梁春程　溫瑤

一、基本案情

2015年7月至2021年4月間，徐某單獨或者伙同他人，在無錫市濱湖區(qū)等地，先后出資設立三家公司，并負責上述公司的現(xiàn)場管理、提供客戶資源等實際經(jīng)營管理活動。在上述公司內(nèi)部，設有業(yè)務部、審計部、財務部、行政部等部門，業(yè)務部負責聯(lián)系客戶，內(nèi)部又分為若干個業(yè)務組，設有組長、副組長、業(yè)務員；審計部負責審核業(yè)務員業(yè)績情況、處理客戶糾紛；財務部負責收取款項、發(fā)放工資；行政部負責招聘員工。

在徐某的組織下，業(yè)務組長、副組長及業(yè)務員利用總結整理的“話術”，聯(lián)系持有玉璽、錢幣等收藏品的被害人，謊稱公司能幫助宣傳推廣進而高價出售，誘騙被害人攜帶收藏品到公司面談。徐某等人對被害人的收藏品拍照，上傳至公司官網(wǎng)、公眾號并制作不對外公開發(fā)行的收藏品圖錄，安排業(yè)務員對被害人的收藏品現(xiàn)場評估價格，虛構具有極高市場價值，謊稱已有買家看中詢價，誘騙被害人與公司簽訂《委托服務合同》，委托公司代為推廣銷售收藏品，騙取被害人交納3000至8000元不等的“會員費”“拍賣費”等前期費用。嗣后，徐某等人通過租賃場地舉辦虛假拍賣會、展銷會等形式，進一步騙取被害人信任，并以服務期限屆滿等為由將被害人支付的前期費用非法占有。

在騙取被害人信任的基礎上，徐某還以低價大量購入仿冒名家字畫、劣質玉石，組織公司組長、副組長、業(yè)務員虛構上述仿冒字畫系名家真跡、劣質玉石系高檔和田玉石，極具收藏價值和升值空間，且已有“買家”欲高價收購等事實，欺騙被害人出資購買上述字畫、玉石，進而繼續(xù)騙取被害人錢款。

徐某等人采用上述手法，先后騙取200余名被害人人民幣共計2750余萬元。

二、分歧意見

本案中，徐某等人的經(jīng)營模式分為兩種，一種是以幫助被害人代為銷售收藏品為由以“會員費”“拍賣費”等名義收取前期服務費用，另一種是欺騙被害人高價購買仿冒字畫、劣質玉石而收取銷售費用。針對上述經(jīng)營模式的定性，形成三種分歧意見。

第一種意見認為，僅第一種模式能認定為犯罪，且應當認定為合同詐騙罪。第一種模式中徐某等人利用和被害人簽訂的《委托服務合同》，通過虛構有意向買家、虛假評估、舉辦虛假的拍賣會、印制不對外發(fā)行的收藏品圖錄等方式，騙取“前期服務費用”，相關行為均發(fā)生在合同簽訂履行過程中，故應當認定為合同詐騙罪。但第二種模式下，徐某等人的行為屬于民事銷售行為，不構成犯罪。一方面，盡管售價與進價間存在巨大差額，但系收藏品交易市場常態(tài)，客戶在支付貨款后也獲取了相應的收藏品，徐某等人非法占有的目的不明確。另一方面，市場上流傳著“黃金有價玉無價”的說法，足見玉石類收藏品的價值因人而異、難以通過統(tǒng)一標準來衡量，無法證實徐某等人實施了虛構事實、隱瞞真相的行為，且收藏品交易中“打眼”（或稱“走眼”）“撿漏”等是常見現(xiàn)象，也是各方應當預見、承擔的正常交易風險，被害人對此應當有所認知，并未陷入錯誤認識。由此，第二種模式下徐某等人即使銷售過程存在夸大商品質量、市場前景等現(xiàn)象，也只是民事欺詐行為，并不構成詐騙犯罪。

第二種意見認為，上述兩種模式均應認定為合同詐騙罪。第一種模式構成合同詐騙罪的理由同第一種意見。關于第二種模式，徐某等以低價購入的落款為近現(xiàn)代名家的偽劣字畫及劣質玉石，分別冒充名家真跡、高檔和田玉石，虛構有買家預付定金欲高價購買上述“收藏品”等事實，之后以業(yè)務員看中上述“收藏品”的升值能力欲與被害人合資購買、有買家希望將被害人交與公司代賣的收藏品與上述“收藏品”捆綁購買及冒充買家定向征集等多種虛假事由，欺騙被害人購買上述“收藏品”，上述系列詐騙行為及獲取財物行為均發(fā)生于買賣合同（口頭合同也屬于合同）簽訂、履行過程中，故也應當認定為合同詐騙罪。

第三種意見認為，兩種模式應整體評價，認定為詐騙罪。本案中，徐某等人雖在詐騙過程中與被害人簽訂了所謂的《委托服務合同》并據(jù)此騙取前期服務費用，也通過買賣收藏品騙取被害人支付貨款的方式騙取財物，但徐某等人從未實施或者準備實施任何與上述合同相關的市場行為，上述《委托服務合同》、買賣合同并未體現(xiàn)市場秩序。同時，徐某等人的行為應當整體評價，本質屬于打著收藏品交易的幌子所實施的普通詐騙犯罪，應當認定為詐騙罪。

三、評析意見

筆者同意上述第三種意見，理由如下：

（一）準確區(qū)分虛假宣傳等民事欺詐行為和銷售（提供服務）型詐騙犯罪的界限

1.從虛構的事實內(nèi)容及外延分析

民事欺詐行為的虛假宣傳內(nèi)容一般限定于商品或者服務本身，即在該商品、服務原有性能、質量、價值的基礎上予以夸大，或者即使虛構了原本不具備的性能、質量、價值，但虛構的內(nèi)容并不對被害人最終購買商品、服務產(chǎn)生決定性影響。進一步辨析而言，虛假宣傳等民事欺詐行為只能通過商品、服務影響客戶，繼而獲取錢財，并不能直接以客戶本人的信息、商品或服務不具備的內(nèi)容或者其他外部條件直接驅使客戶購買。而銷售型詐騙的犯罪手法則更為多樣化，可以因人而異，只要符合虛構事實、隱瞞真相的標準均可納入，包括對商品和服務性能、質量、價值本身的虛假宣傳，編造權威身份或意見，虛構有第三方賣家或者買家（即“托”）參與，刻意營造緊張（或競爭激烈）氛圍等。

本案中，第一種模式下，徐某等人以公司名義和被害人簽訂《委托服務合同》，并通過虛構有意向買家欲以高價收購被害人持有的收藏品等事實，謊稱公司具有極高成交率騙取被害人信任，再采用舉辦虛假的拍賣會、印制不對外發(fā)行的收藏品圖錄等方式，欺騙被害人支付所謂“前期服務費用”，最后以服務期限屆滿、買家資金沒有到位等為由實現(xiàn)對相關費用的占有。此過程中，徐某等人從未準備或者實際向被害人提供過任何宣傳、推廣及銷售被害人持有的收藏品的服務，認定屬于詐騙行為并無爭議。

而第二種模式下，徐某等人的行為并不局限于從玉石本身的材質、雕工、藝術性出發(fā)進行夸大宣傳，更多的是通過虛構一切有利于其實現(xiàn)詐騙目的的事實，包括將低價購入的劣質玉石“包裝”為高檔和田玉、將仿冒字畫偽裝成名家真跡，且均具有超高價值，在并未尋找任何買家的情況下，直接向被害人宣稱有購買意向的買家已預付定金，愿意出高價購買藏品。即在完全不具備成交可能性的情況下，虛構藏品可以達到出售目的，且能夠迅速變現(xiàn)等事實，完全超出了虛假宣傳的外延。被害人在不了解字畫、玉石本身的材質、工藝、價值等的情況下，僅基于徐某等人制造的虛假價值期待、虛高客戶報價以及快速出售收藏品的承諾，相信上述收藏品購入后能快速出售、賺取高額差價，從而支付貨款購買上述字畫、玉石，其虛構的事實是決定被害人交付財物行為的關鍵、核心事實，應當認定為虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為。

2.從商品或服務的價值分析

正常的市場交易行為固然會產(chǎn)生商品差價，但在雙方真實意思表示的情況下，商品的價值應當與其對價相當，即使存在虛假宣傳等民事欺詐行為，兩者的差距也不會太大。對價相當性的分析，一方面要研究行為人賺取的差價是否符合一般市場規(guī)律，另一方面還要從雙方約定的角度衡量商品或者服務是否具備被害人所期待的價值對價。

本案中，徐某等人提供的仿冒字畫、劣質玉石系以幾百至幾千元一件（幅）的價格成批購進，“包裝”后向被害人銷售時的單價為幾萬至幾十萬不等，差距達百倍之多，已完全超出正常市場銷售利潤。同時，在徐某等人與被害人買賣過程中，被害人從未對玉石、字畫本身的收藏價值及藝術屬性產(chǎn)生興趣，更未對價值、材質、真?zhèn)芜M行鑒定，大量被害人并未至交易現(xiàn)場，僅依靠業(yè)務員的電話描述即下單。由此可見，被害人所期待獲取的對價并非收藏品本身，而是徐某等人所虛構的收藏品市場前景、較快變現(xiàn)承諾以及涉案公司掌握的龐大買家群體，但這些恰恰都是徐某等人編造的。因此，被害人所獲取的“商品”顯然不具備對價相當性。

3.從履約意愿和能力分析

民事欺詐行為人在主觀上具備實現(xiàn)承諾的意愿，客觀上有履行約定行為，履約也具備現(xiàn)實可能性。而詐騙行為人根本不準備履行約定或沒有能力實現(xiàn)承諾。一般而言，作為一家正規(guī)的收藏品交易公司，應當依法成立，有正規(guī)的經(jīng)營場所、一定的資金實力、專業(yè)的鑒定團隊，且經(jīng)過長期公開經(jīng)營積累了一定的客戶資源和買家群體，有資金有實力也有渠道實現(xiàn)收藏品的鑒定、拍賣、交易。

本案中，徐某等人雖依法成立了公司，公司也看似組織架構完備，但從專業(yè)能力看，涉案公司沒有任何收藏品拍賣、鑒定、評估的資質和專業(yè)知識，也沒有專門的部門、團隊及人員負責收藏品的鑒定評估，根本沒有承責意愿及能力。從實際成交情況看，在2015-2021年長達6年多的時間內(nèi)，徐某等人并沒有幫任何一名被害人向所謂“買家”出售過一件收藏品，也根本沒有培育出所謂的交易市場和買家群體，足見徐某等人從未積極作為開展收藏品交易業(yè)務，不具備履約的意愿。從贓款去向看，被害人支付的錢款均歸入徐某的個人銀行賬戶，不使用公司賬戶，除了日常支付員工工資、提成及處理客戶糾紛外，剩余錢款主要被徐某用于個人消費，如購置房產(chǎn)、購置車輛、賭博等，不符合公司經(jīng)營的特征。

（二）準確界定合同詐騙和普通詐騙

合同詐騙罪和詐騙罪是特殊條款和一般條款的關系，按照特殊優(yōu)于一般原則，行為符合特殊條款的應適用特殊條款。我國刑法將合同詐騙罪設置于刑法第三章第八節(jié)擾亂市場秩序罪中，詐騙罪則設置于第五章侵犯財產(chǎn)罪中，體現(xiàn)出對兩罪所保護法益的側重點不同，合同詐騙罪包含市場經(jīng)濟秩序和他人財產(chǎn)權利雙重法益，且更側重于保護前者，詐騙罪所保護的僅是他人財產(chǎn)權利，定罪只需圍繞行為人對他人財產(chǎn)權利侵害的主客觀要件即可。因此，筆者認為并非所有簽訂了合同的詐騙犯罪都應當評價為合同詐騙罪，必須探究其背后是否擾亂市場經(jīng)濟秩序。

要認定合同詐騙罪，首先，就“合同”而言，形式不限于書面、口頭、數(shù)據(jù)電文等，但所約定內(nèi)容必須受市場經(jīng)濟秩序調整，其他諸如涉及撫養(yǎng)、監(jiān)護等人身關系、勞務關系的合同均應當排除在外；其次，簽訂方必須是平等市場主體，受行政法、行政政策調整的行政合同等也應當排除在外；再次，行為人必須利用“合同”騙取合同相對方財物，若被害人陷入錯誤認識而作出的財產(chǎn)處分與“合同”無關，或利用“合同”欺騙其他“合同”外無關人員財物，則均不構成合同詐騙罪；最后，行為人必須實施或者準備實施與合同約定內(nèi)容相關的市場經(jīng)營活動，包括相應的籌備、管理、經(jīng)營等活動。如果行為人客觀上沒有實施任何與合同內(nèi)容相關經(jīng)濟活動，就意味著“合同”僅是一個道具，未實質上擾亂市場經(jīng)濟秩序，而僅是侵犯了他人財產(chǎn)權利。［1］

本案中，徐某等人雖在詐騙過程中與被害人簽訂了所謂的《委托服務合同》，并以履行口頭收藏品買賣協(xié)議形式，騙取被害人財物，但上述合同并未體現(xiàn)市場經(jīng)濟秩序，亦未實質上擾亂市場經(jīng)濟秩序。一方面，徐某等人從未實施或者準備實施與合同約定內(nèi)容相關的經(jīng)濟活動。徐某等人采用虛構買家報價、虛構有效宣傳推廣幫助出售藏品的方式，一步步誘導被害人交付3000-8000元不等的前期服務費用，將收藏品交給其公司代為銷售，進而以完全不公開、不具備成交可能性的宣傳方式（如舉辦虛假拍賣會、展銷會、印制不對外發(fā)行的收藏品圖錄等）進行所謂的服務欺騙被害人，隨后又“包裝”仿冒字畫、劣質玉石及虛構一系列事實，欺騙被害人高價購買上述“收藏品”。此過程中，徐某等人從未實施過《委托服務合同》中約定的幫助被害人持有的收藏品尋找買家、向市場宣傳推廣等服務，更是以一系列“套路”使被害人誤以為該公司已提供了相應服務，相關《委托服務合同》、買賣合同實際已淪為“工具”。

另一方面，徐某等人得以騙取被害人財物，采用的是一系列“套路”，并未受限于“合同”。徐某等人以委托拍賣為誘餌，通過虛假宣傳、虛構具有拍賣事例、向被害人夸大所出售字畫、玉石等物品的價值，邀請群演偽造虛假的展銷會、拍賣會場景，向被害人承諾已有買家欲高價收購并已支付定金等諸多詐騙手段，大部分手段已超出合同約定內(nèi)容，且其最終目的是為了騙取前期服務費以及向被害人高價售賣仿冒字畫、劣質玉石等“收藏品”，進而騙取財物。因此，徐某等人的行為本質是以“收藏品交易”為幌子所實施的普通詐騙犯罪。

（三）行為人整體行為的綜合分析

本案中，徐某等人通過依法注冊成立公司，招募并組織大量人員，在公司內(nèi)設立多個部門明確分工，利用公司的合法“外衣”實施一系列詐騙行為，且詐騙手法經(jīng)過多年精進與改良，已日趨復雜與隱蔽，逐漸形成一套完整詐騙體系：先是謊稱公司有穩(wěn)定的客戶群體，以虛高的收藏品報價、收藏品成交率獲取被害人信任，一步步誘導被害人交付前期服務費用，將收藏品交給公司代為銷售。爾后，再將低價購入的仿冒字畫、劣質玉石包裝成名家真跡、高檔玉石，謊稱有買家看中欲高價購買、希望將被害人交與公司代賣的藏品與上述字畫捆綁購買等，使被害人陷入錯誤認識后向涉案公司交付財物購買上述收藏品。整個過程呈現(xiàn)出“縝密策劃、環(huán)環(huán)相扣”的特點，應作整體評價。徐某等人以委托拍賣為誘餌，通過虛假宣傳、虛構拍賣實力、向被害人夸大所出售字畫等物品的價值等諸多詐騙手段，最終目的是為了向被害人高價售賣字畫等物品，騙取被害人財物。因此本案是打著委托拍賣的幌子所實施的普通詐騙犯罪。

經(jīng)審查，江蘇省無錫市新吳區(qū)人民檢察院以詐騙罪向新吳區(qū)人民法院提起公訴。新吳區(qū)人民法院審理后全部采納檢察機關指控意見，分別判處9名被告人13年6個月到3年不等的有期徒刑，9名被告人均未提出上訴。

*上海政法學院講師，華東政法大學博士后流動站研究人員［201821］

**江蘇省無錫市高新區(qū)（新吳區(qū)）人民檢察院第二檢察部副主任、一級檢察官［214028］