擅自從事危險品作業(yè)型危險作業(yè)罪的司法適用

陳劍峰

摘 要：危險作業(yè)罪入罪意義重大，當(dāng)前罪名適用主要集中在擅自從事危險品作業(yè)型危險作業(yè)，但該類案件在實踐中面臨如何判斷 “未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”范圍、如何處理與危險駕駛罪等罪名的關(guān)系和司法適用問題、如何處理犯罪泛化和行刑協(xié)同治理等問題。通過檢視問題提出破解路徑，許可證過期、被暫扣后繼續(xù)從事危險品作業(yè)屬于“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”情形，獲取許可中存在欺騙或者賄賂的應(yīng)當(dāng)分情況而論，“批準(zhǔn)”指許可外的其他安全生產(chǎn)審批。該類犯罪與危險駕駛罪等罪名構(gòu)成法條競合關(guān)系，應(yīng)按照相應(yīng)規(guī)則進(jìn)行處理?？赏ㄟ^實體和程序出罪化解犯罪泛化風(fēng)險隱憂，同時應(yīng)當(dāng)通過加強(qiáng)行刑雙向銜接強(qiáng)化協(xié)同治理。

關(guān)鍵詞：危險品 危險作業(yè) 未經(jīng)依法批準(zhǔn) 行刑協(xié)同治理

自危險作業(yè)罪入罪以來，罪名適用主要集中在擅自從事危險品作業(yè)類型案件，但這類案件在司法適用上存在諸多爭議。本文對擅自從事危險品作業(yè)型危險作業(yè)犯罪一些爭議問題加以檢視，望有助破解該類犯罪司法適用困境、實現(xiàn)危險作業(yè)入刑立法預(yù)期。

一、危險作業(yè)犯罪當(dāng)前適用情況

近年來，全國各類生產(chǎn)安全事故頻發(fā)，同時重特大生產(chǎn)安全事故時有發(fā)生，生產(chǎn)安全形勢不容樂觀。實踐表明，安全事故的發(fā)生大都經(jīng)歷了從小到大、從量變到質(zhì)變的動態(tài)發(fā)展過程，涉案單位和人員往往長期違法違規(guī)作業(yè)，為重大事故發(fā)生埋下隱患。此前“對極易導(dǎo)致重大生產(chǎn)安全事故的違法行為，或者沒有實際引發(fā)事故的安全生產(chǎn)重大違法行為，只能施以行政處罰，法律應(yīng)有的威懾力不足，依法治理缺乏必要的手段，難以獲得切實的預(yù)防效果”［1］。因此刑法設(shè)立危險作業(yè)罪，將刑事處罰前移進(jìn)行積極預(yù)防，體現(xiàn)法益保護(hù)前置化在安全生產(chǎn)犯罪中的應(yīng)用，強(qiáng)化對安全生產(chǎn)的刑法保護(hù)。已公開的危險作業(yè)罪案例反映出如下特點：一是擅自從事危險品作業(yè)型危險作業(yè)案件在危險作業(yè)犯罪中占絕大多數(shù)，筆者以“危險作業(yè)罪”作為關(guān)鍵詞從裁判文書網(wǎng)上搜索到個案共計81件，其中擅自從事危險品作業(yè)型共計74件，占比91.35％。二是從事危險品作業(yè)型危險作業(yè)案件多為向社會人群銷售生活所用危險品，如擅自從事成品油零售、煙花爆竹買賣儲存等。三是一些擅自從事危險品作業(yè)型危險作業(yè)案件在司法認(rèn)定上存在理據(jù)不足問題。

二、擅自從事危險品作業(yè)型危險作業(yè)犯罪司法適用問題檢視

（一）構(gòu)成要件要素問題

1.“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”要素中“依法”認(rèn)定問題。未經(jīng)批準(zhǔn)或者許可擅自從事危險品作業(yè)往往脫離監(jiān)管，埋下巨大安全隱患。實踐中對以下兩種情形存在爭議：一是許可證過期、被暫扣后繼續(xù)從事危險品作業(yè)是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”。有觀點認(rèn)為，“安全許可證過期或者被暫扣的情形下，較多為程序或形式上的瑕疵，不一定會對公共安全產(chǎn)生現(xiàn)實危險，因此，從實質(zhì)解釋論角度，不宜將這兩種情形視為未經(jīng)批準(zhǔn)或許可”［2］。二是雖然有批準(zhǔn)或者許可，但批準(zhǔn)或者許可的獲得中存在欺騙或者賄賂因素，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”。

2.“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”要素中“批準(zhǔn)”認(rèn)定問題。有觀點認(rèn)為，“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”中的“批準(zhǔn)”和“許可”涵義具有一致性，是指各類安全生產(chǎn)許可證件，體現(xiàn)在危險品作業(yè)中指危險品經(jīng)營許可證，理由為安全生產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)中對安全生產(chǎn)許可有的表述為許可，有的表述為批準(zhǔn)，如《煙花爆竹安全管理條例》第36條規(guī)定“對未經(jīng)許可生產(chǎn)、經(jīng)營……”，《安全生產(chǎn)法》第100條規(guī)定“未經(jīng)依法批準(zhǔn)，擅自生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸、儲存、使用……”，故認(rèn)為二者雖然表述不一致，指向的均是安全生產(chǎn)許可。但安全生產(chǎn)中除了許可外還有其他關(guān)于安全生產(chǎn)事項的審批程序，這些審批程序是否屬于危險作業(yè)罪條文中的“批準(zhǔn)”關(guān)系到未經(jīng)其他審批程序擅自作業(yè)行為是否可以認(rèn)定為危險作業(yè)罪。

（二）與關(guān)聯(lián)犯罪的司法適用問題

1.危險作業(yè)罪與危險駕駛罪的關(guān)系及適用上存在爭議。一是行為人無證運輸危險品行為，其行為應(yīng)認(rèn)定為危險作業(yè)罪還是危險駕駛罪。有觀點認(rèn)為擅自從事危險品作業(yè)型危險作業(yè)的行為方式不包括運輸，理由為“在刑法修正案（十一）草案中，曾有從事‘危險品生產(chǎn)、經(jīng)營、存儲、運輸?shù)囊?guī)定，但在最終定稿時刪除‘運輸一詞，可以看出立法機(jī)關(guān)有意將運輸危險物品的行為排除在危險作業(yè)罪之外”［3］，按照該觀點，上述行為人僅構(gòu)成危險駕駛罪。但也有觀點認(rèn)為行為方式應(yīng)包括“危險物品運輸、裝卸、使用等其他作業(yè)活動”［4］，按照該觀點則需要判斷兩罪是否屬于想象競合亦或法條競合進(jìn)而做出處斷。二是在司法實踐中常見的擅自從事危險品作業(yè)為駕駛改裝車輛進(jìn)行流動加油作業(yè)，該類行為觸犯了危險駕駛罪和危險作業(yè)罪，如何論處存在爭議。

2.與非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪和非法制造、買賣、運輸、郵寄、存儲爆炸物罪的關(guān)系及司法適用存在問題。非法從事爆炸物、毒害性、放射性、傳染病病原體等危險物質(zhì)生產(chǎn)作業(yè)行為，可能構(gòu)成非法制造、買賣、運輸、郵寄、存儲爆炸物罪和非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪。有觀點認(rèn)為，危險作業(yè)罪在與該兩個罪名存在競合關(guān)系，擅自從事危險品作業(yè)型危險作業(yè)罪的司法適用空間很窄［5］，也有觀點認(rèn)為在競合的情況下，“如果所生產(chǎn)、經(jīng)營、存儲的危險物品是用于正常的生產(chǎn)、生活的，宜以危險作業(yè)罪論處”［6］。爆炸物、危險物質(zhì)屬于危險品，因此危險作業(yè)罪與該兩個罪名之間存在競合關(guān)系，但這種競合關(guān)系是何種競合關(guān)系影響到行為應(yīng)當(dāng)以何罪論處，需要厘清。

（三）犯罪泛化隱憂及行刑協(xié)同治理問題

1.犯罪泛化風(fēng)險的隱憂。通過刑事處罰前移進(jìn)行積極預(yù)防，早在酒駕入刑中就得以體現(xiàn)，該立法有力促進(jìn)全社會樹立杜絕酒駕規(guī)則意識，極大降低了酒后駕車發(fā)生交通事故的概率，但也一直伴隨著犯罪人數(shù)攀升等問題，衍生一系列負(fù)面社會效果，危險駕駛罪的司法實踐讓刑法學(xué)界產(chǎn)生對危險作業(yè)罪犯罪泛化風(fēng)險的隱憂。根據(jù)最高檢發(fā)布的2021年1-9月數(shù)據(jù)，《刑法修正案（十一）》新增罪名中，危險作業(yè)罪提起公訴278人，僅次于襲警罪（4178人）和催收非法債務(wù)罪（613人）［7］，這其中擅自從事危險品作業(yè)行為占絕大部分。盡管其適用危險作業(yè)罪的條件比危險駕駛罪嚴(yán)格，但隨著司法實踐的展開，刑法學(xué)界擔(dān)憂案件快速增加，產(chǎn)生負(fù)面效果，考慮通過增加各類限定詞來限制犯罪圈的范圍或增加前置處罰程序來避免直接發(fā)動刑罰［8］，限制危險作業(yè)罪的犯罪圈。

2.行刑雙向銜接協(xié)同治理問題。刑法學(xué)界與實務(wù)界對危險作業(yè)罪一些入罪標(biāo)準(zhǔn)存在爭議，有的行政執(zhí)法人員對是否涉嫌犯罪把握不準(zhǔn)，容易產(chǎn)生“以罰代刑”問題。同時“較重的違法與輕微的犯罪存在一個錯綜交叉的區(qū)域”［9］，部分擅自從事危險品作業(yè)行為處于行政違法和犯罪的交叉區(qū)域，檢察機(jī)關(guān)具有一定的自由裁量權(quán)，可以做出酌定不起訴處理，但在實踐中有的案件不訴了之，產(chǎn)生行政違法與刑事犯罪的處罰倒掛，即被不起訴的行為人比受行政處罰的行為人在處罰后果上要輕，未充分發(fā)揮行刑協(xié)同治理作用。

三、擅自從事危險品作業(yè)型危險作業(yè)犯罪司法適用問題破解

（一）構(gòu)成要件要素難題應(yīng)對

1.“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”包含的情形。一是許可證過期、被暫扣后繼續(xù)從事危險品作業(yè)情形。2015年“兩高”《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定“未依法取得安全許可證件或者安全許可證件過期、被暫扣、吊銷、注銷后從事生產(chǎn)經(jīng)營活動”是安全生產(chǎn)事故犯罪從重處罰情節(jié)，反映安全許可證件過期、被暫扣危險性、不法性與從未取得安全生產(chǎn)許可證件具有同等性。從實質(zhì)解釋的角度出發(fā)，安全許可證件過期、被暫扣，行為人喪失了安全生產(chǎn)的條件，需要行政機(jī)關(guān)再次審查是否符合安全生產(chǎn)條件再決定是否予以延期或者發(fā)還，本質(zhì)上仍屬于“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”。二是雖然有批準(zhǔn)或者許可但批準(zhǔn)或者許可的獲得中存在欺騙或者賄賂因素應(yīng)當(dāng)分情況而論?！督忉尅芬?guī)定“采取弄虛作假、行賄等手段，故意逃避、阻擾負(fù)有安全監(jiān)督管理職責(zé)的部門實施監(jiān)督檢查的” 是安全生產(chǎn)事故犯罪從重處罰情節(jié)，可以參照判斷，如果行為人欺騙、行賄是為了在不符合安全生產(chǎn)條件下讓有關(guān)部門通過許可審批，則屬于“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”，但如果符合安全生產(chǎn)條件，為了盡快獲得審批而采取行賄等行為，沒有謀取不正當(dāng)利益的，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”。

2.“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”要件中“批準(zhǔn)”指許可外的其他安全生產(chǎn)審批?！栋踩a(chǎn)法》第63條規(guī)定，“負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，對涉及安全生產(chǎn)的事項需要審查批準(zhǔn)（包括批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、許可、注冊、認(rèn)證、頒發(fā)證照等，下同）或者驗收的……”。上述規(guī)定涉及安全生產(chǎn)事項的行政審批和行政許可，行政審批和行政許可之間是種屬關(guān)系，行政審批的范圍遠(yuǎn)大于行政許可，前者如危險品建設(shè)項目安全“三同時”審批、建設(shè)項目職業(yè)衛(wèi)生“三同時”審查等。映射到危險作業(yè)罪中，“許可”指的是安全生產(chǎn)許可，“批準(zhǔn)”應(yīng)當(dāng)指的是行政許可外的審批包括批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、注冊等形式，因此未經(jīng)除許可外的其他涉及安全生產(chǎn)事項審批而擅自從事危險品作業(yè)的行為，存在構(gòu)成危險作業(yè)罪的空間。

（二）與關(guān)聯(lián)犯罪的司法適用

1.與危險駕駛罪的關(guān)系及司法適用。危險作業(yè)罪表述為“生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等”，這里的“等”應(yīng)屬于“等外”之“等”，同時作業(yè)的含義較為廣泛，應(yīng)當(dāng)包括運輸行為，故擅自運輸危險品構(gòu)成危險作業(yè)罪存在空間。從各自的適用范圍來看，二者之間是法條競合關(guān)系，在航空運輸領(lǐng)域未經(jīng)許可運輸危險化學(xué)品或者在道路上運輸化學(xué)品之外的其他危險品的可構(gòu)成危險作業(yè)罪，但不構(gòu)成危險駕駛罪。同時，由于道路運輸安全問題有特別法道路交通法、刑法中的危險駕駛罪進(jìn)行規(guī)制，可將危險作業(yè)罪與危險駕駛罪視為一般法條和特殊法條的關(guān)系，按照特殊法條優(yōu)先原則，將在道路上無證運輸危險化學(xué)品行為以危險駕駛罪定罪處罰。對于在道路上運輸并買賣危險化學(xué)品的，由于運輸是手段，買賣是目的，可以將二者視為牽連犯關(guān)系，擇一重罪論處，以危險作業(yè)罪定罪處罰。

2.與非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪和非法制造、買賣、運輸、郵寄、存儲爆炸物罪的關(guān)系及司法適用。非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪中的“危險物質(zhì)”具有特定涵義，是指毒害性、放射性、傳染病病原體物質(zhì)等危險物質(zhì)，這些危險物質(zhì)一旦被犯罪分子控制，有可能危及到廣大人民群眾的生命安全、國家財產(chǎn)的安全，與一般危險品在危害等級、危害范圍不可同日而語。非法制造、買賣、運輸、郵寄、存儲爆炸物罪中的“爆炸物”是指雷管、炸藥、黑火藥等狹義上的爆炸物質(zhì)，這些爆炸物質(zhì)危險性極高，擅自從事爆炸物作業(yè)對社會公共安全造成極大威脅。刑法將“危險物質(zhì)”和“爆炸物”單獨進(jìn)行規(guī)制，并設(shè)置3年以上有期徒刑起刑點，凸顯二者與一般危險物品相比受到極為嚴(yán)格的管控。因此危險作業(yè)罪與二者屬于一般罪名與特殊罪名關(guān)系，在法條競合情況下應(yīng)當(dāng)選擇特殊罪名進(jìn)行定罪處罰，不認(rèn)定為危險作業(yè)罪。

（三）犯罪泛化風(fēng)險隱憂的化解與行刑協(xié)同治理

1.犯罪泛化風(fēng)險隱憂化解。當(dāng)前危險作業(yè)罪司法案例仍然偏少，從最高檢公布上述數(shù)據(jù)來看遠(yuǎn)低于襲警罪和催收非法債務(wù)罪，增設(shè)危險作業(yè)罪的立法預(yù)期未必能夠達(dá)到，更遑論案件呈現(xiàn)井噴現(xiàn)象。刑法學(xué)界關(guān)于限制危險作業(yè)行為入罪的考慮包括“避免給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營造成過度負(fù)擔(dān)和不當(dāng)干擾企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營”［10］，但占危險作業(yè)罪多數(shù)案件的擅自從事危險品作業(yè)行為普遍為個人實施，存在重大事故隱患，難稱正常生產(chǎn)經(jīng)營，因此在規(guī)制上應(yīng)朝“邁開、邁大步伐”的方向努力。同時，對于一些情節(jié)顯著輕微的擅自從事危險品作業(yè)行為可通過刑法第13條規(guī)定排除在犯罪圈之外，在少捕慎訴慎押的刑事司法政策下，對于情節(jié)較輕的行為，檢察機(jī)關(guān)酌定不起訴的適用作為程序出罪也可形成緩沖地帶，過濾機(jī)制能夠確保刑罰成為最后的懲罰手段。

2.強(qiáng)化行刑雙向銜接協(xié)同治理。當(dāng)前擅自從事危險品作業(yè)行為行刑銜接有待進(jìn)一步加強(qiáng)，需要相關(guān)行政機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)健全溝通協(xié)作機(jī)制，統(tǒng)一案件移送標(biāo)準(zhǔn)，形成打擊合力，防止出現(xiàn)“以罰代刑”問題。同時，擅自從事危險品作業(yè)是貪利犯罪，檢察機(jī)關(guān)在擬做出酌情不起訴的時候應(yīng)當(dāng)將行為人退贓情況作為重要考量因素，督促行為人退贓，從經(jīng)濟(jì)上讓行為人付出代價，以達(dá)到刑法預(yù)防效果。檢察機(jī)關(guān)在做出不起訴之后應(yīng)當(dāng)移送行政機(jī)關(guān)做行政處罰，避免被不起訴人逃避形成處罰，形成雙向銜接協(xié)同治理。