犯罪化擴(kuò)張趨勢下前科消滅制度的構(gòu)建

趙雪松

（1.中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100038；2.張家口市中級人民法院，河北 張家口 075000)

犯罪化擴(kuò)張是刑法應(yīng)對社會轉(zhuǎn)型、科技發(fā)展、觀念轉(zhuǎn)變的必由之路，通過犯罪化刑事立法將先前非由刑法規(guī)制的行為納入刑法的調(diào)整范圍內(nèi)，以擴(kuò)大犯罪圈的方式促使刑法積極參與社會治理。自1997 年刑法生效開始，迄今已通過11 個(gè)刑法修正案，罪名也從最初的413 個(gè)增加至483 個(gè)①2021 年2 月26 日，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布公告，公布了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》，根據(jù)刑法修正案（十）、刑法修正案（十一），結(jié)合司法實(shí)踐反映的情況，對《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》《最高人民檢察院關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》作如下補(bǔ)充、修改，至此刑法的罪名增加至483 個(gè)。，這意味著犯罪門檻在不斷降低，前科者的數(shù)量必然不斷增加。密織刑事法網(wǎng)的同時(shí)應(yīng)注意到罪本身也在不斷演變，尤其在《刑法修正案（八）》增設(shè)醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪后，輕微罪的數(shù)量日益增多。理論界就輕罪重罪分層討論不斷，對于輕微犯罪治理已成學(xué)術(shù)熱點(diǎn)，但立法層面在犯罪圈擴(kuò)大過程中仍將新增輕微犯罪與傳統(tǒng)犯罪等而視之，特別是前科消滅制度的缺位，犯罪人無論觸犯輕微罪還是重罪在刑罰執(zhí)行完畢后，前科將伴隨終生，給其再次融入社會造成不少阻礙，致使許多輕微罪觸犯者可謂“一失足成千古恨”。輕微罪在我國的急速發(fā)展并沒有實(shí)質(zhì)性改變社會公眾將貼上“犯罪標(biāo)簽”的人視為洪水猛獸的認(rèn)知，只要犯罪無論輕重皆為“壞人”。[1]本文針對犯罪化擴(kuò)張過程中，忽視罪質(zhì)本身變化而致使犯罪后遺效果打擊面過分?jǐn)U大的問題，闡述建構(gòu)中國特色前科消滅制度的理性必要。

一、輕重不分——對前科者“一刀切”

干壞事的人，只有在其壞的基礎(chǔ)程度里承擔(dān)后果。[2]7而前科在某種程度上變成了觸刑者的不可承受之重，尤其是對于輕微罪犯罪者，在刑事制裁完畢后社會對其的懲罰才拉開帷幕，其嚴(yán)酷程度甚至要超過刑罰本身。

（一）制度目的的偏離

關(guān)于前科的定義不可謂不多，有歷史污點(diǎn)說、累犯條件說、有期徒刑執(zhí)行完畢說，但結(jié)合刑法的語境站在理性人認(rèn)知層面上，筆者認(rèn)為俄羅斯刑法上對于前科的定義比較準(zhǔn)確，前科是因?qū)嵤┓缸锖捅慌行痰氖聦?shí)所引起的、行為人所處的一種法律狀態(tài)。[3]

前科制度本身具有主觀主義刑法論的色彩，其潛在假設(shè)是前科者的刑事處罰雖已執(zhí)行完畢但矯正效果仍不確定，通過設(shè)置前科預(yù)防前科者再次犯罪同時(shí)亦檢驗(yàn)刑罰的矯正成效，而我國現(xiàn)行有關(guān)前科規(guī)定的目的可能不在于此。現(xiàn)今有關(guān)前科的規(guī)定有其特定的理論語境，從新中國成立至上世紀(jì)八九十年代，刑法工具論占據(jù)絕對話語權(quán)，刑法被視為人民民主專政的工具，其任務(wù)主要是解決敵我之間的矛盾。一旦觸犯刑法，等于走到了人民的對立面，將會被視為敵人，對敵人就是要像秋風(fēng)掃落葉般無情?，F(xiàn)今的刑法理念人權(quán)保障是主旋律，但刑法工具論此套話語體系在無形中依然會對人們的思維產(chǎn)生影響，筆者認(rèn)為現(xiàn)行有關(guān)前科的規(guī)定就是如此思維下的產(chǎn)物，一旦犯罪就變成了“壞人”，在法律層面上終身將被貼上犯罪標(biāo)簽，如此規(guī)定在無形中也強(qiáng)化了民眾對前科者的排斥。

基于前科者可能具有的人身危險(xiǎn)性設(shè)立有關(guān)前科的規(guī)定有其合理性，但不考慮具體情況令其受困終身則有些過猶不及的意味，尤其是在現(xiàn)今犯罪化擴(kuò)張明顯，輕罪數(shù)量不斷增加的情形下，輕罪前科者的數(shù)量巨大，如此安排給社會帶來不少隱患。有學(xué)者指出，我國刑法立法將所有犯罪雜糅一體而沒有實(shí)現(xiàn)輕重分離，加之司法實(shí)務(wù)中存在重刑主義，受重罪、重刑的影響，人們對輕微犯罪的性質(zhì)產(chǎn)生了偏離客觀實(shí)際的認(rèn)識，而往往將輕(微)罪上升到和重罪相同的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)中。[4]現(xiàn)今對于前科者的規(guī)定就是這種情況的典型，而這種不合理性會隨著犯罪門檻的不斷降低、輕罪前科者數(shù)量的繼續(xù)增加而給社會治理帶來巨大挑戰(zhàn)。

（二）輕微罪前科者數(shù)量龐大

截取2017 年至2021 年五年數(shù)據(jù)為例，根據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計(jì)，單從2017 至2021 年五年共有罪犯7598999 人，其中免于刑事處罰的有78628 人，說明五年間被判處刑罰的人共7520371 人。在所有被判處刑罰的人中，被判處三年以下有期徒刑（包括管制、拘役、單處附加刑和緩刑）的有6220657人，被判處一年以下有期徒刑（包括管制、拘役、單處附加刑、緩刑）的有4557640 人，不加緩刑被判處管制、拘役和單處附加刑的有1193043 人。①該部分由筆者根據(jù)最高人民法院官方網(wǎng)站公布的2017 年至2021 年《全國法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》經(jīng)過計(jì)算后得出，參見：http://gongbao.court.gov.cn/ArticleList.html?serial_no=sftj.關(guān)于輕罪的認(rèn)定，有學(xué)者以三年為界，認(rèn)為最高刑3 年以下的罪為輕罪；有學(xué)者以一年為界，認(rèn)為最高刑1 年以下的罪為輕罪。被判處三年以下有期徒刑或一年以下有期徒刑的罪犯里包括觸犯重罪但情節(jié)較輕判處輕刑的，其社會危害性應(yīng)與觸犯輕罪相似，姑且將其視為司法層面輕罪。若以三年為界，則觸犯輕罪的罪犯要占到被判處刑罰罪犯總數(shù)的82.7%，如以一年為界，觸犯輕罪的罪犯亦占到被判處刑罰罪犯總數(shù)的60.6%。新近有學(xué)者提出微罪概念[5]，將最高刑為拘役的罪名視為微罪，如前所述加上司法層面上的微罪，其占到被判處刑罰罪犯總數(shù)的15.7%，比例雖不算太大但也接近120 萬人。

以上只是筆者截取的2017 年至2021 年的數(shù)據(jù)，這些罪犯在刑罰執(zhí)行完畢踏入社會后都將是前科者。以小見大，社會上前科者的數(shù)量無疑是巨大的，其中輕罪前科者占據(jù)了絕對多數(shù)，這些人大都主觀惡性不大、人身危險(xiǎn)性較小，但卻永久性被以前科者對待。

（三）前科附隨各式后果

前科如同一個(gè)“囚”烙印，把曾犯罪的人從人群中分離出來，致使他們生活在“社會之外”。[6]我國雖然沒有在立法上正面規(guī)定前科制度，但卻長期處于用而不宣的狀態(tài)[7]672，涉刑人員無時(shí)無刻不受前科的影響，受刑事處罰影響而工作難覓的報(bào)道時(shí)常見諸報(bào)端。不少學(xué)者都曾對受過刑事處罰后需承擔(dān)的后果進(jìn)行詳細(xì)梳理，筆者在此稍作總結(jié)。

在就業(yè)任職方面，《刑法》第一百條規(guī)定了前科報(bào)告制度，受過刑事處罰的人入伍、就業(yè)需主動報(bào)告。受過刑事處罰者不得擔(dān)任監(jiān)察官、法官、檢察官、警察（包括輔警）、人民陪審員、駐外外交人員、證券、期貨投資咨詢?nèi)藛T、保險(xiǎn)公司高級管理人員等；受過刑事處罰的不得錄用為公務(wù)員，公職人員受到刑事處罰會被開除公職；部分省份直接禁止受過刑事處罰的人提名村兩委候選人；少數(shù)地方禁止受過刑事處罰的人擔(dān)任專職網(wǎng)格員。因故意犯罪與職務(wù)過失而受刑事處罰不能擔(dān)任公證員、司法鑒定人員等；因故意犯罪受刑事處罰不能擔(dān)任的包括律師、拍賣師、導(dǎo)游、教師等。其他方面，前科會給上學(xué)帶來阻礙，軍校、警校均要求入學(xué)者無犯罪記錄；前科對積分落戶亦會產(chǎn)生影響，北京、上海、廣州等地直接規(guī)定有犯罪記錄者不能落戶；前科者收養(yǎng)子女亦會受到限制，《民法典》第一千零九十八條關(guān)于收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)具備的條件中第（四）項(xiàng)要求無不利于被收養(yǎng)人健康成長的違法犯罪記錄。

前科還具有一定的株連效應(yīng)。2023 年“兩會”，全國政協(xié)委員周世虹建議消除罪犯子女考公的限制成為熱點(diǎn)話題。前科的株連主要存在于入學(xué)、就業(yè)、征兵等方面，這都直接關(guān)系到子女的一生。犯罪不會遺傳，懲罰不應(yīng)株連，在刑法罪責(zé)自負(fù)的語境下前科株連效應(yīng)的存在既無法理依據(jù)，亦不具合理性。

二、輕重分離——罪已逐步演化

犯罪是個(gè)多面性而錯(cuò)綜復(fù)雜的法律事實(shí)與社會現(xiàn)象，常隨時(shí)間與空間的因素、政治與社會的結(jié)構(gòu)以及倫理道德與價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)等的不同而異其內(nèi)涵。[8]14當(dāng)中國特色社會主義進(jìn)入新時(shí)代，各領(lǐng)域飛速進(jìn)步的同時(shí)新問題新風(fēng)險(xiǎn)層出不窮，尤其是高新科技發(fā)展對社會的沖擊與人民生活方式的顛覆性改變，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的迫切性前所未見，刑法現(xiàn)代化作為其重要內(nèi)容亦呈現(xiàn)出新樣態(tài)。儲槐植教授曾指出刑法現(xiàn)代化本質(zhì)是犯罪結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化，去重刑化伴隨著適度的犯罪化構(gòu)成我國刑法現(xiàn)代化的兩翼。[9]在刑法現(xiàn)代化思潮影響下，伴隨著積極刑法觀的確立[10]，犯罪化擴(kuò)張?jiān)桨l(fā)明顯，隨著輕微罪數(shù)量日益增加，犯罪結(jié)構(gòu)已經(jīng)悄然改變，輕罪與重罪的分層實(shí)際上已在進(jìn)行，此亦是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在立法層面上的反映。在犯罪輕重分層的背景下，尤其是輕微罪數(shù)量的明顯增加，促使罪本身及對其的處理發(fā)生演化，而這些對現(xiàn)行有關(guān)前科的規(guī)定都產(chǎn)生了排異反應(yīng)。

（一）罪的惡性已悄然演變

刑事立法是在諸般惡緣中抉擇，思考何種惡緣最難令人容忍，值得動用刑罰，以及法條如何陳述此一惡緣。[2]5羅馬法將惡引入到刑法中，其將惡分為自體惡與禁止惡。自體惡是指某種行為的惡是與生俱來的，即使沒有法律規(guī)定，根據(jù)倫理道德也會將其評價(jià)為惡；禁止惡是指某種行為的惡是基于法律的規(guī)定，當(dāng)法律沒有規(guī)定時(shí)，其在倫理道德評價(jià)上為中性。在自體惡的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出了自然犯，在禁止惡的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出了法定犯。一般而言，禁止惡的惡性要小于自體惡，因此法定犯的惡性往往要小于自然犯。

從1979 年刑法至1997 年刑法，再到此后的11個(gè)刑法修正案，刑法中法定犯的數(shù)量明顯增加，尤其集中在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)罪和妨害社會管理秩序罪，觸犯這兩類罪名的犯罪人主要是以謀取個(gè)人私利為目的，違反既定的行政法律法規(guī)，嚴(yán)重破壞了國家的經(jīng)濟(jì)與社會管理秩序，觸犯這些罪名的犯罪人與傳統(tǒng)罪犯相比，其所造成的社會危害結(jié)果可能有過之而無不及，但其主觀惡性不大、人身危險(xiǎn)性較低，受到社會的道德譴責(zé)程度也相對較小。而新進(jìn)增設(shè)的輕微罪，原先可能只是民事侵權(quán)或行政違法，如危險(xiǎn)駕駛罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、高空拋物罪等，只是具有特定危險(xiǎn)并未造成直接危害社會的結(jié)果，觸犯這些輕微罪的犯罪人多是出于不注意或一時(shí)沖動，沒有認(rèn)識到潛在的危險(xiǎn)性，其主觀惡性極小，人身危險(xiǎn)性接近于無，亦不會因此而受到強(qiáng)烈道德譴責(zé)。在犯罪圈不斷擴(kuò)張的過程中，法定犯成為主流，納入刑法調(diào)整范圍內(nèi)的行為所體現(xiàn)的惡性趨于平緩，在接受刑事處罰后觸犯這些罪名的犯罪人已受到應(yīng)有的懲罰，而其所具有的人身危險(xiǎn)性在原本就較低的基礎(chǔ)上理應(yīng)更低。前科是犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢后由于犯罪記錄而給予其的法律評價(jià)，其理論基礎(chǔ)在于前科者的人身危險(xiǎn)性。與傳統(tǒng)自然犯相比，法定犯尤其是輕微罪觸犯者其人身危險(xiǎn)性明顯偏低，但卻令其與自然犯一樣終身被貼上前科標(biāo)簽，這顯然不合時(shí)宜。

（二）法益觀念發(fā)生轉(zhuǎn)變

傳統(tǒng)刑法理論重視行為對法益的實(shí)際侵害結(jié)果，至少要有具體的危險(xiǎn)性，例如在故意殺人罪當(dāng)中，即使未造成被害人死亡的結(jié)果，在案發(fā)當(dāng)時(shí)的情境下，其死亡的可能性要大于生還，活著實(shí)屬僥幸。而社會轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)新風(fēng)險(xiǎn)，直接關(guān)涉社會公共利益與社會管理秩序，再加上信息網(wǎng)絡(luò)加持，對稍有不慎即可能招致社會公害的行為，依照傳統(tǒng)進(jìn)路待實(shí)害結(jié)果發(fā)生后刑法再加以干預(yù)其所付出的代價(jià)過于巨大，不如抑制其于未發(fā)，預(yù)防性刑法理論應(yīng)時(shí)而生，針對可能造成危險(xiǎn)的行為設(shè)置刑法規(guī)范，從重視法益實(shí)害轉(zhuǎn)向重視法益的抽象危險(xiǎn)，從注重保護(hù)個(gè)人法益轉(zhuǎn)向重視公共法益和社會秩序的維護(hù)。[11]而這些特征在《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》和刑《刑法修正案（十一）》中表現(xiàn)的尤為明顯?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩鲈O(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪，將在道路上追逐競駛，情節(jié)惡劣與醉酒駕駛機(jī)動車的行為入刑，只因這些行為造成嚴(yán)重交通事故的可能性極大。《刑法修正案（九）》更是針對恐怖活動對國家政權(quán)與社會安寧的嚴(yán)重破壞性，將所有關(guān)涉恐怖活動的行為都由刑法進(jìn)行制裁，無論是預(yù)備行為亦或幫助行為統(tǒng)統(tǒng)正犯化，將恐怖活動行為由始至終統(tǒng)統(tǒng)納入刑事法網(wǎng)之中?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬贩e極回應(yīng)社會的關(guān)切，增加了妨害安全駕駛罪、危險(xiǎn)作業(yè)罪、高空拋物罪等輕罪，可成立這些罪的行為如若造成嚴(yán)重后果就需以其他嚴(yán)重罪名定罪量刑了，在尚未造成嚴(yán)重后果的情況下將這些行為入刑，是刑法回應(yīng)社會的關(guān)切，積極參與社會治理的表現(xiàn)。法益的觀念已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，相應(yīng)的納入刑法規(guī)制的行為也在發(fā)生變化，入罪門檻明顯降低，而作為曾經(jīng)觸犯刑法的前科者在其接受了應(yīng)有的刑事制裁后，無論其行為所造成的危害后果為何，有些甚至只是在理論上存在危險(xiǎn)，就為其在重新融入社會的過程中設(shè)置諸多門檻，將其從特定行業(yè)排除，而且是永久性質(zhì)的，甚是不合情理。

（三）處置上繁簡分流

刑事案件的繁簡分流是刑事司法改革的重要內(nèi)容。早在2007 年，最高檢就印發(fā)了《關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》，提出要根據(jù)案情的繁簡程度，對刑事案件實(shí)行繁簡分流，分工辦理，指定人員專門辦理輕微刑事案件，具備條件的可以在偵查監(jiān)督部門和公訴部門成立相應(yīng)的辦案組。2017 年，最高法在《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟改革的實(shí)施意見》的第五部分提出要完善繁簡分流機(jī)制，優(yōu)化司法資源配置。2018 年，刑事訴訟法修改將速裁程序正式立法，規(guī)定基層法院審理的可能判處三年以下有期徒刑并且認(rèn)罪認(rèn)罰的案件可以進(jìn)行速裁，法官獨(dú)任審判即可。

案件的繁簡雖不等同于罪的輕重，但在對案件進(jìn)行繁簡分流時(shí)罪的輕重必定是首要考量因素，輕微罪案件多數(shù)成為簡案，在盡可能短的時(shí)間內(nèi)就完成定罪量刑與刑罰執(zhí)行，重罪案件往往歸為繁案，需要花費(fèi)大量時(shí)間、消耗大量司法資源去查明事實(shí)，然后定罪量刑及執(zhí)行刑罰。案件繁簡分流的初衷是簡案快審求效率，繁案精審求質(zhì)量，從而優(yōu)化司法資源配置。國家根據(jù)案件繁簡設(shè)置不同的司法程序，差別配置司法資源，實(shí)質(zhì)上就是對輕罪與重罪差別對待，這反映出輕罪與重罪差異極大，治理應(yīng)當(dāng)有所不同，對輕罪犯罪人與重罪犯罪人的處置對待方式應(yīng)該區(qū)別開來。而目前對于前科者，不管犯罪的輕重，無論辦案時(shí)耗費(fèi)司法資源多少，亦不考慮刑罰矯正效果，全都永久性貼上犯罪標(biāo)簽，承受因犯罪記錄而遭受的權(quán)益限制。在對輕重犯罪進(jìn)行具體處置之時(shí)適用不同程序，具體量刑時(shí)亦會特別考慮，但在刑罰執(zhí)行完畢后卻將曾經(jīng)的犯罪人們不分輕重使用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)對待，尤其是輕微罪觸犯者，可能僅僅被判處罰金，但在法律評價(jià)上卻要終身背負(fù)前科者的負(fù)擔(dān)，當(dāng)刑罰的附隨后果的懲罰性甚至要超過刑罰本身的時(shí)候，這樣的處置方式明顯是不合理的。筆者不禁想起追訴時(shí)效的有關(guān)規(guī)定，假設(shè)甲觸犯了可能被判處五年以下有期徒刑的罪名，其逃之夭夭亦無其他人報(bào)案，五年后公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)該案件，這種情況下因已過追訴時(shí)效甲不會被追訴，往后甲就作為無犯罪記錄者正常生活，但甲與普通的危險(xiǎn)駕駛罪觸犯者相比誰的人身危險(xiǎn)性大呢？

三、前科消滅——犯罪化擴(kuò)張的減震器

刑法處理一個(gè)制造惡緣的人，此人又必須回到社會，所以社會如何看待此一被唾棄的人，也同樣是刑法關(guān)心的主題。[2]12在厲而不嚴(yán)的刑事法網(wǎng)有條不紊編織的背景下，現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)了輕罪不輕的悖論，此乃刑法轉(zhuǎn)型期內(nèi)出現(xiàn)的陣痛，犯罪化擴(kuò)張的腳步不曾停歇，罪在發(fā)生演變，但規(guī)范層面對觸刑者籠統(tǒng)對待，民眾對罪的觀念也停留在從前，此乃問題所在。鑒于此，筆者認(rèn)為須打破對前科者“一刀切”的限制，通過建構(gòu)前科消滅制度，打破前科終身制，在規(guī)范層面根據(jù)罪質(zhì)差異對不同的前科者設(shè)定不同考驗(yàn)期，在確保前科者真正悔過自新的同時(shí)也引導(dǎo)大眾對觸刑者無需反應(yīng)過激，從而使其能更好再次融入社會。

（一）前科消滅概念辨析

刑法基本概念記錄的是一個(gè)社會在自己追求絕對正義過程中的一個(gè)個(gè)“腳印”。[12]2在對前科消滅制度的討論正式展開前，需先對概念進(jìn)行辨析。如前所述，前科是前科者在刑罰執(zhí)行完畢后所處的一種權(quán)利受限的法律地位，前科消滅就是對這種權(quán)利受限法律地位的消除，具體而言，前科消滅是前科者在刑罰執(zhí)行完畢后，在特定考驗(yàn)期如沒有再次觸犯刑法，則封存或注銷其犯罪記錄并在法律上將其擬制為無犯罪記錄者，從而恢復(fù)其正常法律地位。下面將前科消滅與相關(guān)概念進(jìn)行對比，從而讓前科消滅的概念更加立體化。

1.前科消滅與犯罪記錄注銷、犯罪記錄封存

有學(xué)者曾發(fā)文批判將前科與犯罪記錄混淆[13]，相應(yīng)的對前科消滅與犯罪記錄注銷、犯罪記錄封存也有混淆，故在此對前科消滅與犯罪記錄封存、犯罪記錄注銷進(jìn)行對比分析。

理論上將前科消滅等同于犯罪記錄注銷的觀點(diǎn)非常普遍，“前科消滅是指曾被定罪或判刑的人，在具備法定條件時(shí)，注銷其犯罪記錄的制度[14]”，“前科消滅就是犯罪記錄的消滅[15]”，“所謂消滅前科就是從犯人名冊中刪除有前科者的名字[16]486”。筆者認(rèn)為不應(yīng)把前科消滅與犯罪記錄注銷等同起來，前科消滅是規(guī)范性評價(jià)，其落腳點(diǎn)在于恢復(fù)前科者的法律地位；犯罪記錄注銷是事實(shí)的具體陳述，其本身并無價(jià)值傾向。通常前科消滅是犯罪記錄注銷的前提與原因，而犯罪記錄注銷是實(shí)現(xiàn)前科消滅的手段，前科消滅通過犯罪記錄注銷的形式表現(xiàn)出來。

同理，前科消滅與犯罪記錄封存的差異也是類似。2012 年，我國建立起未成年人犯罪記錄封存制度，但此與前科消滅性質(zhì)上有差異，筆者認(rèn)為此舉只是基于對未成年人的特殊保護(hù)而采取的過渡性質(zhì)的措施，已有學(xué)者對其但書部分進(jìn)行批評[17]，終點(diǎn)還是要建立全覆蓋的前科消滅制度。

2.前科消滅與復(fù)權(quán)

關(guān)于復(fù)權(quán)的定義有廣義與狹義之說。廣義的復(fù)權(quán)與前科消滅同義，例如法國刑法中對復(fù)權(quán)的規(guī)定與前科消滅的效果相同，狹義的復(fù)權(quán)是指對被宣告資格刑的犯罪人，當(dāng)其具備法律規(guī)定的條件時(shí)，審判機(jī)關(guān)提前恢復(fù)其被剝奪的權(quán)利或資格的制度。[18]716通常情況下，復(fù)權(quán)都是指狹義上的復(fù)權(quán)。

前科消滅與復(fù)權(quán)雖然都屬于刑罰消滅制度且都是刑罰后遺效果消滅事由，但二者區(qū)別明顯。前科消滅適用于所有定罪處刑的人員；復(fù)權(quán)只適用于被宣告資格刑的人員，我國刑法語境下就是適用于被判剝奪政治權(quán)利的人員。前科消滅適用后前科者在法律上被擬制為無犯罪記錄人員，其犯罪記錄將會被封存或注銷，因前科被限制的權(quán)利都將恢復(fù)；復(fù)權(quán)僅是對被剝奪的資格的恢復(fù)，我國刑法語境下就是恢復(fù)政治權(quán)利行使。注意復(fù)權(quán)之內(nèi)容應(yīng)與資格刑之內(nèi)容相同，但犯罪人因受資格刑之宣告而業(yè)已喪失之職位及有關(guān)的法律地位與權(quán)利，則不能恢復(fù)。[8]312有學(xué)者用廣義上的復(fù)權(quán)指代前科消滅，但筆者以為這樣容易混淆，將前科消滅與復(fù)權(quán)分離更有助于理解。

3.前科消滅與追訴時(shí)效

追訴時(shí)效與前科消滅兩者并無明顯的相似之處，筆者在此將兩者并列主要在于“舉重以明輕”，追訴時(shí)效能通過刑事立法予以制度化，前科消滅也應(yīng)如此。

追訴時(shí)效是指依法對犯罪分子追究刑事責(zé)任的有效期限。[19]485我國《刑法》第八十七條規(guī)定了追訴時(shí)效制度，司法機(jī)關(guān)只有在追訴時(shí)效期限內(nèi)可追究犯罪人的刑事責(zé)任，超過追訴時(shí)效則不可，除非法定最高刑為無期徒刑、死刑，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)追訴。如前述，對經(jīng)過特定期限的做案人尚可網(wǎng)開一面，對經(jīng)過刑罰矯正的前科者為什么要終身貼上犯罪標(biāo)簽?zāi)兀?/p>

（二）各國前科消滅制度對比

一個(gè)完整的刑罰體系，不僅要有分類具體的刑罰內(nèi)容、科學(xué)的刑罰執(zhí)行制度，更要匹配設(shè)置刑罰消滅制度。[20]前科消滅制度是人道主義原則在刑法中的具體體現(xiàn)，是刑罰消滅制度的重要內(nèi)容。世界上許多國家都規(guī)定了前科消滅制度，筆者在此列舉法國、俄羅斯、日本及韓國的相關(guān)規(guī)定。

法國最早創(chuàng)立了前科消滅制度，稱之為復(fù)權(quán)，但效果與前科消滅完全相同。法國刑法典專節(jié)規(guī)定了復(fù)權(quán)制度，集中于第133-12 條至133-17 條，具體內(nèi)容包括：受刑事處罰的任何人都可復(fù)權(quán)，無論其觸犯的是重罪、輕罪或違警罪；復(fù)權(quán)的方式包括依法當(dāng)然復(fù)權(quán)與法院裁判復(fù)權(quán)；被判刑的自然人或法人在各自考驗(yàn)期內(nèi)未判處重罪或輕罪刑罰依法當(dāng)然得以復(fù)權(quán)；復(fù)權(quán)消滅因判刑導(dǎo)致的喪失資格或權(quán)利。[21]58-59

俄羅斯是有關(guān)前科規(guī)定內(nèi)容最細(xì)致運(yùn)行最成熟的國家。俄羅斯的前科消滅分為定期消滅與申請撤銷兩種。《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第86 條規(guī)定了前科制度，其中包括了前科消滅。第3 款規(guī)定下列情形下前科消滅：被判緩刑的，考驗(yàn)期滿；非自由刑，刑滿之日起一年內(nèi)；輕度和中度自由刑，自刑滿釋放之日起三年；重度自由刑，自刑滿釋放之日起八年；超重度自由刑，自刑滿釋放之日起十年。[22]36第5 款規(guī)定了前科的申請撤銷，即被判刑人在服刑期滿后表現(xiàn)良好可主動申請法院在前科消滅的期限屆滿前撤銷前科。前科一旦被消滅，與前科相關(guān)的一切法律后果便不復(fù)存在。

日本和韓國關(guān)于前科消滅的規(guī)定比較類似。日本刑法典第96 條規(guī)定了刑罰的消滅，適用的對象是刑罰執(zhí)行完畢或被免除后，在法定期限內(nèi)沒有被判處禁錮以上刑罰的人。而具體的法定期限因判處刑罰不同而有差別，超過三年的禁錮或者更重的刑罰的需經(jīng)過十年、三年以下的懲役或者禁錮經(jīng)過五年、罰金以下的需經(jīng)過三年，被宣告免除刑罰的經(jīng)過兩年。[23]141韓國刑法典第81 條規(guī)定了刑罰的失效，勞役、徒刑執(zhí)行完畢或者被免除者，在補(bǔ)償被害人損失后，未再被判處停止資格刑以上的刑罰，經(jīng)過七年，依本人或檢察官的申請，可以宣告其判決失效。[24]14

縱觀所列各國的前科消滅雖差異明顯，但都規(guī)定了前科消滅的對象、考驗(yàn)期、需滿足的條件、消滅方式等，我國前科消滅制度的構(gòu)建也需在此框架下進(jìn)行。

（三）中國特色前科消滅制度建構(gòu)

有學(xué)者認(rèn)為斷言我國刑法對前科消滅制度產(chǎn)生了急迫的整體需求為時(shí)尚早[25]，筆者不同意此種觀點(diǎn)，前科消滅制度應(yīng)立足罪的整體，頭疼醫(yī)頭腳疼醫(yī)腳的做法不可取。建構(gòu)中國特色前科消滅制度需立足我國國情，以寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策為指導(dǎo)，在汲取國外經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)彰顯中國特色。筆者的思路是從罪質(zhì)出發(fā)區(qū)分可否適用前科消滅，著眼刑罰確定前科消滅考驗(yàn)期，雙軌并行給予矯正良好者提前申請撤銷的權(quán)利，累進(jìn)消滅對重刑前科者分步取消權(quán)利限制，隱私保護(hù)前科一旦消滅即納入隱私權(quán)保護(hù)范圍。

1.以罪質(zhì)定前科可否消滅

從功利主義角度講，前科消滅要實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的最大利益，前科能否消滅實(shí)質(zhì)上是社會公共利益與犯罪人員再社會利益的權(quán)衡，需要在兩者兼顧的基礎(chǔ)上進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。人類有正當(dāng)理由個(gè)別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進(jìn)行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。[26]287部分犯罪由于會對社會秩序直接造成嚴(yán)重沖擊，影響惡劣，觸犯者往往人身危險(xiǎn)性極強(qiáng)，此類犯罪一旦發(fā)生就會對國家安全穩(wěn)定與人民安寧生活造成極度破壞，從犯罪預(yù)防與維護(hù)安全的角度出發(fā)，必須將這些犯罪區(qū)別對待，相應(yīng)觸犯這部分罪名的前科者不得適用前科消滅。前科可消滅是原則，不可消滅是例外，下文中筆者列出不可適用前科消滅的部分犯罪，除此之外皆可適用。

觸犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪與黑社會性質(zhì)組織犯罪的人員其前科地位不可消滅。危害國家安全罪保護(hù)的法益是與國家存在和發(fā)展直接相關(guān)的國家安全[19]606；恐怖活動犯罪保護(hù)的法益是公眾的人身和財(cái)產(chǎn)安全以及公共生活的安寧[19]193；黑社會性質(zhì)組織罪保護(hù)的法益是一方的平穩(wěn)和平和。[19]427這三類罪具有明顯的涉眾性，直接關(guān)系政權(quán)穩(wěn)定與社會安定，觸犯此三類罪名的人往往主觀惡性特別大，人身危險(xiǎn)性非常強(qiáng)，刑法針對這三類罪專門設(shè)置了特別累犯，體現(xiàn)了對其從嚴(yán)懲處的精神，規(guī)定觸犯這三類罪名的前科者不適用前科消滅也是這種精神的延續(xù)。

故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、販賣毒品、放火、爆炸和投放危險(xiǎn)物質(zhì)這八大罪名的觸犯者不得適用前科消滅?，F(xiàn)行刑法規(guī)定已滿14周歲、不滿16 周歲的人，觸犯這八種罪名的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，這本身就說明此八種罪社會危害性特別大，觸犯者的主觀惡性極深，從維護(hù)最大多數(shù)人的最大利益的角度出發(fā)，將這八種罪排除適用前科消滅更利于社會防衛(wèi)。

2.根據(jù)刑罰輕重明確前科消滅考驗(yàn)期

考驗(yàn)期的設(shè)定是前科消滅的關(guān)鍵，世界各國都主要根據(jù)刑罰的輕重進(jìn)行設(shè)定。以罪刑相適應(yīng)原則的精神為指引，在根據(jù)罪質(zhì)將部分性質(zhì)特別惡劣罪名排除適用前科消滅制度的前提下，依托刑罰的輕重設(shè)計(jì)前科消滅考驗(yàn)期具有合理性。但世界各國都是依據(jù)刑罰的輕重籠統(tǒng)劃分若干不同的考驗(yàn)期，筆者認(rèn)為這樣設(shè)置還是不夠精確，例如日本刑法典規(guī)定超過三年的禁錮或者更重的刑罰的需經(jīng)過十年的考驗(yàn)期，在滿足相應(yīng)條件后刑罰消滅，但對判處三年禁錮者與判處十年禁錮者設(shè)置的考驗(yàn)期相同，其正當(dāng)性何在？

對此，筆者主張?jiān)谠O(shè)置前科消滅考驗(yàn)期的規(guī)定上，應(yīng)當(dāng)以一般累犯時(shí)間條件為基礎(chǔ)延續(xù)刑罰個(gè)別化精神。累犯是由于無視刑罰體驗(yàn)再次犯罪而被認(rèn)為再犯罪可能性大[27]727，我國《刑法》第六十五條規(guī)定成立一般累犯要求前后兩罪都需因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰且需在前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免后五年內(nèi)，在設(shè)定前科消滅考驗(yàn)期時(shí)以此為基礎(chǔ)，對于被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪其前科消滅的考驗(yàn)期最少為五年，這也是與一般累犯保持一致。刑罰個(gè)別化是在刑罰一般化基礎(chǔ)上的個(gè)別化，他不能脫離立法所規(guī)定的客觀的罪刑結(jié)構(gòu)，而且在對犯罪人確定刑罰的時(shí)候，是在犯罪的社會危害性的基礎(chǔ)上，兼顧犯罪人的人身危險(xiǎn)性。[28]391司法者在評估刑事責(zé)任的大小時(shí)已然考慮到了行為客觀危害、主觀惡性乃至預(yù)防因素。[29]前科消滅考驗(yàn)期的效果從某種程度上講是刑罰在社會層面的延續(xù)，判決書上的宣告刑是法官在法定刑的范圍內(nèi)考量犯罪人責(zé)任與特殊預(yù)防的需要后得出的結(jié)果，在理論上講宣告刑是矯正犯罪人的最佳期限，此期限是在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則指導(dǎo)下得出的，前科消滅考驗(yàn)期的認(rèn)定也需延續(xù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的精神，將宣告刑設(shè)定為前科消滅考驗(yàn)期比較合適，以此為考驗(yàn)期既有可參照的標(biāo)準(zhǔn)，也體現(xiàn)了刑罰個(gè)別化精神在前科消滅層面的延續(xù)?？傮w而言，對于被判處有期徒刑以上刑罰的人員，其最低的前科消滅考驗(yàn)期為五年，即使為五年以下徒刑考驗(yàn)期也是五年，判處五年以上有期徒刑的，其前科消滅考驗(yàn)期就是其判決書上的宣告刑。

沿著上述邏輯，確定曾被判處死刑緩期執(zhí)行與無期徒刑的前科者其前科消滅考驗(yàn)期?！缎谭ā返谄呤藯l第二款規(guī)定，減刑后實(shí)際執(zhí)行的刑期，被判處管制、拘役、有期徒刑的不少于原判刑期的二分之一；被判處無期徒刑的，不能少于十三年。在此將十三年類推為無期徒刑的一半，故將曾被判處無期徒刑人員的前科消滅考驗(yàn)期定為二十六年。被判處死刑緩期執(zhí)行的人員在經(jīng)過緩刑考驗(yàn)期后一般都減為無期徒刑，加上緩期的兩年，將曾被判處死刑緩期執(zhí)行人員的前科消滅考驗(yàn)期定為二十八年。此外，對于拘役以下刑罰與緩刑的人員，由于其罪行輕微、人身危險(xiǎn)性極低，刑罰都不對其嚴(yán)懲，累犯的設(shè)定都將其排除在外，對此類人員貼上前科標(biāo)簽只會阻礙其融入社會，結(jié)合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，筆者認(rèn)為被判處拘役以下刑罰的人員，考驗(yàn)期滿一年前科消滅，被判處緩刑的人員在緩刑考驗(yàn)期滿后前科也相應(yīng)消滅。

綜上所述，曾被判處管制、拘役的人員前科消滅考驗(yàn)期為一年；曾被判處緩刑的人員，在緩刑考驗(yàn)期滿后前科直接消滅；曾被判處五年有期徒刑以下的人員前科消滅考驗(yàn)期為五年；曾被判處超過五年有期徒刑的人員前科消滅考驗(yàn)期等于其宣告刑；曾被判處無期徒刑的人員前科消滅考驗(yàn)期為二十六年；曾被判處死刑緩期執(zhí)行的人員前科消滅考驗(yàn)期為二十八年。

3.定期消滅與申請撤銷雙軌并行

上一部分確定了前科消滅的考驗(yàn)期，但對于前科消滅的具體方式，未曾論及。各國通行做法是定期消滅與申請撤銷雙軌并行，筆者也認(rèn)同如此規(guī)定。刑罰亦有期限，前科定期消滅無可厚非；服刑人在達(dá)到法定條件后尚能申請假釋，前科者在前科消滅考驗(yàn)期內(nèi)申請前科提前消滅自是理所應(yīng)當(dāng)。對于定期消滅無需細(xì)論，只要在考驗(yàn)期內(nèi)沒有觸犯刑法則其前科即可消滅，以下對申請撤銷進(jìn)行詳述。

通常前科消滅需經(jīng)過法定考驗(yàn)期，前科者在法定考驗(yàn)期完成之前就要申請將前科消滅，則對其的要求就不能僅是不觸犯刑法了。參照假釋規(guī)定，筆者認(rèn)為提前申請撤銷前科的人員需具備以下條件：（1）前科消滅法定考驗(yàn)期已經(jīng)過一半；（2）前科者在刑滿釋放后表現(xiàn)良好，曾獲得嘉獎表揚(yáng)；（3）與所在社區(qū)居民、單位同事相處融洽；（4）無任何違紀(jì)違法行為。

對于前科消滅由何機(jī)構(gòu)管理，鑒于無犯罪記錄證明由公安機(jī)關(guān)開具，筆者認(rèn)為前科定期消滅者到戶籍地公安機(jī)關(guān)備案，公安機(jī)關(guān)通過辦案系統(tǒng)進(jìn)行形式審查即可；申請撤銷前科者也需通過公安機(jī)關(guān)進(jìn)行申請，由公安機(jī)關(guān)牽頭聯(lián)合法院、檢察院共同對申請者前科能否提前消滅進(jìn)行考察。

4.重刑人員前科消滅分步驟進(jìn)行

重刑是指十年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑緩期執(zhí)行。對于曾被判處重刑的前科者由于其前科消滅的考驗(yàn)期較長，可以仿照執(zhí)行刑罰時(shí)的累進(jìn)處遇制度，對前科的刑事限制與非刑事限制分步驟進(jìn)行消滅。

筆者認(rèn)為，對于重刑犯前科者經(jīng)過考驗(yàn)期的百分之八十就可以消除對前科的刑事規(guī)制，消除其前科報(bào)告義務(wù)，因過失犯罪進(jìn)行量刑時(shí)不得將前科作為其酌定量刑情節(jié)，考驗(yàn)期經(jīng)過百分之八十即使故意犯罪，如不能證明故意犯罪與前科直接相關(guān)，在量刑時(shí)也不應(yīng)將前科作為酌定量刑情節(jié)。在前科消滅的考驗(yàn)期經(jīng)過后，正式將其擬制為無犯罪記錄的公民，徹底消滅其民事與行政方面的權(quán)利限制，在此筆者建議行政法規(guī)與部門規(guī)章中消除對于特定職業(yè)的終身禁止，給前科者以希望，或許當(dāng)曾經(jīng)被禁止的行業(yè)再次對其敞開大門，前科者們才能真正感受到社會對其的再次接受，而此時(shí)的前科者也已歷經(jīng)改造成為了合格公民。

5.利用隱私權(quán)保護(hù)前科消滅者

前科消滅后，不得再在法律事務(wù)中被用于指責(zé)當(dāng)事人和作不利于當(dāng)事人的利用。[7]698人觸犯刑法后經(jīng)過法院定罪量刑成為犯罪人，再經(jīng)由刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)懲罰改造在假定矯正成功的前提下刑滿釋放后帶著前科的標(biāo)簽努力再次融入社會，在經(jīng)歷與判決書上宣告刑時(shí)間等長的前科考驗(yàn)期后確定前科者確實(shí)已無人身危險(xiǎn)性，理應(yīng)讓其擺脫因刑罰而帶來的后遺效果。前科者犯罪記錄在刑滿釋放后的前科考驗(yàn)期內(nèi)允許被查詢，是由于雖假定其被矯正成功但不確定，出于社會預(yù)防的需要；而在前科消滅后，已經(jīng)證明該人員確實(shí)被成功矯正，法律上理應(yīng)將其視為合格公民，此時(shí)的犯罪記錄只是與私人相關(guān)的信息，擅自傳播只會給他人的生活帶來困擾而無任何公益需要。《民法典》第一千零三十二條第二款明確隱私是自然人的私生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息。前科消滅人員的犯罪記錄就是關(guān)系其私生活安寧和不愿為他人知曉的私密信息，擅自傳播并擾亂前科消滅人員的生活安寧的，前科消滅人員可依據(jù)隱私權(quán)的條款進(jìn)行維權(quán)。法律如此規(guī)定也有助于引導(dǎo)民眾轉(zhuǎn)變對待犯罪的觀念，逐漸消除非規(guī)范性評價(jià)對前科消滅人員的影響。在犯罪化不斷擴(kuò)張、犯罪門檻不斷降低但科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展、獲取信息日趨容易的背景下，將前科消滅者的犯罪記錄歸入隱私權(quán)的保護(hù)范圍不僅是對隱私權(quán)內(nèi)容的豐富，更是前科消滅制度能夠發(fā)揮效能的重要保障。隱私保護(hù)就是前科消滅的牙，有了它才能讓無視前科消滅的人產(chǎn)生痛感。

結(jié) 語

懲罰必須有足夠的嚴(yán)厲性，以使其對他人構(gòu)成一種約束性影響，但是不應(yīng)嚴(yán)厲到使被懲罰者變得比以前更有反社會性。[30]前科是基于前科人員可能具有的人身危險(xiǎn)性為預(yù)防其再犯罪而進(jìn)行的社會防衛(wèi)，但用之不當(dāng)可能會將前科者孤立徹底推向社會對立面，而前科消滅能起到很好的緩沖作用。在積極刑法觀影響日彰、犯罪化不斷擴(kuò)張趨勢下，刑法及時(shí)回應(yīng)公眾呼吁的同時(shí)也應(yīng)關(guān)注前科者的再社會化問題，尤其在輕微罪數(shù)量不斷增加、輕微罪前科者數(shù)量躍升情況下，前科消滅制度的構(gòu)建也是對犯罪演變的回應(yīng)。對人的行為施加羈絆，只是形式，實(shí)質(zhì)是刑法通過對人的限制，來確保所有人安心地、有保障地過一種有秩序的生活。[19]23在這所有人中也應(yīng)包括有前科的人員，前科消滅制度的建構(gòu)勢在必行。