《天盛改舊新定律令》“謀殺罪”考探

□馬 洋 戴 羽

殺人是最古老的犯罪行為，以禁止殺人、處罰殺人者為基本內(nèi)容的法律規(guī)范產(chǎn)生很早。戰(zhàn)國時期，確立了“殺人者死”的原則，漢代以來，殺人罪的類型逐漸細(xì)分，至唐宋時期，形成了成熟而完備的殺人罪立法，為后代所延用并完善?！短焓⒏呐f新定律令》（下文簡稱《天盛律令》）作為西夏時期重要的法典，其在立法方式，法律概念、原理方面深受唐宋律法的影響。目前學(xué)界關(guān)于西夏殺人罪的研究尚不充分，主要集中在漢譯本中殺人罪的研究，以罪名的概括分類為主，將西夏時期殺人罪的類型主要分為四種，即故殺、斗殺、戲殺、過失殺①?；蛲ㄟ^對當(dāng)前漢譯本中殺人罪的內(nèi)容作扼要介紹②。缺乏對西夏文原始文獻和唐宋律的對比研究，以及法律術(shù)語的專門解讀。“”一詞是《天盛律令》中常見的殺人罪名之一，其主要規(guī)定在卷一《惡毒門》《為不道門》中。史金波先生將“”譯為“故意殺”，而在《雜盜門》《燒傷殺門》《番人叛逃門》《行獄杖門》和《不奏判斷門》中又譯為“有意殺傷人”，西夏文寫作“”，比附卷一的內(nèi)容科刑。如“一□□相惡，有意而放火傷人死人者，依第一卷上有意傷人殺人法判斷”［1］292。法條內(nèi)容顯然規(guī)定了兩種不同的罪名，兩種殺人法翻譯極為接近，易造成混淆和對西夏法典內(nèi)容理解的偏差。本文在學(xué)界已有的成果基礎(chǔ)上，通過西夏文字典《文?！分械慕忉尣⒔Y(jié)合唐宋律令中的法條定義，對當(dāng)前漢譯本《天盛律令》中“”的罪名翻譯進行修正，并區(qū)別“謀殺”與“故殺”概念，完善西夏殺人罪的內(nèi)容。因《唐律疏議》與《宋刑統(tǒng)》中關(guān)于殺人罪的定義相同，下文中僅以《宋刑統(tǒng)》為引用。

一、《天盛律令》中的“”罪

（一）定義

1.“相謀”與“謀殺人者，謂二人以上”同

在《天盛律令》卷一的《惡毒門》中，關(guān)于殺人罪的法條解釋有“相謀”“同謀”，西夏文寫作“”?！跋嘀\”當(dāng)是二人或二人以上謀計，相議成計，與唐宋律中關(guān)于謀殺罪的解釋“謀殺人者，謂二人以上”相對應(yīng)，意思相同，即二人對議相謀計。

2.“有怨出力相助者”與“從而加功者”同

《天盛律令》卷一《為不道門》中，關(guān)于殺人罪的解釋明確了“有怨出力相助者”的法律概念，與唐宋律中規(guī)定的“從而加功者”對應(yīng)，都是指在謀殺過程中出力幫同行兇，明確了“出力相助者”和“從而加功者”為實施謀殺過程中參與者的身份。

（二）科刑標(biāo)準(zhǔn)

1.以“謀計”為入罪條件

2.以行為結(jié)果為科刑標(biāo)準(zhǔn)

謀而未往。此階段為實施傷害前的犯罪預(yù)備狀態(tài)，首從都為謀計者。謀而未往又分為“未往已傷”和“未往已殺”兩種情況?！拔赐褌苯忉尀椤肮室鈧藭r，有意行、已議未往，及已往未動手、已動手未出傷痕者等，一律當(dāng)算”［1］119-120。在傷人時，同謀人雖謀而未往，或已往未動手、未出傷痕，都按謀殺傷罪處理?！拔赐褮ⅰ苯忉尀椤爸T人故意殺人雖已計議……若其未往人原本計議時，屬與所殺人有怨出力者，則徒十二年，其中是造意，未往亦承全罪”［1］126。其中造意者，即使未往，亦承擔(dān)全部罪責(zé)，出力者未往則減等科刑。因此，在此階段的犯罪過程中，謀殺傷犯罪者不論是造意者還是出力者，只要參與謀計，即使“未往”，皆按首從關(guān)系各承其罪。

謀而已傷。屬于謀殺傷犯罪的具體實施階段，致犯罪對象受傷，未造成死亡。其“傷”的判斷標(biāo)準(zhǔn)解釋為“已動手已出傷痕，則應(yīng)算為傷”［1］119-120。此階段屬于著手實施但未完成的狀態(tài)，由于行為人的意志以外的原因造成犯罪未遂或犯罪中止，在科刑標(biāo)準(zhǔn)上比照犯罪既遂減輕，依謀計實施已造成傷害而以首從科刑。

謀而已殺。屬于謀殺傷犯罪的完成階段，最終實現(xiàn)犯罪意圖。造意者為首犯，針對“已殺”的結(jié)果，“加功者”分為“從而加功”和“從而未加功”兩類。從而加功者“殺一、二人，一律造意、殺人者等以劍斬，有怨出力相助者等無期徒刑”“殺三人時……有怨出力相助等以劍斬”［1］122-123。從而未加功者，“若其未往人原本計議時，屬與所殺人有怨出力者，則徒十二年”［1］126。這兩種狀態(tài)不論“往”或“未往”，只要參與謀計，亦根據(jù)首從關(guān)系和所造成的不同行為結(jié)果科刑。

在唐宋律謀殺罪的定義中也將犯罪的行為結(jié)果分為三個階段，分別是謀而未行、謀而已傷、謀而已殺，并根據(jù)不同的行為結(jié)果科刑?！端涡探y(tǒng)》中規(guī)定：“諸謀殺人者，徒三年；已傷者，絞。已殺者，斬?！保?］236與《天盛律令》中“”罪的科刑標(biāo)準(zhǔn)一致（表一），依據(jù)首從關(guān)系和三個行為階段造成的行為結(jié)果科刑，二者的立法中都強調(diào)了重謀不重行的理念。

表一《天盛律令》中罪刑關(guān)系對應(yīng)表

（三）適用對象

《天盛律令?惡毒門》采用了同罪不同罰的定刑原則，規(guī)定了詳細(xì)的“”罪適用對象，共分為七類，每一類的犯罪對象對應(yīng)不同的處罰措施，其中尊長和官人的身份不同，刑罰亦不同，這種明確的區(qū)分在于詳細(xì)區(qū)別具體行為人的犯罪行為，達到罪刑均衡的目的。

卑幼殺尊長。此類殺害對象中主要包括三大類。第一類為曾祖、祖父母、父母、庶母等，“子女自己殺親曾祖及祖父母、父母、庶母等，及媳殺此數(shù)等者，不論主從，以劍斬”［1］117。第二類為伯、叔、姨、姑、姊妹、兄長等，“殺伯、叔、姨、姑、姊妹、兄長等中一人時，造意之妻子、同居子女等當(dāng)連坐，應(yīng)入牧農(nóng)主中?！\以劍斬……造意絞殺，從犯徒十二年”［1］117。第三類為“節(jié)上人”，“自穿三個月喪服至穿九個月喪服，節(jié)下人依次殺節(jié)上中一人時，不論主從，以劍斬”［1］117-118。

尊長殺卑幼?！坝H祖父母、父母、庶母等，故意殺自子孫之罪狀……已殺時按故意殺他人法判斷?！保?］118

婦人殺丈夫，使軍、奴仆殺頭監(jiān)。“婦人殺丈夫，使軍、奴仆殺頭監(jiān)等者……若已起殺心，而未及行殺者，造意絞殺，從犯徒二十年?！保?］118

庶人相殺?！笆俗曰ハ鄽r，殺一、二人，一律造意、殺人者等以劍斬，有怨出力相助等無期徒刑，而從犯徒十二年。殺三人時，造意、殺人者等以劍斬，自己妻子及同居子女等當(dāng)連坐，入牧農(nóng)主中。有怨出力相助等以劍斬，從犯無期徒刑?！保?］122

庶人殺有官人?！皻⒂小醇坝　僦幸蝗耍煲?、殺人者等以劍斬，有怨出力相助等無期徒刑。殺二人時，造意、殺人者等之自己妻子及同居子女等當(dāng)連坐，有怨出力相助者一律以劍斬，從犯絞殺。殺三人時，不論主從皆以劍斬，自己妻子，同居子女等當(dāng)連坐，應(yīng)一齊入牧農(nóng)主中?！保?］122-123

有官人殺庶人?！啊醇坝　邭⒁弧⒍藭r，造意、殺人者等絞殺，有怨出力相助者無期徒刑，從犯徒十二年……有自‘及御印’至‘拒邪’官者，殺一、二人時，造意、殺人者等無期徒刑，有怨出力相助者徒十二年，從犯徒十年……有‘及授’官者殺一、二人時，造意、殺人者等徒十二年，有怨出力相助者徒十年……”［1］123-124

有官人相殺?！坝小醇坝　贇⒈茸约汗俅笾藭r：殺‘及御印’至‘拒邪’官中一人時，造意、殺人者等以劍斬……殺有‘及授’官中一人時，造意、殺人者等之妻子及同居子女等當(dāng)連坐……自‘及御印’以上大官殺有‘未及御印’官時：有‘及御印’之‘拒邪’官殺一人時，造意、殺人者等絞殺……有‘及授’官殺一人時，造意、殺人者等無期徒刑……”［1］125

《宋刑統(tǒng)》關(guān)于謀殺對象主要有五大類，即庶人，官員，尊長與卑幼，部曲、奴婢與主者，妻妾與故夫之祖父母等，以謀殺對象的身份為依據(jù)，分為一般謀殺和特殊謀殺。

（1）一般謀殺

一般謀殺的行為人與犯罪對象之間無特殊的身份關(guān)系，即庶人相殺，“諸謀殺人者，徒三年；已傷者，絞。已殺者，斬；從而加功者，絞，不加功者，流三千里”［3］236。

（2）特殊謀殺

特殊謀殺的行為人與犯罪對象之間有特殊的身份關(guān)系，包括不同身份的長官和尊長等。特殊謀殺對于犯罪主體與謀殺對象的規(guī)定更加復(fù)雜，即下級官員謀殺上級官員，“諸謀殺制使若本屬府主、刺史、縣令，及吏卒謀殺本部五品以上官長者，流二千里……已傷者，絞；已殺者，皆斬”［3］234。卑幼謀殺尊長，“諸謀殺周親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斬”［3］234。尊長謀殺卑幼，“尊長謀殺卑幼者，各依故殺罪減貳等；已傷者，減壹等；已殺者，依故殺法”［3］235。部曲、奴婢謀殺主者，“諸部曲、奴婢謀殺主者，皆斬”［3］235。妻妾謀殺故夫尊長，“諸妻妾謀殺故夫之祖父母、父母者，流二千里；已傷者，絞，已殺者，皆斬”［3］236。

表二《宋刑統(tǒng)》與《天盛律令》適用對象對照表

（四）刑罰措施

1.一般謀殺

一般謀殺指行為人雙方不存在特別的身份關(guān)系，以庶人之間相殺為代表，若謀殺情節(jié)不是特別嚴(yán)重，刑罰亦不加重。在刑罰措施方面，《天盛律令》規(guī)定“”罪在犯罪意圖完成的條件下，區(qū)分首從犯是量刑的關(guān)鍵。首犯的認(rèn)定主要以造意為依據(jù)，科以斬刑，從犯則根據(jù)參與犯罪過程中是否“加功”為量刑依據(jù)，“從而出力相助”或“從而不出力相助”，其刑罰措施會有不同程度的加重或減輕，殺一、二人時，同謀相助者則無期，殺三人時，造意者和同謀相助者不僅處以斬刑，造意者的家人也要連坐。這種一般謀殺情況下的刑罰與唐宋律一致，殺者而斬，從而加功者絞殺，從而不加功者流，分別減等科刑。

2.特殊謀殺

特殊謀殺指行為人雙方存在特別的身份關(guān)系，《天盛律令》中關(guān)于特殊謀殺的對象具體列舉了謀殺尊長、謀殺長官等，因其情節(jié)嚴(yán)重，性質(zhì)惡劣，與一般謀殺的刑罰規(guī)則不同，其不再依據(jù)首從關(guān)系及造意隨從的人數(shù)多寡定刑，多科以“皆斬”“一齊以劍斬”的刑罰，與唐宋律中特殊謀殺的刑罰規(guī)定亦同，均科“皆斬”，并不分首從。因此，《天盛律令》中一般謀殺和特殊謀殺犯罪，其刑罰措施與唐宋律中規(guī)定均一致，二者除相同的犯罪主體刑罰措施亦同外，《天盛律令》根據(jù)犯罪情節(jié)的加重，不分首從科斬并附加家人連坐的制度，突出了西夏法典中重刑的立法精神。

3.比附謀殺罪科刑

（1）投毒殺人

在西夏法典中投毒殺人的謀殺行為因其性質(zhì)惡劣而列入“十惡”，其科刑不但不再認(rèn)定首從而皆斬，而且還增設(shè)家人連坐制度，《天盛律令?為不道門》規(guī)定：“……及故意謀殺中或投毒藥……如此苦難令人不忍入目而殺害等，一律不論主從皆以劍斬。自己妻子、子女當(dāng)連坐，入牧農(nóng)主中。”［1］119與唐宋律投毒殺人比附謀殺科刑相比更加嚴(yán)苛，唐宋律投毒殺人根據(jù)謀殺對象是否死亡的標(biāo)準(zhǔn)分為兩種定刑方法，一為毒殺對象已死，依謀殺已殺法判斷；二為毒殺對象未死，依謀殺已傷法判斷。

（2）做咒法事

在《天盛律令》中關(guān)于做咒法事殺人規(guī)定：“諸人做咒法事，謀有意殺他人，造意者做咒法事以其殺人，則按故意殺法，已做未死則按有意傷法，未做則按已議故意殺而未往。”［1］126做咒法事殺人，如果做而已殺，按謀殺已殺法判斷，如果做而未殺，則按謀殺已傷法判斷。在唐宋律法中關(guān)于做咒法事亦明確規(guī)定“諸有所憎惡，而造厭魅及造符書咒詛欲以殺人者，各以謀殺論減貳等”［3］245，即以造厭魅及造符書咒詛為手段殺人，以謀殺定罪，并在此基礎(chǔ)上減二等科刑。與《天盛律令》中的判罪方法相同，比附“”罪判斷。

因此，《天盛律令》與唐宋律規(guī)定相同，一般謀殺中的刑罰依首從關(guān)系的認(rèn)定加重或減輕，首犯科以斬刑，從犯則在此基礎(chǔ)上減輕判罰，特殊謀殺則多“皆斬”。投毒殺人屬于惡意程度高的謀殺行為，不但適用斬刑，還增加家人的連坐。做咒法事殺人的刑罰則比附“”罪判斷，其定罪量刑以此為基礎(chǔ)加重或減輕處罰?？梢姟短焓⒙闪睢分械摹啊弊镒鳛楠毩⒌淖锩?，其不僅有獨立的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，亦是其他犯罪行為定罪量刑的基礎(chǔ)。

二、《天盛律令》中謀殺罪的特點

《天盛律令》承襲了中華法系中復(fù)雜而重要的謀殺罪的特征，并將其列入卷首的“十惡”當(dāng)中，分別詳細(xì)規(guī)定于《惡毒門》和《為不道門》中，西夏法典中關(guān)于謀殺罪雖然沒有專門的定義和解釋，但是從律文中可見其具體的含義，在符合自身社會需要的基礎(chǔ)上，加以調(diào)整，體現(xiàn)其鮮明的特點。

（一）西夏謀殺罪的移植性

《天盛律令》中關(guān)于謀殺罪的定義特征、科刑標(biāo)準(zhǔn)、適用對象、刑罰措施等方面皆與唐宋律中內(nèi)容一致，有明顯的移植痕跡。在罪刑設(shè)計上，對于謀殺的犯罪主體、犯罪情節(jié)、犯罪對象都有充分考慮，針對不同的謀殺行為判以對應(yīng)的處罰，其作為獨立的罪名，不僅有獨立的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，亦是其他犯罪行為定罪量刑的基礎(chǔ)。

（二）西夏謀殺罪的實用性

與唐宋律中關(guān)于謀殺罪的立法方式不同，《天盛律令》中謀殺罪的構(gòu)成特征沒有專門的定義和注釋，而是直接規(guī)定在定罪判刑的法條中，提高了法律實踐中的使用性、便捷性，但忽略了對法理的理解和運用，有失嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致謀殺罪的法律概念模糊，易與故殺罪混淆。

（三）西夏謀殺罪體現(xiàn)了以刑止刑的立法精神

《天盛律令》中謀殺行為的罪刑關(guān)系除移植唐宋律中的科刑標(biāo)準(zhǔn)外，對于犯罪情節(jié)嚴(yán)重的刑罰亦加重了力度。如謀殺人數(shù)在三人以內(nèi)時，則根據(jù)首從關(guān)系的認(rèn)定以科刑，從犯依照首犯的刑罰減等處置；謀殺三人以上時，會加重首從犯的刑罰措施，不再認(rèn)定首從關(guān)系，除皆斬或無期等重刑外，增加對犯罪主體家人的連坐制度。這種輕罪輕刑，重罪重刑的報應(yīng)主義原則與黨項人“重復(fù)仇”的觀念有不可分割的淵源關(guān)系。

（四）西夏謀殺罪刑罰凸顯了重刑主義原則

謀殺屬于主觀惡意程度高的犯罪行為，除依據(jù)首從關(guān)系和行為結(jié)果科刑標(biāo)準(zhǔn)與唐宋律相同外，對于在做咒法事殺人的量刑中，做咒已殺依謀而已殺法判斷，用刑重于唐宋律中做咒殺人比附謀殺罪減二等判斷。在謀殺投毒的量刑中，在犯罪意圖完成的情況下，不再認(rèn)定首從關(guān)系，皆科以斬刑，用刑重于唐宋律中投毒殺人則根據(jù)被害人的死傷結(jié)果區(qū)分首從以科刑。當(dāng)謀殺三人以上時，造意者和同謀相助者不僅處以斬刑，造意者的家人也要連坐，刑罰亦重于唐宋律中僅區(qū)分首從科刑的標(biāo)準(zhǔn)，凸顯了西夏主觀惡性犯罪的重刑主義原則。

（五）西夏謀殺罪立法的靈活性

西夏法典雖然移植了唐宋律中謀殺罪的法律概念，但是又因地制宜，根據(jù)社會實際情況設(shè)立了一套獨立的不同于唐宋律的科刑方法。對于主觀惡意程度高、性質(zhì)惡劣的投毒謀殺則不再認(rèn)定首從關(guān)系，皆科以斬刑。在一般謀殺中，將三人作為加重刑罰的底線，不但適用斬刑，同時還增設(shè)了家人的連坐制度。對于性質(zhì)不同的主觀惡性犯罪，《天盛律令》中有與之相對應(yīng)的輕重不同的刑罰，可見其立法的靈活性，并非簡單模仿。

三、《天盛律令》中謀殺與故殺的異同

《天盛律令》中關(guān)于“故殺”罪名沒有專門的定義，但是從此罪名的構(gòu)成特征可以明確將其與“謀殺”罪區(qū)分。《宋刑統(tǒng)》規(guī)定：“以刃及故殺者，謂斗而用刃，即有害心，及非因斗爭，無事而殺，是名故殺?！保?］283可以將其概括為兩種情況，一為斗毆中用兵刃殺人，一為明知故犯而無故殺人。這兩種情況實質(zhì)是將故殺的表現(xiàn)形式統(tǒng)一于“有害心”的主觀心態(tài)中，表現(xiàn)為意動于心的故意殺人，與《天盛律令》中故殺的內(nèi)容是相一致的，即因“相恨”“相惡”等主觀原因“有意”“無理”而為。在《天盛律令?燒傷殺門》中又有“有意而放火傷人死人者，依第一卷上有意傷人殺人法判斷”［1］292，其中“放火”相當(dāng)于“用刃”，“有意而放火”即在“有害心”的主觀心態(tài)下故意殺人。

因此，“謀計”與否的前提是區(qū)別《天盛律令》中謀殺與故殺的重要條件，重其謀、不重其行，“同謀”“有怨出力相助者”是謀殺罪重要的構(gòu)成特征?！肮蕷ⅰ弊飫t不強調(diào)謀劃的過程和出力者的參與，突出體現(xiàn)了因“相恨”“相惡”等主觀心態(tài)作用下發(fā)生“有意”“無理”殺人的行為，二者在定義上區(qū)別明顯。除定義特征殊異外，謀殺與故殺屬于主觀惡意犯罪，“謀害”與“害心”皆屬于主觀惡意程度高的故意犯罪行為，在此基礎(chǔ)上，二者在量刑標(biāo)準(zhǔn)上聯(lián)系緊密，故殺多比附謀殺科刑。

“謀殺”罪是中華法系中科刑最重、含義最龐雜的罪名之一，其與《天盛律令》中的“故殺”罪區(qū)別明顯，準(zhǔn)確的翻譯對于理解西夏的刑名制度有重要的意義。因此，當(dāng)前漢譯本《天盛律令》卷首中“”罪的具體條文對譯及翻譯如下：

一謀殺罪法

一則庶人自共相殺時一二殺之

一律意起殺者等劍以殺怨有力助相等備取其然從十二年三人

殺時意起殺者等劍以殺自屬妻眷及舍同女兒等當(dāng)牧農(nóng)主中當(dāng)入

怨有力助相等劍以殺從備取

［漢譯］謀殺罪法：一則庶人自相殺時，殺一二人時，造意、殺人者等劍斬，有怨從而加功者等無期，其余從十二年。殺三人時，造意、殺人者等劍斬，自己妻子及同居子女等當(dāng)連坐，使入農(nóng)牧主中。有怨從而加功者等劍斬，從無期。

綜上所述，《天盛律令》中殺人罪的內(nèi)容沒有專門的定義和注釋，而是直接規(guī)定在定罪判刑的法條中，缺乏唐宋律中對法意的解釋，忽略對法理的理解和運用，導(dǎo)致罪名的概念模糊?！爸\殺罪”與“故殺罪”定義的明確，對于完善西夏刑名制度具有重要意義。

四、小結(jié)

綜上所述，西夏殺人罪名的“類型化”程度不高，但是將其與唐宋律的內(nèi)容相比較，具體條文的“類型化”過程與方向還是清晰明確的。西夏文“”一詞多義，除“有意”的解釋外，亦有“謀計”之義?！短焓⒙闪睢肪硎姿姺尚g(shù)語“”具備特殊含義，其在定義特征、科刑標(biāo)準(zhǔn)、適用對象、刑罰措施等都與唐宋律“謀殺罪”有明確的淵源關(guān)系，可斷定其為中華法系中重要的罪名“謀殺罪”?！短焓⒙闪睢分\殺罪依“謀”入罪，根據(jù)犯罪對象的身份，同謀者以及三個行為階段產(chǎn)生的行為結(jié)果來定刑。與故殺罪概念區(qū)別明顯，當(dāng)不具備謀劃的必要條件時，故殺因“相恨”“相惡”等害人之心“有意”“無理”而殺人，二者都屬于主觀惡意程度高的犯罪行為，科刑標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系緊密，故殺多比附卷首謀殺罪。除此之外，《天盛律令》中謀殺罪雖然移植了中華法系中謀殺的法律概念，但是其根據(jù)社會實際需要，設(shè)立一套獨立的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了其立法的靈活性和實用性，而其刑罰的設(shè)置與唐宋律相比，則多表現(xiàn)為重刑主義和以刑止刑的立法原則。

當(dāng)前，《天盛律令》的漢譯本以直譯為主，存在錯譯、誤譯等情況，缺乏對法律術(shù)語、法理的專門解讀，這一定程度影響了《天盛律令》史料的準(zhǔn)確性。因此，在利用漢譯本時應(yīng)更多參考西夏文原文，加強《天盛律令》法律術(shù)語的解讀，特別是強化與唐宋法律術(shù)語的比勘研究，是深入法制研究的必要途徑，也是提升《天盛律令》史料價值的重要路徑。

注釋：

①參見戴羽《〈天盛律令〉殺人罪初探》，《西夏研究》2014年第4期，第3—8頁。

②參見邵方《西夏法制研究——以中華法系的傳承與創(chuàng)新為視角》，西南政法大學(xué)博士論文，2008年。