摘 要：在刑事企業(yè)合規(guī)學(xué)理中，單位犯罪的量刑問題一直是司法實(shí)踐中較難處理的問題，對犯罪嫌疑單位的刑事追究應(yīng)當(dāng)區(qū)別于自然人。單位犯罪中，應(yīng)當(dāng)視情節(jié)對單位進(jìn)行刑事制裁，對單位的基本權(quán)利進(jìn)行限制以確保國家和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的規(guī)制秩序。在單位犯罪的司法實(shí)踐中，對單位和自然人的刑事追究應(yīng)當(dāng)采取“平行模式”，分別考量。對于合規(guī)不起訴制度的完善，應(yīng)當(dāng)打破抽象、無定額罰金制的司法慣例，根據(jù)單位的特點(diǎn)進(jìn)行相應(yīng)的頂層制度設(shè)計(jì)，對單位犯罪刑罰種類進(jìn)行重構(gòu)，以達(dá)到報(bào)應(yīng)和預(yù)防的雙重并重。

關(guān)鍵詞：單位犯罪 刑罰 企業(yè)合規(guī) 不起訴制度

中圖分類號：F270；D922.29 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號：1004-4914（2023）06-047-02

2020年初，最高人民檢察院在S省等地的六個(gè)基層檢察院開展了“合規(guī)不起訴”的試點(diǎn)工作，旨在啟動(dòng)面向企業(yè)的合規(guī)監(jiān)管試點(diǎn)，包括采取不捕、不起訴、不判處實(shí)刑等措施，并結(jié)合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度和相對不起訴制度。雖然取得了一定的成效，但也暴露出現(xiàn)有法律不能涵蓋一些新情況的問題。比如說：實(shí)踐中辦案時(shí)限不能滿足犯罪嫌疑單位合規(guī)建設(shè)需要，檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督犯罪嫌疑單位采取合規(guī)建設(shè)的方式缺乏制度安排等等問題。當(dāng)前，我國刑法學(xué)術(shù)理論相對滯后，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足，因此在實(shí)際操作中出現(xiàn)了一些復(fù)雜的問題，如自然人和單位的刑事責(zé)任追究是否應(yīng)該區(qū)分，如果應(yīng)該區(qū)分，則怎樣區(qū)分、單位犯罪中單位的量刑問題應(yīng)當(dāng)如何確定等等。對于單位犯罪案件中自然人部分應(yīng)處以較重刑罰，即三年以上十年以下的情況，是否可以對單位進(jìn)行合規(guī)不起訴，也是需要進(jìn)一步探討的問題。因此，需要加強(qiáng)刑法學(xué)術(shù)理論研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累，完善相應(yīng)法律制度，進(jìn)一步明確單位犯罪中單位和自然人的責(zé)任追究和量刑問題，以促進(jìn)企業(yè)合規(guī)監(jiān)管工作的順利開展。由于我國刑法規(guī)定的單位犯罪的單位刑罰只有抽象罰金，對“犯罪嫌疑單位”適用合規(guī)不起訴的一個(gè)條件就是罪行較為輕微，而抽象的罰金制已不足以衡量“犯罪嫌疑單位”的罪行程度，因此我們應(yīng)當(dāng)重新思考對犯罪單位的量刑制度。本文的研究目的是探討單位犯罪案件中解決對單位的準(zhǔn)確量刑問題，為合規(guī)不起訴機(jī)制提供基礎(chǔ)性的刑罰設(shè)置和量刑方案。

一、采取刑事手段制裁單位的主要原因

法人不能成為犯罪主體，本是刑法學(xué)中的定論?！吧鐖F(tuán)不能犯罪”是古羅馬法所奉行的一個(gè)基本原則。但是隨著近代資本主義的發(fā)展，個(gè)人主義社會(huì)向法人社會(huì)演變。[1]法人自身是承受刑事責(zé)任非難的主體，是刑法上可罰的違法行為的主體，只有如此確立法人的犯罪能力和法人犯罪的主體性，才有實(shí)際意義。[2]具體到我國的實(shí)際情況，主要有以下三點(diǎn)原因：

1.需要對犯罪單位進(jìn)行最嚴(yán)厲的譴責(zé)。這是為了完善我國的刑事制裁體系與制裁手段來考慮的。法人犯罪的現(xiàn)象之所以存在，究其原因則在于現(xiàn)階段社會(huì)生活中局部利益之間的沖突，正日益超出原有的個(gè)人利益與社會(huì)利益直接沖突的模式，而更多地代之以特定團(tuán)體與社會(huì)整體的利益矛盾。[1]比如說壟斷經(jīng)濟(jì)組織、走私集團(tuán)等等，他們與社會(huì)整體發(fā)生了大量沖突。從這個(gè)含義上來說，單位犯罪的大量出現(xiàn)是我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。刑事制裁對任何一個(gè)法律主體來說，都是最嚴(yán)厲的制裁手段，設(shè)置單位犯罪同樣也是為了與行政處罰形成處罰的位階，有利于法秩序的統(tǒng)一。

2.需要對犯罪單位的基本權(quán)利進(jìn)行限制。單位的基本權(quán)利，是單位的經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營自主權(quán)。我國1979年的刑法典并沒有單位犯罪的條文，因?yàn)楫?dāng)時(shí)單位犯罪在社會(huì)上寥寥無幾，當(dāng)時(shí)屬于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，團(tuán)體的利益在平均分配的情況下并沒有發(fā)展的空間。隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制逐步取代了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，特定的經(jīng)濟(jì)團(tuán)體開始為團(tuán)體本身謀求更大的利益。例如，隨著走私犯罪活動(dòng)的法人化，我國走私活動(dòng)中出現(xiàn)了以單位為組織模式的新現(xiàn)象。為此，1987年《海關(guān)法》首次確立了走私罪中單位可以成為犯罪主體。此后的各類單行刑法都規(guī)定了單位作為犯罪主體。1997年我國新刑法典頒布后，這些單行刑法自然失效，新刑法典中增加了單位犯罪的條文。為了遏制特定經(jīng)濟(jì)團(tuán)體為自己牟利的現(xiàn)象，需要對違反刑法的單位進(jìn)行基本權(quán)利的限制。

3.通過刑事制裁確保國家和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的規(guī)制秩序。在現(xiàn)代社會(huì)，法人和非法人組織在社會(huì)的架構(gòu)中占有舉足輕重的地位。在一些領(lǐng)域，不法分子在境內(nèi)外、口岸等領(lǐng)域注冊皮包公司進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)已經(jīng)成為了資本運(yùn)作的常態(tài)。必須給單位劃一道紅線以維護(hù)社會(huì)秩序。在我國刑法典中，單位犯罪基本上都是法定犯，而法定犯的設(shè)置初衷就是為了保護(hù)公眾的法益、保護(hù)社會(huì)的共同利益。

二、單位犯罪中自然人與單位定罪量刑應(yīng)采取“平行模式”

眾所周知，我國現(xiàn)行的刑事法律制度以自然人為主體，主要由刑法和刑事訴訟法等法律法規(guī)構(gòu)成。其中，刑法規(guī)定了刑事犯罪行為和相應(yīng)的刑罰，而刑事訴訟法則規(guī)定了刑事訴訟程序和相關(guān)的法律制度，兩者共同構(gòu)成了我國刑事法律制度的主體內(nèi)容。在此制度下，自然人承擔(dān)主要的刑事責(zé)任，而單位則作為自然人的法人化形式，承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。相較于對單位的法律規(guī)定，在對自然人的法律規(guī)定上是極其完備的。因此，在單位犯罪中，對于單位的主管人員和直接責(zé)任人員的定罪量刑處于單位犯罪刑事責(zé)任追究的核心，但是這種制度架構(gòu)在實(shí)踐中引發(fā)了以下三種問題：一是在一些案件的處理過程中，對自然人判處了刑罰后，對單位方面置之不理；二是有些案件對單位進(jìn)行刑事追究后，對自然人的刑罰有所降低，進(jìn)行了所謂的“寬大處理”；三是對單位進(jìn)行抽象、無定額的罰金，“同案不同罰”，缺乏客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

由此可見，單位犯罪的量刑問題是一個(gè)急需解決的問題，如果不能理順單位犯罪的量刑問題，真正的刑事企業(yè)合規(guī)猶如無源之水無本之木，是無法真正得到貫徹落實(shí)的。而解決這些問題的關(guān)鍵是，要改變刑事司法模式中對自然人和單位進(jìn)行刑事追究的一體考慮模式，而轉(zhuǎn)向“平行模式”加以進(jìn)行刑事責(zé)任追究，即“自然人的歸自然人，單位的歸單位”。

檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)，是廣義的刑事懲罰權(quán)中的求刑權(quán)中的一部分。[3]在處理涉及單位犯罪的案件時(shí)，直接責(zé)任人員和主管人員應(yīng)按照刑法和刑事訴訟法的規(guī)定追究刑事責(zé)任，同時(shí)兼顧從舊兼從輕的基本原則。但是在考慮刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)綜合考慮這些人員所負(fù)有的特定職責(zé)以及這些職責(zé)在實(shí)施危害行為和造成后果方面所扮演的角色和影響。對于單位的刑事責(zé)任追究，應(yīng)當(dāng)遵循權(quán)責(zé)對等的原則，并以危害后果和單位的可改造性為量刑的重要參考，這也符合刑法的基本原則——懲罰與教育相結(jié)合。[4]因此，我們需要重新思考單位犯罪及其量刑制度的構(gòu)建。通過采用“平行模式”，可以在司法實(shí)踐中更準(zhǔn)確地區(qū)分單位犯罪與自然人的共同犯罪，從而有助于在單位犯罪中能夠?qū)挝贿M(jìn)行定罪量刑，并為刑事企業(yè)合規(guī)制度建立一個(gè)基礎(chǔ)性的定罪量刑規(guī)則。

三、對單位犯罪刑罰種類的重構(gòu)

對單位犯罪刑罰種類進(jìn)行重構(gòu)，需要考慮到單位作為一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的組織體的特殊性。如前所述，財(cái)產(chǎn)權(quán)是公司企業(yè)的基本權(quán)利，但是相較于它的經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營自主權(quán)來講是次要權(quán)利。因此我們現(xiàn)行刑法所規(guī)定的對單位的唯一刑種罰金只是剝奪了單位一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，這并不是最重要的制裁手段，最重要的制裁手段應(yīng)當(dāng)是剝奪單位存在的可能性，與自然人類比來說就是自然人的死刑。我們的法律體系中，包括最基本的根本大法憲法典中，僅僅只規(guī)定了公民的基本權(quán)利，但是對公司企業(yè)尤其是民營企業(yè)的基本權(quán)利是沒有進(jìn)行規(guī)定的，因此我們的法律體系目前暫時(shí)還沒有建立起一套對公司企業(yè)的完整的法律保護(hù)制度，因此有人說：“中國的企業(yè)家，不是在監(jiān)獄里，就是在前往監(jiān)獄的路上?！睘榱四軌蚋靖淖冞@一現(xiàn)狀，貫徹落實(shí)習(xí)近平總書記“民營經(jīng)濟(jì)是我國經(jīng)濟(jì)制度的內(nèi)在要素，民營企業(yè)和民營企業(yè)家是我們自己人。”的重要論斷，應(yīng)當(dāng)對單位犯罪刑罰種類進(jìn)行重構(gòu)。

具體的刑罰種類重構(gòu)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮一下五個(gè)要素：

1.對單位的量刑應(yīng)當(dāng)綜合考慮報(bào)應(yīng)和預(yù)防目的。這意味著，除了對單位犯罪所造成的損害進(jìn)行懲罰外，還需要考慮如何通過對單位的懲罰來預(yù)防未來的犯罪行為，保護(hù)社會(huì)的利益。因此，對單位的量刑應(yīng)該是一個(gè)綜合的考慮，不僅僅是簡單的懲罰，還應(yīng)該考慮到對社會(huì)公正、穩(wěn)定和預(yù)防犯罪的作用。報(bào)應(yīng)刑方面，充分考慮單位的可譴責(zé)性和單位實(shí)施的行為所產(chǎn)生的危害后果所應(yīng)遭受到的刑罰；預(yù)防刑方面，重點(diǎn)考慮單位的過去、現(xiàn)在和將來，考察單位的過往經(jīng)歷、案發(fā)后的表現(xiàn)以及事發(fā)后能否進(jìn)行有效的合規(guī)建設(shè)，從而實(shí)現(xiàn)懲罰和教育的相結(jié)合。

2.為了確保刑罰懲罰的目的能夠?qū)崿F(xiàn)，對單位的定罪應(yīng)準(zhǔn)確無誤。在這方面，應(yīng)以單位內(nèi)部的治理機(jī)制和運(yùn)行模式是否違法為基礎(chǔ)，來判斷自然人實(shí)施的違法行為是否歸因于單位。只有當(dāng)單位的治理機(jī)制和運(yùn)行模式違法時(shí)，導(dǎo)致自然人實(shí)施違法行為，才能對單位進(jìn)行定罪，而不應(yīng)簡單地以“以單位名義實(shí)施行為”或“單位獲取利益”為依據(jù)進(jìn)行判斷。[4]這樣的做法可以確保單位定罪的準(zhǔn)確性和公正性，也有助于提高合規(guī)不起訴制度的可行性和有效性。

3.為了實(shí)現(xiàn)刑罰教育的目的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮單位內(nèi)部的治理機(jī)制和運(yùn)行模式是否符合法律法規(guī)的要求，以及單位自身能否認(rèn)真履行。在量刑時(shí)應(yīng)該注重預(yù)防效果，防止犯罪單位再次犯罪。如果單位內(nèi)部的治理機(jī)制和運(yùn)行模式能夠較快整改并符合法律要求，那么刑罰相對可能較低；反之，如果整改困難或者效果不佳，刑罰相對可能較高。因此，量刑時(shí)應(yīng)該以單位內(nèi)部的實(shí)際情況為基礎(chǔ)，考慮預(yù)防為主的刑罰目的，確保單位刑罰的公正性和有效性。

4.對單位犯罪中自然人與單位的定罪量刑采取“平行模式”。對單位犯罪的懲罰包括對單位本身和單位的主管人員和直接責(zé)任人的懲罰，二者不可偏廢，只有區(qū)分開來才能確保對單位犯罪的量刑適當(dāng)，準(zhǔn)確評價(jià)行為人的行為，不重復(fù)也不遺漏評價(jià)，不違反刑法罪責(zé)刑相一致的基本原則。對單位犯罪中的自然人進(jìn)行量刑時(shí)，也要考慮到單位內(nèi)部的治理機(jī)制和運(yùn)行模式對其自身的影響，做到不枉不縱。

5.在量刑時(shí)，需要充分考慮刑事政策和司法實(shí)踐。根據(jù)習(xí)近平總書記的要求，對國有企業(yè)和民營企業(yè)要平等對待。作為我國經(jīng)濟(jì)制度的重要組成部分，民營經(jīng)濟(jì)應(yīng)得到政策和輿論的支持和鼓勵(lì)。因而在量刑環(huán)節(jié)必須審慎考慮從而避免對民營企業(yè)刑事責(zé)任追究導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)等不良影響。

根據(jù)以上對單位量刑所考慮的五個(gè)方面，對單位犯罪的刑罰種類，可以重構(gòu)為以下四種刑罰種類：

1.罰金。根據(jù)單位的犯罪事實(shí)對單位采取罰金，但是這種罰金并不是現(xiàn)行的抽象的、無定額的罰金制，而是要根據(jù)實(shí)踐中針對同種或者類似情形確定一個(gè)平均的、可以使用的罰金數(shù)額，綜合考慮犯罪情節(jié)、人身（單位）危險(xiǎn)性、可譴責(zé)性和再犯可能性，同時(shí)在制度設(shè)計(jì)上也要設(shè)置罰金的上限和下限，確保罰金能夠作為一種行之有效的刑罰手段。

2.強(qiáng)制合規(guī)。強(qiáng)制合規(guī)是對企業(yè)經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營自主權(quán)的一個(gè)限制，企業(yè)的經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營自主權(quán)是企業(yè)的基本權(quán)利，如果類比自然人的刑罰，強(qiáng)制合規(guī)在一定程度上就像拘役、管制這種限制人的自由刑，由檢察院主導(dǎo)或者第三方主導(dǎo)對犯罪單位進(jìn)行一定期限的強(qiáng)制合規(guī)，促使犯罪單位走上正軌，限制企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，作為一種比罰金略重的刑罰手段。

3.強(qiáng)制托管。強(qiáng)制合規(guī)是對企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的一個(gè)較輕的限制，而強(qiáng)制托管則是較為嚴(yán)重的限制，強(qiáng)制托管是一種暫時(shí)完全剝奪企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)的刑罰手段，由檢察院或者第三方主導(dǎo)完全進(jìn)入到企業(yè)的內(nèi)部運(yùn)行中，在一定時(shí)間內(nèi)剝奪企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，類比自然人的刑罰即為有期徒刑，幫助犯罪企業(yè)從事合法合規(guī)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。

4.強(qiáng)制破產(chǎn)并剝奪營業(yè)資格。如果一個(gè)單位的業(yè)務(wù)主要是實(shí)施違法行為和犯罪行為，應(yīng)該采取強(qiáng)制破產(chǎn)和剝奪營業(yè)資格的措施，以完全剝奪該企業(yè)的經(jīng)營權(quán)。舉例來說，一些公司因經(jīng)營不善，為了賺取更多利潤而實(shí)行了一些違法行為。根據(jù)單位犯罪理論，如果成立公司的目的就是為了實(shí)施犯罪行為，那么就應(yīng)將該公司視為自然人的共同犯罪并進(jìn)行定罪量刑，而不應(yīng)簡單地將其視為單位犯罪。對于這類違法犯罪并不是其成立目的而事后主業(yè)的確是違法犯罪的公司而言，在單位層面處以罰金、強(qiáng)制破產(chǎn)以剝奪其營業(yè)資格，是恰如其分的刑事處罰，這也體現(xiàn)著在法律體系中，刑罰是最為嚴(yán)厲的處罰。[5]同時(shí)在行政法層面上，同樣也要對其進(jìn)行行政處罰從而吊銷其營業(yè)資格，通過刑法和行政法兩個(gè)法律部門的處罰對這類單位及其行為進(jìn)行全面否定，這兩類處罰并不沖突，而是相得益彰，即刑法和行政法層面的“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，各司其職，各行其道。

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[5] 時(shí)延安，孟珊.單位量刑學(xué)理對完善不起訴制度的啟示[J].人民檢察，2021，837（07）：1-6.

（作者單位：黑龍江大學(xué) 黑龍江哈爾濱 150080）

[作者簡介：馮勇（1999—），男，漢族，吉林省長春市人，黑龍江大學(xué)刑法學(xué)在讀碩士研究生，研究方向：中國刑法學(xué)。]

（責(zé)編：若佳）