趙洲　呂思彤

內容提要：當前一些國家在國內法和國際稅收協(xié)定中建立了關于非居民直接轉讓股權的征稅規(guī)則。但是，非居民可以通過籌劃設計公司股權的層級架構，間接轉讓投資東道國企業(yè)的股權，從而規(guī)避其在直接股權轉讓規(guī)則下的納稅義務。對此，需要進一步建立和完善相應的特殊反避稅規(guī)則，即間接股權轉讓規(guī)則（ISTR）。分析表明，“一帶一路”沿線各國的股權轉讓稅制尚處于“碎片化”的不協(xié)調狀態(tài)，多數(shù)國家尚未建立ISTR，其原因和不利后果是多方面的。少數(shù)沿線國家雖已建立ISTR，也存在著各種缺陷與不足。對此，我國應積極謀求實現(xiàn)“一帶一路”區(qū)域股權轉讓稅制的“軟聯(lián)通”，引領沿線國家普遍建立和不斷完善ISTR，以共同維護沿線國家在股權轉讓領域的稅收利益，并使之與商業(yè)自由等政策目標實現(xiàn)動態(tài)協(xié)調平衡。

關鍵詞：一帶一路；間接股權轉讓；合理商業(yè)目的；反避稅

中圖分類號：F812.423? 文獻標識碼：A? 文章編號：2095-1280（2023）02-0069-10

從OECD稅收協(xié)定范本來看，發(fā)達國家基于其資本輸出國的地位和利益，一直主張股權轉讓收益應僅由轉讓者的居民國征稅，因而在立法上一般不要求對非居民轉讓股權獲得的收益征稅，除非被轉讓股權的價值主要由不動產構成。從UN稅收協(xié)定范本來看，①發(fā)展中國家基于其資本輸入國的地位和利益，對于非居民轉讓投資東道國企業(yè)股權的收益，主張在符合特定條件時由投資東道國享有征稅權，并為此在國內法和稅收協(xié)定中建立起直接股權轉讓征稅規(guī)則。但是，由于直接股權轉讓規(guī)則僅適用于非居民直接轉讓投資東道國企業(yè)股權的情形，所以很容易被規(guī)避。例如，非居民可以在投資東道國境外設立其控股的中間公司，由該中間公司擁有投資東道國企業(yè)的股權，那么非居民就可以直接轉讓其控股的形式意義上的中間公司的股權，從而間接地轉讓投資東道國企業(yè)的股權。這樣，非居民就輕易地規(guī)避了發(fā)展中國家的直接股權轉讓規(guī)則，導致其對投資東道國不產生股權轉讓的納稅義務。顯然，投資東道國有必要也有權制定相應的特別反避稅規(guī)則。美國學者阿諾德專門分析了主要涉及不動產、采礦許可證、電信許可證或其他類似資產的股權被間接轉讓的情形，并認為此種情形下股權被間接轉讓的公司或其他實體的所在國有權對轉讓收益征稅。②為恰當合理地界定間接股權轉讓的征稅權，充分維護投資東道國在股權轉讓上的稅收利益，包括中國在內一些發(fā)展中國家專門制定了關于間接股權轉讓的特別反避稅規(guī)則（ISTR）。所謂ISTR是指，一國居民企業(yè)的股權被非居民間接轉讓時，該國可以根據(jù)其國內法所規(guī)定的條件，將股權間接轉讓交易納入其征稅范圍，并對非居民的間接股權轉讓收益征收所得稅。鑒于“一帶一路”沿線區(qū)域大多為發(fā)展中國家，隨著“一帶一路”跨境股權投資經營的擴大與深化，以及沿線國家與發(fā)達國家之間的跨境經濟交往日趨頻繁，防止非居民利用間接股權轉讓的形式規(guī)避股權投資東道國的稅收將是沿線各國需要高度關注和著力解決的重要問題。同時，普遍建立和調整完善間接股權轉讓反避稅規(guī)則也是推進“一帶一路”稅收規(guī)則“軟聯(lián)通”，塑造提升“一帶一路”稅收營商環(huán)境的重要內容。目前，僅有少數(shù)“一帶一路”國家建立了ISTR，而且這些已有的ISTR尚存在著各種缺陷與不足。對此，我國與“一帶一路”沿線國家需要協(xié)調明確在間接股權轉讓反避稅立法上的共同利益訴求，通過稅收征管合作機制等進行充分的溝通協(xié)調，在沿線區(qū)域普遍引入和完善間接股權轉讓反避稅立法。

一、“一帶一路”沿線國家已建立ISTR的基本狀況

在“一帶一路”沿線65個國家中，目前僅有10個國家已建立間接股權轉讓規(guī)則，分別是馬爾代夫、印度尼西亞、塞爾維亞、俄羅斯、哈薩克斯坦、巴基斯坦、沙特阿拉伯、以色列、阿爾巴尼亞和印度?？偟膩砜?，已經建立間接股權轉讓規(guī)則的國家僅占沿線國家的15%。同時，“一帶一路”區(qū)域已建立的ISTR在內容設計、目標定位及功能作用等方面仍存在著相當大的差異。

（一）簡單粗糙與原則化的ISTR

有些沿線國家雖然已建立ISTR，但過于簡單粗糙與原則化。比如，馬爾代夫在對非居民企業(yè)的其他征稅項下規(guī)定，除股息、利息和特許權使用費外，向非居民支付的有關離岸間接轉讓的款項按支付總額的10%繳納非居民預提稅。①顯然，馬爾代夫的ISTR非常簡單與原則化，而且其計稅方式也是不合理的。因為它并非對股權轉讓的收益所得征稅，而是對股權轉讓收入總額征收預提稅，這就可能導致與股權轉讓獲利狀況不相稱的納稅義務，甚至在非居民轉讓股權完全沒有收益時，仍然要求其繳納股權轉讓的預提稅款。印度尼西亞也只是籠統(tǒng)地規(guī)定，非居民從出售未上市的印尼有限責任公司的股份中獲得的資本收益需繳納20%的預提稅，該規(guī)則同樣適用于處置在外國成立的非居民公司股份而產生的“視為收益”，條件是該外國公司作為持有非上市印尼公司股份的導管?？梢?，馬爾代夫和印尼的ISTR均過于簡單粗糙，尤其是沒有明確規(guī)定關于股權架構及間接股權轉讓是否有“合理商業(yè)目的”這一關鍵的適用門檻條件。

（二）含有基于特定政策考慮的豁免規(guī)定的ISTR

在有些沿線國家的ISTR中，包含著基于特定政策考慮而針對某些特殊情形的豁免規(guī)定。例如，根據(jù)塞爾維亞的規(guī)定，如果非居民從持有的其他非居民的股份轉讓中獲得資本收益，按照20%稅率征稅，但須遵守相關雙重征稅條約規(guī)定。從《中塞稅收協(xié)定》規(guī)定來看，對于轉讓除不動產以外其他財產取得的收益，如果轉讓者為中國居民企業(yè)，則僅由中國征稅。這表明，在跨境股權轉讓的征稅權及稅收利益分配的政策主張上，塞爾維亞并不堅持絕對的投資東道國征稅權，而是能夠認同接受居民國對股權轉讓享有獨占征稅權。因此，在塞爾維亞，當雙邊稅收條約已經將股權轉讓的征稅權完全分配給轉讓者的居民國時，對股權轉讓方將豁免適用跨境股權轉讓規(guī)則。這意味著，雖然塞爾維亞已建立了ISTR，但同時確立了基于特定政策考慮的“條約優(yōu)先”豁免規(guī)定。類似地，俄羅斯也提到在對離岸間接轉讓股份征稅時，應當優(yōu)先考慮是否有稅收協(xié)定。此外，為支持、鼓勵某些特定活動或行業(yè)領域，俄羅斯還規(guī)定了一些具有稅收優(yōu)惠性質的豁免政策。比如，自2021年1月1日起，對轉讓時擁有5年以上的外國公司股份的轉讓收入豁免資本利得稅，前提是直接或間接來源于俄羅斯的不動產不超過此類股權價值的50%；自2023年1月1日起，從鼓勵高科技創(chuàng)新產業(yè)發(fā)展的目標出發(fā)，如果被轉讓股權是俄羅斯境內高科技創(chuàng)新上市公司的股權，則不要求區(qū)分資產構成是否主要來源于不動產，同樣適用0%稅率。顯然，俄羅斯這些具有稅收優(yōu)惠性質的豁免政策有著明顯的政策考量，如吸引、鼓勵外國資本長期流入俄羅斯并發(fā)揮作用，鼓勵、扶持高科技企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展等。

（三）對適用情形作限制規(guī)定的ISTR

哈薩克斯坦將ISTR的適用條件限制為“股權價值主要來源于本國”，并對此確定了識別判斷的量化比例標準，這被稱為“最低限度原則”。巴基斯坦《2001年所得稅條例》101A條也將ISTR的適用條件限制為“本國資產占非居民股權價值50%以上”，并在特別反避稅規(guī)則中設專章詳細規(guī)定了“股權價值來源”的識別判斷標準、居民公司的報告義務及稅款扣繳程序。

2020年沙特阿拉伯的扎卡特和稅務總局（General Authority of Zakat and Tax）發(fā)布了關于企業(yè)重組實現(xiàn)資本收益的通知，將ISTR的范圍限制在企業(yè)重組所實現(xiàn)的資本收益，且價值必須全部或部分與沙特居民企業(yè)相關。此外，扎卡特和稅務總局認為，如果這種間接轉讓不會導致沙特居民實體的商業(yè)登記、外國投資許可證或公司章程發(fā)生變化，則無需繳納資本利得稅。這表明，沙特的ISTR僅適用于那些能夠在公司法上產生股權變動效果的間接股權轉讓情形，對于那些純屬協(xié)議安排下的股權架構，如依企業(yè)集團內部協(xié)議在事實上持有股權的情形，其間接轉讓不產生對本國的納稅義務。

根據(jù)以色列《1961年所得稅條例》第97（b3）條，對于非居民企業(yè)直接或間接轉讓2009年1月1日之后獲得的居民企業(yè)股權征稅須同時符合以下情況：資本收益來源于企業(yè)的經營收益；股權轉讓發(fā)生在關聯(lián)企業(yè)間，或雖發(fā)生在非關聯(lián)企業(yè)間，但轉讓方對曾持有的股權所產生的股息存在著未獲得分配或少分配的情況；在以色列交易所交易。

（四）確立特殊征管規(guī)則的ISTR

根據(jù)阿爾巴尼亞關于資本利得稅的規(guī)定，對于出售股份產生的資本收益征稅，將針對從股份的賣方轉移到被轉讓股份的實體需滿足以下條件：在納稅期間（1年）內，法人的股本或投票權的直接和（或）間接所有權在價值或數(shù)量上發(fā)生20%以上的變化；該實體最近3年的平均年營業(yè)額超過5億；阿爾巴尼亞與股份賣方的居住國之間沒有有效的稅收協(xié)定（如果有，以稅收協(xié)定的規(guī)定為準）。顯然，這是一種非常特殊的納稅義務轉換規(guī)則。也就是說，對于特定情形下的股權轉讓（包括間接股權轉讓），資本利得稅的納稅義務主體在稅法上發(fā)生了擬制化轉移，由股份被轉讓的實體承擔資本利得稅，股份的賣方不承擔資本利得稅。在此特定情形下，非居民實體直接和間接轉讓股權獲得實際收益，卻不需要承擔資本利得稅，而股份被轉讓的實體沒有獲得轉讓收益卻需要承擔資本利得稅。表面看來，這是非常不合理的納稅義務規(guī)則，但實際上卻體現(xiàn)了巧妙的征管策略。具體而言，由于稅法已經明確規(guī)定，在特定情形下股份被轉讓的實體應承擔資本利得稅，這就意味著股權買方擬購買的股權在價值上將會因為承擔資本利得稅而發(fā)生減少，使得股權買方將實際承擔原本不應該由自己承擔的資本利得稅。因此，股權買方在交易談判時必然要考慮直接股權轉讓稅收規(guī)則及ISTR下納稅義務主體的轉移問題，并要求將原本應該由股權賣方承擔的資本利得稅從股權轉讓價款中予以扣除。顯然，這種特殊的納稅義務轉換規(guī)則將實際影響或者降低非居民實體轉讓股份的成交價格，從而使得非居民實體仍然承擔了資本利得稅。對于非居民直接和間接轉讓股權，阿爾巴尼亞的納稅義務轉換規(guī)則充分利用了市場規(guī)律與機制，是一種針對非居民資本利得稅實現(xiàn)有效征管的策略方法。

（五）以“合理商業(yè)目的”為核心基礎的ISTR

印度在特別反避稅規(guī)則中設專章規(guī)定ISTR，在“股權價值來源于本國”的基礎上，進一步明確了以“合理商業(yè)目的”為核心邏輯的ISTR適用條件，也即滿足“股權價值50%以上來源于本國”這一基本條件后，具有“合理商業(yè)目的”的股權架構及交易應排除適用ISTR。印度在間接股權轉讓方面取得的立法進展可以歸因于“沃達豐案”。在該案中，印度最高法院運用謹慎、全面的整體觀察法，考慮了諸如投資中參與的概念、中間控股結構的持續(xù)時間、商業(yè)機構在印度的經營期限、產生于印度的應稅收入、外商退出的時間、外商退出后的持續(xù)性經營狀況等多方面因素，做出不予征稅的最終判決。①2015年，印度政府成立了專家委員會來審查2012年修正案的有效性并就不斷發(fā)展的法律提出建議，再次明確稅務機關必須運用整體觀察法判斷離岸交易不是對印度的善意結構性外國投資，方能適用ISTR進行征稅。顯然，以“合理商業(yè)目的”為基礎構建的ISTR既能有效涵蓋各種規(guī)避投資東道國征稅權的間接股權轉讓行為，又能防止適用范圍過大，造成股權轉讓反避稅的打擊面過寬，從而可以恰當而充分地維護投資東道國在跨境股權轉讓上所應享有的稅收利益。然而，由于商業(yè)經營方面的因素非常復雜，對“合理商業(yè)目的”分析判定規(guī)則的制定和運用提出了較高的要求，判定規(guī)則的內涵設計缺陷與運用不當將導致ISTR適用的高度不確定性。

綜上，“一帶一路”國家現(xiàn)有ISTR存在一些缺陷與不足。一是有的ISTR不適當?shù)財U大了東道國對間接股權轉讓的征稅權。例如，馬爾代夫和印尼的ISTR比較簡單粗糙與原則化，導致ISTR的適用范圍過于寬泛，從而干擾、阻礙納稅人設置股權架構等商業(yè)經營自由，并可能造成股權投資不同層級所在國之間的征稅權沖突，對納稅人造成雙重征稅負擔。更為普遍的問題是，已建立ISTR的“一帶一路”國家大多沒有將“股權架構及交易不具有合理商業(yè)目的”確立為適用ISTR的核心、關鍵條件；或雖提出了關于“合理商業(yè)目的”的適用條件或要求，但沒有形成關于該適用條件細化完善的識別判斷規(guī)則或指導，這樣將導致投資東道國對間接股權轉讓享有過分擴張外溢的征稅權及稅收利益。由于目前國際社會尚未形成關于在位于不同股權層級的多個東道國之間協(xié)調分配稅收利益的普遍共識及具體規(guī)則，勢必會導致那些位于股權投資鏈條不同層級的東道國對同一筆股權轉讓收益的征稅權及稅收利益發(fā)生沖突。二是有的ISTR不適當?shù)叵拗屏藮|道國對間接股權轉讓的征稅權。例如，哈薩克斯坦和巴基斯坦將ISTR的適用條件限制為“股權價值主要來源于本國”，雖然這可以防止投資東道國對間接股權轉讓享有過分擴張外溢的征稅權及稅收利益，但是也限制了投資東道國在其他情形下原本應有的征稅權及稅收利益，不利于“一帶一路”國家靈活處理間接股權的征稅權及稅收利益。此外，沙特阿拉伯將ISTR的范圍限制為企業(yè)重組所實現(xiàn)的資本收益，然而對企業(yè)重組適用ISTR存在著合理性問題。由于企業(yè)重組往往是正當合理的商業(yè)安排，對此情形適用ISTR將干涉或阻礙股權架構設置上的商業(yè)自由。同時，僅針對企業(yè)重組適用ISTR犧牲、放棄了投資東道國對其他情形原本應有的征稅權及稅收利益。

二、多數(shù)“一帶一路”沿線國家尚未建立ISTR的原因

由上述分析可知，55個“一帶一路”沿線國家至今尚未在國內稅法中建立關于間接股權轉讓的反避稅規(guī)則。其中，33個沿線國家②已經有專門針對直接股權轉讓的征稅規(guī)則，但沒有制定ISTR；14個沿線國家③既沒有直接股權轉讓規(guī)則也沒有ISTR；另外還有8個國家④有且僅有針對不動產特定情形的直接股權轉讓規(guī)則，但沒有針對這一適用情形極為狹窄的直接股權轉讓規(guī)則制定配套的ISTR。對于這些國家未制定ISTR的原因，應根據(jù)各自的稅制特點、反避稅規(guī)則體系的具體狀況，以及各自的政策優(yōu)先考慮等予以分析確定。

（一）特殊的稅制致使建立ISTR缺乏前提基礎或必要性

在“一帶一路”沿線區(qū)域，少數(shù)國家由于稅制特殊性，建立ISTR沒有前提基礎或缺乏足夠的必要性。例如，根據(jù)巴林的國內稅法，只有在境內從事石油與天然氣勘探、生產的公司才需要就其在巴林獲得的經營利潤繳納企業(yè)所得稅，對非資源類企業(yè)的境內外所得完全不征稅，此規(guī)定同時適用于居民及非居民企業(yè)。①這表明，巴林對非居民來源于巴林的收入所得除石油類收入外完全不征稅。由于只是對石油與天然氣行業(yè)的生產經營活動所產生的營業(yè)利潤征收所得稅，即便是石油類企業(yè)股權的直接轉讓收益也根本不在所得稅的征收范圍。顯然，這種特殊稅制使得巴林完全沒有制定ISTR的前提基礎。再如，約旦稅法規(guī)定外國企業(yè)從境內取得的股權轉讓收益按照0.5%～5%的累進稅率繳納預提稅，由于約旦對直接股權轉讓設置了非常低的稅率，導致非居民企業(yè)基本上沒有必要通過間接轉讓股權來規(guī)避東道國的納稅義務，因而對約旦而言制定ISTR不具有必要性。

（二）基于“消除重復征稅、保障商業(yè)自由”的政策優(yōu)先考慮而不制定ISTR

在“一帶一路”沿線國家中，一些國家至今沒有制定直接股權轉讓征稅規(guī)則，或者雖然建立了該規(guī)則，卻沒有制定關于間接股權轉讓的反避稅規(guī)則。有些國家之所以出現(xiàn)這種狀況，并不是其反避稅立法水平與執(zhí)法能力薄弱，相反，是這些國家已建立了內容較為完善、體系較為完整的一般反避稅規(guī)則體系；同時這些國家也形成了較為完善的特別反避稅規(guī)則體系（趙洲，2021）。顯然，對于這些國家，無疑有了堅實的反避稅基礎能力和關聯(lián)支撐。此外，這些國家也不存在導致引入ISTR缺乏必要性的特殊稅制。筆者認為，這些國家之所以尚未制定直接股權轉讓征稅規(guī)則及ISTR的主要原因是，它們權衡選擇了“消除重復征稅”與“維護股權投資活動上的商業(yè)自由”這類宏觀政策目標。

在關于非居民轉讓股權的收益所得的征稅權分配上，發(fā)達國家與發(fā)展中國家存在著明顯分歧，故一國單方面制定和實施關于非居民轉讓股權的國內立法將很容易產生重復征稅。具體而言，如果居民國不承認投資東道國在股權轉讓上的征稅權，就不可能對納稅人向投資東道國所繳納的股權轉讓稅款提供稅收抵免等待遇，從而導致重復征稅問題。此外，單方面制定和實施間接股權轉讓的特別反避稅規(guī)則將涉及股權架構中間環(huán)節(jié)的所在國征稅權，會造成更為復雜的重復征稅爭議。為避免出現(xiàn)更多更復雜的重復征稅影響外國資本的流入，以及過度干預投資者籌劃設計跨境股權架構的商業(yè)自由，一些國家將會選擇放棄制定關于非居民直接轉讓股權的征稅規(guī)則和間接轉讓股權的反避稅規(guī)則。例如，匈牙利僅制定了針對不動產特定情形的直接股權轉讓規(guī)則，但沒有制定與之相配套的ISTR，對不動產以外的直接股權轉讓，只有當匈牙利與股東的居住國有所得稅條約，條約允許匈牙利對直接轉讓的資本收益征稅，匈牙利才有可能征稅。顯然，匈牙利為了避免對股權轉讓收益征稅而造成重復征稅，主動放棄了在國內法上制定關于股權轉讓的征稅和反避稅規(guī)則。再如，根據(jù)菲律賓稅法，出售國內公司股份以及不動產的收益均被視為境內的收入來源。然而，幾乎所有菲律賓稅收協(xié)定都將出售本國公司股份的資本收益分配給轉讓人的居民國，即對非居民公司直接轉讓股權由居民國享有征稅權，菲律賓不能主張股權來源地稅收管轄權，《中菲稅收協(xié)定》亦是如此規(guī)定。菲律賓此舉旨在避免雙重征稅、鼓勵投資，促進兩個締約國之間的自由貿易和商業(yè)關系以及技術和信息的自由流動。

（三）基于承認居民國的獨占征稅權而無需制定ISTR

在“一帶一路”沿線的歐洲國家中，羅馬尼亞、希臘、波黑、北馬其頓、斯洛文尼亞既沒有直接股權轉讓規(guī)則也沒有ISTR，波蘭、立陶宛、愛沙尼亞、塞浦路斯雖有僅針對不動產特定情形的直接股權轉讓規(guī)則但沒有ISTR。由于對涉及本國不動產以外的直接股權轉讓都不需要征稅，所以對涉及本國不動產以外的間接股權轉讓建立ISTR無從談起。需要指出的是，針對不動產特定情形的直接股權轉讓規(guī)則并不真正屬于股權轉讓的征稅規(guī)則，而是關于不動產轉讓的反避稅規(guī)則，因為其目標定位及功能作用主要是為了使不動產轉讓征稅規(guī)則免遭納稅人的籌劃規(guī)避，維護的是不動產所在國對不動產轉讓所享有的稅收利益。因此，包括波蘭在內的四個國家至今也沒有專門的直接股權轉讓征稅規(guī)則，以及關于間接股權轉讓的反避稅規(guī)則。

從“一帶一路”沿線這9個歐洲國家各自的所得稅制來看，并不存在必需建立股權轉讓征稅規(guī)則及相應反避稅規(guī)則的特殊稅制。筆者認為，這些國家對非居民的股權轉讓不征稅的主要原因可能是，他們承認居民國的獨占征稅權。具體而言，這9個歐洲國家基于地緣、經濟、文化等因素，深受發(fā)達國家關于股權轉讓征稅權分配政策主張的影響，從而認為自己對非居民轉讓股權原本就不應享有征稅權。當然，吸引外資等優(yōu)先政策選擇也可能是這些國家既沒有直接股權轉讓規(guī)則也沒有ISTR的原因之一?？傮w而言，這9個國家尚處于亟需引入外資的發(fā)展階段，需要在跨境股權投資領域制定有利于外國投資者的稅收立法，使其能夠充分擁有籌劃設計股權架構以及進行股權交易的商業(yè)自由。比如歐盟正在實行“立陶宛經濟復蘇計劃”，其政策優(yōu)先考慮的是吸引外資、促進就業(yè)與刺激經濟發(fā)展。但是，對于這些國家而言，它們處于資本輸入國地位，長期放棄對非居民的股權轉讓的征稅權及稅收利益可能是得不償失的。因此，這些國家仍然有必要考慮引入能夠兼顧其經濟發(fā)展戰(zhàn)略與稅收利益的股權轉讓征稅規(guī)則及相應反避稅規(guī)則。

（四）基于反避稅立法水平落后而未制定ISTR

在尚未制定ISTR的“一帶一路”沿線國家中，一些國家反避稅規(guī)則體系很不完善。據(jù)統(tǒng)計，17個國家的特別反避稅規(guī)則體系尚處于缺失或薄弱狀態(tài)，如關于同期資料、轉讓定價、預約定價安排、成本分攤協(xié)議、資本弱化、受控外國公司等特別反避稅規(guī)則缺失或薄弱。①科威特等13個國家②甚至沒有一般反避稅規(guī)則，另外一些國家雖然有一般反避稅規(guī)則，但過于簡單，難以發(fā)揮實際作用，比如阿富汗僅有針對逃稅后進行處罰的程序。總之，作為股權轉讓領域特殊反避稅措施，ISTR難以孤立地建立和實施。它需要有一套全面而完善的一般反避稅規(guī)則和特別反避稅規(guī)則體系為之提供前提保障和關聯(lián)能力支撐。因此，對于那些在反避稅立法水平和實際能力存在著明顯的缺陷與不足的“一帶一路”國家，其尚未制定ISTR的主要原因，或是其反避稅體系與執(zhí)法能力的落后嚴重制約了ISTR的建立和實施。

三、“一帶一路”區(qū)域ISTR普遍缺失的后果

（一）減損“一帶一路”資本輸入國應享有的稅收利益及其博弈能力

如前所述，盡管有些國家是基于“吸引外資、避免重復征稅”等優(yōu)先政策考慮而做出了ISTR的立法選擇，但在客觀上，ISTR的普遍缺失將使非居民可以輕易地規(guī)避投資東道國的直接股權轉讓征稅規(guī)則，從而減損“一帶一路”國家作為資本輸入國原本應享有的稅收利益。尤其是在BEPS行動計劃提出的“利潤應當在經濟活動的發(fā)生地與價值創(chuàng)造地被征稅”這一征稅權分配新原則被廣泛接受和應用的背景下，“一帶一路”區(qū)域如此廣泛地缺失ISTR，勢必會影響這些國家共同維護和強化股權投資領域的價值創(chuàng)造來源地的征稅權及稅收利益，亦難以形成集體合力與發(fā)達國家開展關于股權轉讓征稅權及稅收利益分配的國際博弈。

（二）造成“一帶一路”區(qū)域在股權轉讓稅制上的有害競爭

根據(jù)“一帶一路”建設的宗旨、目標以及共同利益要求，“一帶一路”區(qū)域需要塑造和維護合理、適度的稅收競爭秩序（趙洲和莊鼎，2022）。然而，“一帶一路”區(qū)域ISTR普遍缺失將導致本區(qū)域在股權投資領域有害及過度的稅收競爭。相對于已建立和實施ISTR國家而言，未建立ISTR的國家實際上對投資者提供了一種變相的稅收優(yōu)惠，它會誘導扭曲跨境股權投資的區(qū)位選擇。也就是說，它會使得跨境股權投資更多地流向沒有建立ISTR的國家或地區(qū)。這對已建立ISTR的國家堅持和強化實施ISTR決策造成稅制上的競爭壓力。同時，未建立ISTR的國家為維持其稅制競爭力可能更加不愿意建立ISTR，甚至放棄已有的直接股權轉讓規(guī)則。這將會導致“一帶一路”區(qū)域在股權轉讓稅制上的惡性競爭，損害各國在股權轉讓上的共同稅收利益，不利于維護和實現(xiàn)“一帶一路”建設所追求的“合作共贏”基本宗旨。

（三）造成“一帶一路”國家在股權轉讓稅收利益分配上的矛盾沖突

“一帶一路”區(qū)域ISTR的普遍缺失將導致稅收利益分配上的消極后果，即那些少數(shù)已建立ISTR國家與未建立ISTR國家之間將發(fā)生股權轉讓稅收利益分配上的矛盾沖突。對于大多數(shù)未建立ISTR的國家而言，它們顯然不會承認、支持其他國家對非居民間接股權轉讓的收益所得主張和行使征稅權。對同一筆股權轉讓交易，這些未建立ISTR的國家基于其作為股權架構中間環(huán)節(jié)所在國的地位，將會堅持主張其對直接轉讓環(huán)節(jié)享有征稅權，或者基于其作為股權投資的居民國地位，將會堅持主張其對股權轉讓交易享有獨占征稅權。顯然，這些國家的上述征稅權主張及稅收利益歸屬訴求是排他性的，難以與已建立ISTR國家的征稅權主張及稅收利益歸屬訴求實現(xiàn)兼容。對于未建立ISTR國家的稅收居民而言，它們向已建立ISTR國家繳納的間接股權轉讓稅款就不會獲得這些國家承認，使股權轉讓方無法從其居民國獲得稅收抵免等消除重復征稅的稅收待遇，從而給納稅人造成雙重征稅的負擔。

（四）阻礙“一帶一路”區(qū)域在股權轉讓反避稅上的協(xié)調合作

“一帶一路”區(qū)域ISTR的普遍缺失，將導致本區(qū)域無法形成關于間接股權轉讓反避稅的普遍共識，從而影響甚至阻礙沿線各國在股權轉讓反避稅上的協(xié)調合作。例如，由于間接股權轉讓中的股權買賣雙方通常都是非居民企業(yè)，股權交易的各種情況與信息資料均發(fā)生和存在于境外國家或地區(qū)，所以間接股權轉讓反避稅調查尤其需要與相關國家開展實質有效的涉稅信息交換。但是，由于未建立ISTR的國家一般不會承認、支持其他國家對非居民間接股權轉讓的征稅權主張及稅收利益歸屬訴求，故已建立ISTR的國家與未建立ISTR的國家之間在間接股權轉讓的稅收信息交換上就會面臨較大的障礙。其一，ISTR的立法差異將成為簽訂稅收信息交換條約或協(xié)定條款的阻礙因素，同時這也會阻礙兩國在沒有條約安排下就個案可能進行的個別協(xié)商交換，勢必會限制“一帶一路”股權轉讓反避稅協(xié)調合作水平的提升。其二，對于已建立ISTR國家提出的涉稅信息交換請求，即便在兩國之間簽訂有國際稅收信息交換的協(xié)定條款或專項協(xié)定的情況下，未建立ISTR的國家也會傾向于通過對豁免條款的解釋適用予以拒絕，如“商業(yè)秘密保護”、“被請求國的稅收利益保護”等豁免條款。

四、我國引領建構“一帶一路”區(qū)域ISTR的分析和建議

（一）協(xié)商形成“一帶一路”ISTR的參考范本

間接股權轉讓的反避稅在我國是一個非常重要的問題。對于沒有“合理商業(yè)目的”的間接股權轉讓，我國將參照《企業(yè)所得稅法》第四十七條征稅。在既往間接股權轉讓的稅收征管案件中，我國稅務機關取得了顯著成功，在許多案例中已就交易的資本利得征收了數(shù)百萬美元的稅收?？傮w而言，我國應當立足于自身的ISTR，充分借鑒和吸收“一帶一路”國家已有ISTR的合理成分，以及各國在ISTR解釋適用上的各種有益探索與創(chuàng)新發(fā)展，在“一帶一路”區(qū)域協(xié)商形成ISTR參考范本，為沿線各國普遍確立和調整完善ISTR提供重要的“法律公共產品”。鑒于當前“一帶一路”沿線各國總體發(fā)展水平和法律制度差異較大，設定硬性的統(tǒng)一標準和規(guī)則顯然是不現(xiàn)實的。在全球稅收治理中，軟法治理具有獨立的價值和作用，從而成為全球稅收治理中極為重要甚至是主要的依據(jù)、方法和力量（崔曉靜，2015）。以BEPS行動計劃為例，其通過的15項成果報告對各國國際稅收規(guī)則重塑和國際稅收合作的展開具有深遠影響，被譽為“百年來國際稅收領域根本性變革”。BEPS行動計劃發(fā)布后，各國積極回應。我國通過簽署多邊公約（MLI）①以確保在多邊框架下快速、協(xié)調和一致地實施稅收條約中與BEPS行動計劃相關的措施。歐盟發(fā)布了公司稅報告②表示，將會積極有效吸收BEPS行動計劃的成果，讓其在歐盟層面能夠真正落實。從BEPS行動計劃的發(fā)展可以看出，經過對范本等軟法文件的充分協(xié)商，國內法逐步吸收轉化范本的先進成果，共同促進國際稅收立法體系更加完善?？傊瑖H稅收協(xié)調逐漸由雙邊機制轉變?yōu)橐粋€多層面、多層次的全球稅收治理架構。在全球稅收治理中，我國應提高參與度、話語權和影響力，以維護自身在國際稅收政策中的利益。我國在“一帶一路”區(qū)域應當主動引領協(xié)商并形成ISTR參考范本。該范本雖然不具有強制約束力，卻是一種能夠產生實際效果的軟法。范本為引領“一帶一路”沿線國家引入和完善ISTR提供參考文本和協(xié)商討論基礎。在此基礎上，“一帶一路”國家可以更好地凝聚共識。同時，制定ISTR參考范本具有重要的現(xiàn)實意義。從“一帶一路”各國已建立的ISTR來看，單邊稅收規(guī)則存在判定邏輯混亂和關鍵適用條件不明等缺陷，亟需通過參考范本進一步明確關鍵適用條件及其判定規(guī)則，以解決ISTR的完善問題。另一方面，對于尚未建立ISTR的國家而言，“一帶一路”ISTR范本將為這些國家在國內法建立ISTR提供便捷的路徑。同時，隨著范本得到廣泛參考運用，它將進一步塑造ISTR在“一帶一路”區(qū)域的協(xié)調秩序，從而有效推動ISTR在沿線各國的普遍引入和建立。

間接股權轉讓反避稅立法的核心要求在于，對間接股權轉讓在稅法上的調整定性與納稅處理確立一個科學合理的尺度標準與適用條件，使間接股權轉讓反避稅與其他相關國家的征稅權形成兼容協(xié)調關系，并且與保障股權架構設置的商業(yè)自由等政策目標實現(xiàn)動態(tài)協(xié)調平衡。根據(jù)我國關于非居民間接轉讓應稅財產的立法，我國ISTR的適用條件是間接股權轉讓“不具有合理商業(yè)目的”。為確保準確、合理地識別和判斷間接股權轉讓是否具有“合理商業(yè)目的”，2015年國家稅務總局發(fā)布《關于非居民企業(yè)間接轉讓財產企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國稅函〔2015〕7號，以下簡稱“7號公告”）規(guī)定了體系化的識別判斷規(guī)則。有分析認為，對于“合理商業(yè)目的”的識別判斷，“7號公告”建立了灰港原則、紅港規(guī)則與安全港豁免規(guī)則（周優(yōu)等，2020）。筆者認為，“7號公告”第三條為黃港規(guī)則，即需要充分考慮、權衡比較八項因素來綜合分析判斷股權架構及交易是否具有“合理商業(yè)目的”；第四條為紅港規(guī)則，即只要符合該條情況就直接判定“不具有合理商業(yè)目的”；第五條作為安全港豁免規(guī)則，即只要符合該條規(guī)定就直接豁免ISTR的適用；第六條作為綠港規(guī)則，即只要符合該條情況就直接判定“具有合理商業(yè)目的”。③上述四個方面的規(guī)則構成了較為完善的關于“合理商業(yè)目的”的識別和判斷規(guī)則體系，可以成為形成“一帶一路”ISTR參考范本的重要基礎。

為構建一個精準、合理的“一帶一路”ISTR范本，我國需要對“7號公告”所構建的關于“合理商業(yè)目的”的識別判斷規(guī)則體系進一步調整完善。例如，在“合理商業(yè)目的”的綜合分析判定規(guī)則方面，“7號公告”第三條要求綜合考慮分析如下多個因素：（1）非居民企業(yè)股權價值的主要來源；（2）非居民企業(yè)資產的構成來源；（3）非居民企業(yè)收入的主要來源；（4）基于功能履行和風險承擔的經濟實質；（5）股權組織架構等的持續(xù)時間；（6）間接轉讓交易的境外稅負狀況；（7）間接轉讓與直接轉讓的可替代性；（8）間接轉讓涉及的中國稅收協(xié)定待遇的可適用情況；（9）其他相關因素。就第4、5、7項因素而言，它們都是基于“商業(yè)活動應體現(xiàn)和遵循市場規(guī)律”的分析視角與邏輯，這三個因素所要分析判斷的是，股權架構等安排是否具有市場規(guī)律下的商業(yè)合理性與必要性，從而推斷間接轉讓交易是否具有“合理商業(yè)目的”。顯然，基于此分析因素與“合理商業(yè)目的”的判斷具有直接相關性，并能夠結合個案情況產生不同程度的證明作用。因此，以第4項因素為核心的這三個因素應當成為關鍵因素，它們在與其他各因素的衡量比較中應具有更大的權重地位。當然，與第4項因素相比，第5、7項因素的相關性及證明作用要弱一些，因為股權架構存續(xù)時間很短或間接轉讓交易具有可替代性并不必然導致“合理商業(yè)目的”被高度懷疑。綜上，在協(xié)商形成“一帶一路”區(qū)域ISTR范本時，應當賦予“商業(yè)活動應體現(xiàn)和遵循市場規(guī)律”這一因素在綜合分析判定規(guī)則中所具有關鍵作用及更大的權重地位，并使其中的“經濟實質”因素居于核心地位。同時，進一步細化完善“商業(yè)活動應體現(xiàn)和遵循市場規(guī)律”分析因素的內容及解釋指導。例如，對“經濟實質”因素應當形成更為精確、全面的解釋指導，當“經濟實質”的缺乏是由于客觀原因如情勢變更等造成的，則不應妨礙基于其他因素分析判定“合理商業(yè)目的”的存在（歐陽天健，2018）。再如，即便股權架構中間環(huán)節(jié)沒有明顯的“經濟實質”，但具有足夠商業(yè)合理性的，仍然應認定“合理商業(yè)目的”存在。

（二）引領建構“一帶一路”ISTR的路徑與方法

為加強“一帶一路”區(qū)域稅收協(xié)調合作，2019年4月18日，我國國家稅務總局以“共建一帶一路：加強稅收合作，改善營商環(huán)境”為主題，在浙江烏鎮(zhèn)召開了第一屆“一帶一路”稅收征管合作論壇。論壇期間，34個國家（地區(qū)）稅務主管當局共同簽署了《“一帶一路”稅收征管合作機制諒解備忘錄》，正式成立了“一帶一路”稅收征管合作機制（The Belt and Road Initiative Tax Administration Cooperation Mechanism，以下簡稱BRITACOM）。2021年9月7日-9日，BRITACOM召開了第二屆“一帶一路”稅收征管合作論壇?？傮w而言，BRITACOM所討論的議題和開展的共商協(xié)調工作是廣泛多樣的，包括加強稅收征管能力建設，堅持稅收法治、提高稅收確定性，提高跨境稅收爭端解決效率，構建增長友好型的稅收環(huán)境，促進實現(xiàn)聯(lián)合國2030可持續(xù)發(fā)展議程提出的包容和可持續(xù)發(fā)展目標等。隨著BRITACOM的建立和持續(xù)運作，“一帶一路”各國將廣泛深入地開展稅收法律與政策的協(xié)調，有效推動和提升各國國內稅收法律與政策相互之間的“軟聯(lián)通”。

筆者認為，在引領“一帶一路”各國協(xié)商形成ISTR參考范本，以及普遍建立和不斷完善ISTR方面，我國應當主要通過BRITACOM并充分利用其內部逐漸生成的稅收法律與政策共商協(xié)調機制。第一，將“股權轉讓征稅及反避稅的立法問題”逐步框定為BRITACOM當下及中長期的重要議題?？梢钥紤]先將ISTR的立法問題作為非正式討論議題，由相關國家進行雙邊或多邊溝通交流，以及與BRITACOM下設的專家咨詢委員會進行溝通交流。在策略方法上，應當以ISTR立法缺失和缺陷所導致的稅收流失、利益分配沖突等實際問題為中心和導向，凝聚提升各國的關注度，并據(jù)此引領開展各種非正式的溝通交流。在積累一定的政治與法律共識的基礎上，通過BRITACOM秘書處，將“股權轉讓征稅及反避稅的立法問題”確立為當下及中長期的重要正式議題，使其在BRITACOM下設的“一帶一路”稅收征管合作論壇（the Belt and Road Initiative Tax Administration Cooperation Forum，BRITACOF）得到持續(xù)、充分的協(xié)商討論。第二，依托BRITACOM所遵循的“增長友好”等“一帶一路”國際稅收共識原則和理念，就本區(qū)域普遍建立和不斷完善ISTR的重要性與必要性達成基本共識。尤其是，對于共同維護跨境股權投資的稅收利益，以及保障股權投資的商業(yè)自由等多個政策目標的協(xié)調平衡問題，需要在政策觀念層面協(xié)商形成較廣泛的共識。第三，充分利用BRITACOM組織化的機構與功能，在BRITACOM理事會或“一帶一路”稅收征管合作論壇層面，討論通過關于“一帶一路”間接股權轉讓反避稅立法的共識政策文件與軟法文件，如制定和發(fā)布關于“一帶一路”ISTR的共同聲明、諒解書或者行動計劃，以及討論制定的本區(qū)域ISTR參考范本，使這些文件對BRITACOM成員方施加必要的遵從實施義務。需要指出的是，BRITACOM目前尚未充分涵蓋“一帶一路”沿線各國，正式和非正式參加BRITACOM的“一帶一路”沿線國家僅有27個。因此，我國應充分利用和發(fā)揮BRITACOM示范引領作用，進一步與那些未參加BRITACOM的“一帶一路”沿線國家加強協(xié)調溝通，以確保在本區(qū)域廣泛地實現(xiàn)關于股權轉讓稅收法律與政策的“軟聯(lián)通”，推進本區(qū)域普遍建立和完善間接股權轉讓反避稅規(guī)則。

參考文獻：

[1]布萊恩·J.阿諾德.國際稅收基礎[M].張志勇等，譯.北京：中國稅務出版社，2020.

[2]趙? 洲.“一帶一路”稅收征管能力共建提升機制[J].理論與改革，2021，（6）.

[3]趙? 洲，莊? 鼎.“一帶一路”稅收競爭的規(guī)制協(xié)調路徑研究[J].嶺南學刊，2022，（3）.

[4]崔曉靜.全球稅收治理中的軟法治理[J].中外法學，2015，（5）.

[5]周? 優(yōu)，陳慧嫻，孫麗梅.從一起非居民企業(yè)間接財產轉讓案看合理商業(yè)目的的判定[J].稅務研究，2020，（11）.

[6]歐陽天健.比較法視閾下的一般反避稅規(guī)則再造[J].法律科學（西北政法大學學報），2018，（1）.

[7]趙? 洲.“一帶一路”稅收法律與政策共商協(xié)調機制建構研究[J].太平洋學報，2022，（7）.

（責任編輯：嚴冰）

*基金項目：江蘇省研究生科研與實踐創(chuàng)新計劃項目“間接股權轉讓的‘合理商業(yè)目的判定問題研究”（項目編號：SJCX22_0981）。

作者簡介：趙? 洲，男，南京審計大學法學院教授，法學博士，江蘇致邦律師事務所兼職律師；呂思彤，女，南京審計大學法學院2021級碩士研究生。