李韻石

近日，《關(guān)于行業(yè)協(xié)會的反壟斷指南（征求意見稿）》（下稱“意見稿”）向社會公開征求意見工作結(jié)束。該意見稿由國家市場監(jiān)督管理總局起草，目的在于增強《中華人民共和國反壟斷法》（下稱“反壟斷法”）的適用性，防止行業(yè)協(xié)會成為壟斷牽頭人，預防和制止行業(yè)協(xié)會從事反壟斷法禁止的行為，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會促進行業(yè)規(guī)范發(fā)展、維護市場競爭方面的積極作用。

避免從事三種高風險行為

對此，南開大學法學院副院長陳兵近日在接受《法人》記者采訪時表示，行業(yè)協(xié)會本應是避免行業(yè)壟斷的吹哨人和監(jiān)督人。但由于協(xié)會特定地位及內(nèi)部管理體系漏洞、合規(guī)管理體系缺失等原因，部分行業(yè)協(xié)會成為行業(yè)壟斷的牽頭人和組織者。為防止協(xié)會參與壟斷行為，反壟斷法于2022年進行了修訂，其中第二十一條規(guī)定，行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)經(jīng)營者從事壟斷行為。

“從立法體系上看，該條強調(diào)禁止行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者達成該壟斷協(xié)議章節(jié)所列舉行為，但未明確規(guī)定行業(yè)協(xié)會參與壟斷的具體行為?！?月18日，德恒律師事務所反壟斷業(yè)務負責人丁亮律師接受記者采訪時表示，意見稿總則明確了行業(yè)協(xié)會的定義，要求行業(yè)協(xié)會不得違反反壟斷法，從事排除、限制競爭行為。如果行業(yè)協(xié)會是經(jīng)營者則不能從事壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位行為及違法實施經(jīng)營者集中。

丁亮介紹，意見稿在壟斷協(xié)議部分明確了組織達成壟斷協(xié)議的方式，包括協(xié)會章程、規(guī)則、決定、通知、意見、標準、自律公約、協(xié)議、決議、紀要、備忘錄以及協(xié)調(diào)一致行為；明確了懲戒獎勵措施，包括設置入會要求、沒收保證金、設定違約金、限制會員權(quán)益、取消會員資格、通報批評、聯(lián)合抵制、暫停經(jīng)營活動、與會員獎優(yōu)評先掛鉤、第三方監(jiān)督、搭建監(jiān)督平臺、設立監(jiān)督專班等。

此外，意見稿明確了三種行業(yè)協(xié)會應當避免從事以下高風險行為：推動本行業(yè)經(jīng)營者交換、討論競爭性敏感信息或者通報競爭性敏感信息；發(fā)布行業(yè)內(nèi)指導價、基準價、參考價、推薦價、預測價等具有引導性的價格，或者制定供本行業(yè)經(jīng)營者參考的價格計算公式；發(fā)布不實或者夸大的成本趨勢、供求狀況等市場行情信息。

丁亮對記者說：“意見稿的細化規(guī)定為反壟斷法適用性提供了補充和完善。”

加強內(nèi)部合規(guī)管理

“行業(yè)協(xié)會是指同行業(yè)的競爭者為促進共同利益而自愿組成的非營利性組織，具有代表行業(yè)與政府溝通、組織資訊交流、公布行業(yè)標準等基本功能?！?月16日，中國人民大學法學院副教授王宗玉向記者介紹，行業(yè)協(xié)會發(fā)展壯大與社會經(jīng)濟水平、政府治理水平及民眾權(quán)利意識的發(fā)展密不可分。

改革開放初期，中國行業(yè)協(xié)會在組織管理、人員經(jīng)費方面高度依賴政府。隨著時間推移以及市場需求，中國出現(xiàn)了由企業(yè)家主導創(chuàng)立的行業(yè)協(xié)會和政府支持下由企業(yè)家創(chuàng)建的行業(yè)協(xié)會。

“長期以來，我國行業(yè)協(xié)會主要特征是雙重管理體制，其成立首先需經(jīng)業(yè)務主管部門審查同意，而后到民政部門登記注冊，并且遵循一業(yè)一會、一地一會原則?！蓖踝谟窀嬖V記者，行業(yè)協(xié)會雙重管理有利于提高行業(yè)協(xié)會的權(quán)威，切實起到管理作用，但同時也存在弊端。很多行業(yè)協(xié)會從行政主管機構(gòu)脫胎而來，行政部門負責人兼任行業(yè)協(xié)會、商會領(lǐng)導職務，政會不分。因此，雙重管理體制導致行業(yè)協(xié)會具有較強行政依附性，一些行業(yè)協(xié)會參與到行政壟斷中。

近年來，多個行業(yè)協(xié)會因組織達成、實施壟斷協(xié)議被處罰。行業(yè)協(xié)會頻頻違法參與或組織會員單位從事法律所禁止的壟斷行為，充分暴露了行業(yè)協(xié)會內(nèi)部治理問題。

記者查閱國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《中國反壟斷執(zhí)法年度報告（2022）》發(fā)現(xiàn)，2020年，中國共查處涉行業(yè)協(xié)會壟斷協(xié)議案7件，涉案企業(yè)92家，實施經(jīng)濟處罰7764萬元；2021年，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法查處江西豐城預拌混凝土協(xié)會及其會員企業(yè)達成并實施壟斷協(xié)議案、山東淄博聯(lián)和水泥企業(yè)管理有限公司及相關(guān)企業(yè)達成并實施壟斷協(xié)議案、重慶市豐都縣兩家商砼生產(chǎn)企業(yè)達成并實施壟斷協(xié)議案，涉及一個行業(yè)協(xié)會、18家企業(yè)。三起案件罰沒款合計5.37億元，約占全年壟斷協(xié)議案件罰沒款的1/3；2022年，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)立案調(diào)查壟斷協(xié)議案件18件，辦結(jié)16件，罰沒金額合計5.69億元，涉及4個行業(yè)協(xié)會。

為此，意見稿提出，行業(yè)協(xié)會應當借助連接政府與經(jīng)營主體的獨特優(yōu)勢，鼓勵和支持行業(yè)協(xié)會充分發(fā)揮自律職能，加強自身反壟斷合規(guī)建設，采取行業(yè)規(guī)則、公約及市場自治規(guī)則等方式，指導、幫助會員建立健全反壟斷合規(guī)管理制度，盡早識別、防范壟斷風險。

同時，意見稿鼓勵行業(yè)協(xié)會建立有效的反壟斷合規(guī)管理制度，或者在現(xiàn)有合規(guī)管理制度中加強反壟斷合規(guī)管理，采取包括但不限于以下措施：制定反壟斷合規(guī)行為準則，建立反壟斷合規(guī)承諾機制，設置反壟斷合規(guī)部門或者人員，建立反壟斷合規(guī)獎懲制度，加強反壟斷合規(guī)培訓。行業(yè)協(xié)會可以根據(jù)法律規(guī)定、行業(yè)特征、市場情況等識別現(xiàn)實和潛在的反壟斷風險，采取相應預防措施。

行業(yè)協(xié)會是否為經(jīng)營者？

“雖然意見稿增加了反壟斷法適用性，但有些問題仍沒有說清，需進一步深度思考和完善規(guī)定。首要問題是行業(yè)協(xié)會是否是經(jīng)營者?！倍×翆τ浾弑硎?，反壟斷法規(guī)定，經(jīng)營者是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織。業(yè)內(nèi)認為，即使協(xié)會不以營利為目的，如果其參與相關(guān)商品經(jīng)營活動或者提供服務，就有可能構(gòu)成經(jīng)營者。其中，引起的兩個問題是：行業(yè)協(xié)會的行為是否是其獨立行為；如果對行業(yè)協(xié)會行為進行高額處罰是否存在重復處罰或過度處罰的問題。

丁亮表示，如果行業(yè)協(xié)會聯(lián)合抵制交易的決定、通知、意見由協(xié)會會員通過表決機制集體決定，并通過協(xié)會平臺發(fā)布，是否可以認為相關(guān)壟斷協(xié)議行為由會員單位達成并實施，而協(xié)會平臺只是一個工具而沒有獨立行為？丁亮認為，如果行業(yè)協(xié)會沒有獨立行為，其不能被認為是經(jīng)營者。

關(guān)于重復處罰，丁亮還表示，參與聯(lián)合抵制交易的經(jīng)營者已被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處罰，如果對行業(yè)協(xié)會按照其營收的1%至10%進行處罰，其罰款最終仍要轉(zhuǎn)嫁給會員企業(yè)承擔，導致一個經(jīng)營者就一個行為繳納兩次罰款的可能。

此外，行業(yè)協(xié)會內(nèi)部通常按照過半數(shù)通過的方式進行表決，如果一個行業(yè)協(xié)會會員沒有參加投票或投反對票、棄權(quán)票，在對行業(yè)協(xié)會高額處罰時，協(xié)會很可能將處罰均攤給會員。

“這種情況下，對沒有參加投票或投反對票、棄權(quán)票的會員，是否存在過度處罰問題？”丁亮表示，國家正在逐步加大對行業(yè)協(xié)會壟斷行為的管理力度，但有些規(guī)定仍需進一步細化，以避免存在漏洞。

（責編王茜）