉等編寫書， 第6 頁。

當代中國行政訴訟法如此重視原被告的“恒定” 身份關系， 恰恰加劇了對行政訴訟當事人本質問題的誤解。 顯而易見的是， 以抗告訴訟中的處分撤銷訴訟為中心， 原告當然是人民， 被告是行政機關。 但是， 在原被告角色和結構關系上， 訴訟或者告狀的內涵滲透著地方性文化的特殊情節(jié)， 使原被告角色和對應的順序關系也特別容易被地域文化帶偏和誤讀。 原告是冤情的代表， 被告是做錯事的代表， 這是一種訴訟即 “有罪假定” 的負面文化反映。 由于息訟文化上對訴訟活動負面的看法， 原告與被告關系恒定首先在地方性文化上被解釋為二者順序的固定化和恒定化。 “抗告” 的程序本意只是“相對” 的意思， 原告與被告的先后順序關系本無重要意義， 但是在中國文化中卻涉及訴權、 管轄權、 訴訟費用甚至面子等問題。 息訟文化通常預設了被告是錯的， 那就須預先限制被告的訴權。 在特定息訟文化的作用下， 行政訴訟“當事人” 與“相對人” 概念逐漸走形， 已經超越了法律形式和訴訟程序意義上的理解， 明顯凝聚著一個特定時代對國家權力和權利相互關系的意識形態(tài)性的理解。當時起草1989年 《行政訴訟法》 時， 行政機關不同意用 “被告” 這個詞， 要改為 “被訴人”。 法院專門向人大代表解釋，“被告” 不是壞人， 是個中性詞。 參見前引⑥， 何海波編書， 第525 頁。

今天我們總結當代中國行政法學和法制中的“相對人” 概念， 發(fā)現(xiàn)它只是在程序法上表征了提起訴訟的對立者是誰而已， 并不是指行政執(zhí)法者的對立面。 “相對人” 首先是程序法和訴訟法概念，不是實體法概念， 也不是行政管理上的概念。 受到蘇聯(lián)影響而使用的“行政管理對象” 概念， 替換了大陸法系的 “相對人”， 使中國的 “相對人” 術語在訴訟法、 程序法和實體法之間完成了奇妙的語詞含義遷移。 在實體法上， “相對人” 是與國家相對的私人， 不一定是行政管理的對象。 “相對人” 在程序法和訴訟法上也只是對立面的意思。 近四十年來， 中國行政法學和制度史逐漸把程序法上的 “相對人” 概念引伸到實體法中， 并在實體法上將其固定為 “行政管理對象”， 又反過來在行政訴訟法上將其固化為 “原告”， 從而使 “相對人” 概念在實體法、 程序法、 訴訟法上獲得了 “統(tǒng)一”， 并逐漸消弭了實體法、 程序法、 訴訟法上“當事人” 概念的本意及其與“相對人” 的區(qū)別。

在1989年 《行政訴訟法》 頒布之前， 我國當事人制度也受到從清末到民國的行政訴訟法律規(guī)定以及自身司法實踐的樸素觀察局限性的影響， 有很多學者主張原被告之間的角色和結構關系像戲劇中的主角配角一樣， 固定而不能替換。 一些學者直觀地觀察到， 行政管理相對人不服行政處罰決定或其他行政處理決定， 被允許訴訟。 在當時， 是不可能把普遍的行政爭議解決作為行政案件來處理的， 遂主張在行政訴訟法律關系上， 被告必須是行政機關。 行政訴訟產生的主動權在于相對人，行政機關處于被動地位， 始終為被告， 沒有起訴權、 反訴權。 起訴的條件是 “不服” 行政機關決定， “不服” 是指“民不服官”。參見熊先覺主編： 《中國行政訴訟教程》， 中國政法大學出版社1988年版， 第3、 6、 9、 35、 98、 167 頁。

通過比較大陸法系國家以及我國行政法知識史， 可以確信的是， 原被告角色和結構關系的恒定性理論， 只是我們對中國特定階段行政訴訟實證法的定位， 無論在歷時性還是共時性上都缺乏定義的普遍性和真理性。 “民告官” 不能被解釋為對普遍知識、 制度和理念的認同， 也不代表將來的制度構造， 相反它可能是一種錯誤的知識。 我國在20 世紀80年代行政訴訟當事人制度定型的過程中， 所參考的制度藍本很復雜。 在已經認識到世界豐富多樣的訴訟類型和糾紛現(xiàn)象之后， 我國仍執(zhí)意于抗告訴訟或者撤銷訴訟， 仍堅持認為“行政訴訟的當事人是特定的， 雙方的法律地位具有不可更換性”參見陳安明、 沙奇志： 《中國行政法學》， 中國法制出版社1992年版， 第375、 383-389 頁。， 很可能是因為一方面缺乏對訴訟類型的正確理解， 同時又受制于“民告官” 的行政訴訟目的論的急切目標。 因此， 在與刑事訴訟、 民事訴訟相區(qū)隔的過程中， 當代中國行政訴訟日益臉譜化， 將原被告角色這一 “主要特點” 演變?yōu)?“本質特征”， 幾股力量強化了圍繞著 “民告官” 所形成的偏見性共識的發(fā)展。

今天重新整理原被告角色和訴訟結構關系， 是在探析我們到底是否比較嚴謹?shù)乩斫饬诵姓V訟的本意， 以及過去的那些理解和結論是否符合世界趨勢和國情。 原被告角色恒定的隱喻或其制度化， 是與中國舊的行政法律關系、 主體關系、 行政權力合法性評價尺度的自我認定的傳統(tǒng)行政法觀念等等相匹配一致的。 我們應該檢討的是傳統(tǒng)行政法觀念對原被告關系定位的錯誤影響。 大陸法系國家的行政訴訟類型、 當事人制度在20 世紀60—90年代相繼完成了歷史轉變性的思考， 但我國在制定行政訴訟法時及至現(xiàn)在， 認識還沒有完全轉變過來， 這是當代中國行政訴訟法理的最大思考欠缺。 原被告角色和結構恒定的“民告官” 制度并不符合世界趨勢， 我國行政訴訟法并不是世界性的行政訴訟制度， 也罕有哪個國家的法律規(guī)定明確地否認了行政機關起訴權。

結語

在中國官民關系文化結構中， “民告官” 是反封建官僚制度的文化宣誓， 具有符號象征意義，它解構了官貴民賤、 民不可告官的舊觀念。 “民告官” 這一隱喻性表述以符號的方式描述和定位了官民關系， 界定了官民在訴訟法上的角色關系和地位。 在1949年以前， 我國已經有行政訴訟制度，即 “民可以告官”。 在20 世紀80年代仍然宣傳 “民告官”， 間接說明1949—1989年之間創(chuàng)制的行政糾紛的其他非正式法律救濟途徑的功能頗為有限。 “民告官” 表述實際上也是對行政訴訟制度的本真內涵的片面理解， 并不能對憲法之外的復雜公法爭議提供完整的解紛機制。

“民告官” 表述只是對抗告訴訟之當事人角色和結構關系的一種本能觀察和描述。 通讀百年行政法知識史料， 我們得出的結論是， “民告官” 只是一個階段性的訴訟當事人結構關系的觀察， 它是階段性法政策的目的性產物， 既缺乏普世性、 普適性， 也缺乏普遍法律命題的真理性和邏輯可證立性。 全面認識“民告官” 的觀念和制度史， 是對當代中國行政訴訟法上一段學案的考證、 梳理和反思， 也能給一系列被捆綁其上的制度松綁和重構， 釋放對多元復雜法益的保護。

“民告官” 不能構成當代中國行政訴訟理念和制度的中心范式， 它沒有描述出全部行政法律關系的事實狀態(tài)。 “民告官” 表述僅是一種直覺體驗， 采用了最原初狀態(tài)的語言表示， 對行政訴訟原被告角色和結構關系的理解也處于原始狀態(tài)。 “民告官” 以抗告訴訟（撤銷訴訟） 代替了整個訴訟，像一個魔法化的神話， 最后控制住了行政訴訟原被告角色關系及其結構即當事人制度。 行政訴訟被等于“民告官”， 是對訴訟感覺經驗的凝聚和強化， 也是一種錯誤的知識復合體。

“民告官” 隱喻是一種從經驗性現(xiàn)實中抽象出來的不完全的 “理念類型”。 從實用角度看， “民告官” 表述對訴訟理論具有構造、 解釋和發(fā)展的功能， 獲得了法律職業(yè)共同體及更廣泛的社會共同體的認同， 頗能推進行政法治的發(fā)展。 “民告官” 隱喻的片面理解， 經由立法的固化、 媒體的宣傳以及日常的反復應用， 其表述簡化了對行政訴訟當事人結構關系的客觀認識。 “民告官” 表述是不妥當?shù)模?有很多理論和邏輯上的欠缺， 它被從隱喻形態(tài)推向絕對模式的命題， 即把行政訴訟等同于“民告官”， 轉而又等同于原被告角色恒定結構， 這其中包含著誤導性的法律文化和法律關系的信息編碼。

總結說來， 當代中國行政訴訟制度的功能是實現(xiàn)主觀訴訟的目的， 行政行為的合法性審查和監(jiān)督行政目的又使行政訴訟呈現(xiàn)出客觀訴訟的功能。 即， 行政行為的合法性審查代表著客觀訴訟制度， 保護個人合法權益代表著主觀訴訟制度。 堅持“民告官” 之下的原被告角色和訴訟結構關系恒定思想， 使我國行政訴訟全部制度的界定是以權力行政行為為基礎的， 尤其是以典型的抗告訴訟為制度基點的， 所要解決的是單方行政行為造成的行政糾紛或爭議， 不考慮其他非權力行政糾紛或者由相對人引發(fā)的行政糾紛。 即使新訂《行政訴訟法》 中使用了“行政爭議” 術語， 也無法修正原被告角色模式化制度， 無法更改原被告之間的“恒定” 角色和結構關系。

“民告官” 表述一直遭有反對， 我們需要講清楚其局限性， 其是否具有世界的普適性。 受制于中國特定法文化和行政訴訟目的， “民告官” 表述越發(fā)不能適應司法職能和解決多元行政爭議之需。行為之訴和關系之訴， 構成完整的行政訴訟內容。 當事人訴訟的對象是法律關系之訴即公法爭議之訴， 這顯然是 “民告官” 理念與制度無法包含和容納的， 這也是本文考證的意義。 從訴訟原理上說， 行政訴訟起訴人不應限于行政相對人， 也應該包括行政主體。 但是， “從我國目前行政訴訟情況來看， 起訴權一般由行政相對人享有”， 應該以“行政爭議” 為標準構建起訴人資格。馬懷德主編： 《司法改革與行政訴訟制度的完善——〈行政訴訟法〉 修改建議稿及理由說明書》， 中國政法大學出版社2004年版， 第88 頁。行政訴訟在“民告官” 形式之外可以增加“官告民” 的形式作為補充。 在行政主體與相對人的行政法律關系糾紛中， 雙方當事人均可以提起行為之訴或者關系之訴。 因行政協(xié)議糾紛， 行政機關或者公民、 法人、 其他組織都有權向法院提起訴訟。參見楊小君： 《行政訴訟問題研究及制度改革》， 中國人民公安大學出版社2007年版， 第122-123 頁。千回百轉之后， “回歸行政訴訟的規(guī)律， 使行政訴訟制度更加理性， 更有利于行政訴訟制度功能的實現(xiàn)”， “按照行政類型構建合理清晰的規(guī)則體系”。前引⑥， 何海波編書， 第514-515 頁。