熊珍珍 馮 璐

新疆政法學院，新疆 圖木舒克 832003

一、相關內涵分析

（一）第三方支付平臺及支付模式

根據(jù)2010 年《非金融機構支付服務管理辦法》相關條款我們可知第三方平臺僅是提供資金轉移服務的平臺，而非金融機構。以第三方支付平臺為媒介產生的第三方支付方式是集合了電子商務平臺、商業(yè)銀行、不同支付媒介以及收付款中間代理人等多重因素的全新支付模式，是一種全新的支付方式。數(shù)據(jù)顯示，①根據(jù)第三方咨詢機構艾瑞咨詢2020 年發(fā)布的《中國第三方支付行業(yè)研究報告》顯示，第三方支付市場已形成支付寶、財付通（即微信支付）兩大巨頭壟斷的市場格局，2019 年中國第三方支付市場份額支付寶為54.4%，財富通為39.4%，兩者的份額共計為93.8%，占絕對優(yōu)勢。以支付寶、微信為首的第三方支付已成為當前社會中最為重要的支付方式。以微信為例，我們可根據(jù)支付資金的端口和來源不同將第三方支付簡單分為以下幾種模式：一是第三方余額支付。如微信零錢，可用于同一平臺內支付賬戶之間的轉賬。二是第三方快捷支付。如微信賬戶綁定的銀行卡，借助第三方支付平臺完成支付功能，此過程無需銀行互動參與。僅需用戶發(fā)出正確的操作指令，即可使用卡內資金。三是理財端賬戶資金支付。如微信“零錢通”，具體表現(xiàn)為用戶提前將資金預存至平臺中，資金未使用時可按照一定比例獲取收益，同時也承擔損失風險，用戶可隨時通過密碼、生物特征、免密等方式將資金從端口中提取、使用。四是信貸賬戶資金支付，例如“微粒貸”“花唄”等。用戶與第三方支付平臺相關聯(lián)的小額信貸機構簽訂限額貸款協(xié)議，由第三方支付平臺對用戶進行信用額度賦值，由此確定用戶貸款標準。用戶可通過信貸賬戶直接將資金提取至第三方支付賬戶使用，也可以在相關服務平臺內購買商品及服務，由信貸機構代為支付。

（二）第三方支付方式下侵財犯罪概述

現(xiàn)有第三方支付方式下的侵財行為主要可以概括為以下兩類：一是冒用型侵財犯罪。是指冒充合法所有人非法使用被冒充者的所有物。冒用型侵財行為中的冒用行為的特點主要表現(xiàn)為，行為人非法獲取他人賬戶信息、支付信息，然后借助所獲信息冒充賬戶主體使用賬戶內及相關聯(lián)的資金。在第三方支付的虛擬背景下，并沒有實際占有的硬性條件，即為冒用型侵財行為提供了較為便利的條件。二是以非法手段獲取型侵財行為。是指行為人提供虛假鏈接、平臺、消息等騙取受害人主動轉移財產。此類行為多為詐騙行為。

第三方支付下侵財犯罪具有顯著的特征。一是具有新穎性。相比傳統(tǒng)侵財犯罪，此類犯罪可僅靠“動動指頭”即可操作。二是隱蔽性較強。借助互聯(lián)網(wǎng)絡工具，犯罪過程簡便、迅速，犯罪極大程度實現(xiàn)無痕化發(fā)展。三是犯罪發(fā)生時空不受限制。支付方式的便捷化和虛擬化使得此類犯罪手段更加簡單迅速。有時甚至僅靠一張照片、一枚指紋即可在任意時間及空間完成犯罪全過程。

總之，相比于傳統(tǒng)支付方式下侵財犯罪，第三方支付方式下侵財犯罪案件的網(wǎng)絡性、虛擬性以及隱蔽性使得該類侵財犯罪案件在定性和治理上也變得更為復雜化，如何破解此類犯罪治理困境是值得我們深思的。

二、第三方支付下侵財犯罪認定困境

（一）案例一

被告人徐某利用其獲取的馬某支付寶密碼使用上述手機分兩次從該賬戶轉賬15000 元到劉某的中國銀行賬戶中，其后劉某從銀行取現(xiàn)15000元交給徐某。檢察院指控被告人徐某犯盜竊罪，而法院最后認定被告人徐某用馬某的支付寶密碼操作其支付寶賬戶轉賬的行為，使第三方支付平臺陷入錯誤認識并處分財產，應構成詐騙罪。①參見浙江省寧波市中級人民法院（2015）浙甬刑二終字第497 號刑事判決書。

（二）案例二

被告人秦某于2015 年5 月私自修改了李某和朱某的支付寶密碼，先后多次將兩位被害人支付寶綁定的銀行卡及支付寶余額內的資金共20000元非法轉出。后秦某篡改了唐某的支付寶密碼，先后多次將唐某余額寶內的6000 余元非法轉出，在用“螞蟻花唄”購買價值8000 元的充值卡時，因該賬戶被凍結未成功。此后法院認為，秦某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數(shù)額較大侵犯了他人的財產所有權，構成盜竊罪。②參見（2015）贛刑初字第00677 號判決書。

（三）案例分析以及存在的問題

通過上述案例不難發(fā)現(xiàn)，我國司法機關對于第三方支付下侵財類犯罪的認定存在諸多問題。一是同案不同判現(xiàn)象。在案例中徐某與秦某皆實施了轉移用戶支付寶賬戶內的錢財，但前案法院將其定性為詐騙罪，后案將其定為盜竊。二是司法機關內部認定標準不統(tǒng)一，徐某案中檢察院以盜竊罪起訴，法院將犯罪性質定性為詐騙。甚至在吳某、徐某、馮某詐騙案③參見瑞安市人民法院浙0381 刑初1539 號、溫州市中級人民法院（2017）浙03 刑終487 號刑事判決書。中出現(xiàn)檢察機關、一審法院、二審法院犯罪定性不一致的情形。三是一罪數(shù)罪混淆問題。案例二中秦某前后針對3 人實施犯罪，且分別實施了數(shù)個侵犯財產的行為。從傳統(tǒng)構成要件上秦某行為已構成數(shù)個犯罪，司法機關對案件性質認定意見不一，筆者認為對于秦某構成數(shù)罪是無異議的。綜上，實踐中類似上述情形的案件不勝枚舉，由此可見司法實踐對于第三方支付下侵財類犯罪的刑事司法認定存在顯著的問題，亟需我們尋找產生此問題的原因，且提供有效的應對舉措。

三、第三方支付下侵財犯罪認定困境之成因

（一）客觀層面：刑事司法機關存在認識誤區(qū)

一是對第三方支付下業(yè)務性質認識誤區(qū)。當前我國第三方支付功能不再局限于支付，而是拓展至以信貸理財?shù)葹橹鞯慕鹑陬I域。以微信為例，其涵括了微信余額、零錢通、微粒貸、理財通生活繳費等多種功能。部分司法人員未對其功能應用所引起的法律關系轉換充分認識。二是對第三方支付下交易結構存在認識誤區(qū)。在對利用第三方支付取財行為的刑法規(guī)制上，部分司法機關并不區(qū)分被侵害財產來源及隨財產流轉所形成的交易關系。三是對第三方支付下所涉法益存在認識誤區(qū)。正如上文中案例二所示。此案中存在多個參與主體，同時也涉及第三方支付平臺的網(wǎng)絡支付中的多個業(yè)務領域，法院認定為盜竊罪，凸顯出其側重保護受害者權益，而忽略了不同業(yè)務下財產關系及所涉法益。

（二）理論層面：第三方支付下侵財犯罪定性存在頗多爭議

對第三方支付下侵財犯罪認定存在諸多爭議，主要集中在“盜”“騙”的定性上。為了進一步論證此類犯罪的定性，學者又對認定犯罪的構成要件產生了爭議。一是對第三方支付平臺刑法中法律屬性的討論。以劉憲權老師為代表的學者認為從支付功能上看兩者完全一致，因此應將第三方支付視為刑法意義上的“信用卡”。［1］由此非法占有第三方支付平臺中的財產就可以認定為信用卡詐騙罪。但部分學者認為信用卡是由銀行統(tǒng)一發(fā)放的，但第三方支付屬于網(wǎng)絡支付，第三方支付平臺根據(jù)《非金融機構支付服務管理辦法》的規(guī)定屬于非金融機構，故不能將第三方支付平臺的第三方支付看作信用卡支付。二是第三方支付平臺下的財產性質主要有“債權憑證說”和“數(shù)字化財物說”兩種觀點，前者以民事債權關系作為理論依據(jù)，后者認為該類財產貨幣本質未變，僅是存在形式發(fā)生變化。三是對于機器能否被騙問題存有相反的兩種觀點，一方主張機器不能被騙，另一方主張機器也可以成為受騙對象。四是基于機器能否被騙，延伸出以智能程序為主要操作工具的第三方支付平臺是否有處分意識。采取機器可以被騙說的學者一般肯定處分意識的必要性，由此可認定此類犯罪為詐騙罪，相反觀點認為相關行為應當定性為盜竊罪。折中說則認為，應當還需考慮個案中的法律關系、行為模式而予以定性。諸多觀點分歧是也是導致第三方支付下侵財犯罪認定困境的重要誘因。

（三）規(guī)范層面：現(xiàn)行刑事立法存在滯后性

實踐中第三方支付下侵財類犯罪，種類繁多，形式多樣，最后定性之爭也主要存在于盜竊罪與詐騙罪之中，但是這兩個罪名并不能充分涵蓋行為人所實施的行為，如行為人非法轉移受害人信貸賬戶內的資金，或者在平臺內大額消費，我國現(xiàn)行刑事立法在應對此問題時稍顯不足，尚未對這種情況做出重新解讀與應對，也就導致了例如“盜竊信用卡并使用，依照盜竊罪定罪處罰”這些條文的規(guī)定似乎顯得有些過時而無法適用于新情況的問題。同樣，在面對諸多電信詐騙問題時，我國刑事立法對此的規(guī)定也存在空白點。

四、破解困境之舉措

破解第三方支付下侵財犯罪刑事司法認定困境應當充分梳理資金來源、行為模式、各主體之間關系以及法益進行類型化處理。結合現(xiàn)有的刑事立法尋求更為適當?shù)膽獙χ?，解決刑事司法認定亂象問題，更好地保護第三方支付交易過程及多方主體的財產安全。

（一）依據(jù)財產來源及行為方式類型化認定

1.虛假刷單、套現(xiàn)等行為構成詐騙罪。對于虛假刷單、套現(xiàn)等類型化犯罪，筆者認為可認定為詐騙罪。主觀上行為具有非法獲取他人財物的目的，在此目的之下行為人實施了虛構事實、隱瞞真相的騙財行為，而受害者基于錯誤的認知處分了財產。另外，對于套現(xiàn)行為，其本質上也是假借虛假的信息誘騙受害人處分財產，騙取財物的行為，兩類侵財行為本質上也符合詐騙罪的行為性質，因此定性為詐騙罪也更為適宜。

2.冒用型的侵財行為構成盜竊罪。在他人不知情的情況下，行為人利用其獲得的他人賬戶信息及密碼冒充賬戶主人秘密轉移財產，較為符合盜竊罪秘密竊取的特征。當行為人使用正確的密碼口令操作時，智能設備轉移支付既不會開啟身份驗證，如人臉識別、指紋驗證等，因此不涉及機器是否被騙的討論，定性為詐騙罪稍顯牽強，應定性為盜竊罪更加適宜。而且，冒用型侵財行為主客觀上均符合盜竊罪的犯罪構成：主觀上行為具有非法占有目的，客觀上行為人未經(jīng)允許通過非法手段獲取他人支付信息在受害者不知情的情況下對受害人財產處分，符合盜竊罪秘密竊取的特征。

3.注冊、綁定型的侵財行為構成信用卡詐騙罪。行為人非法獲取受害人信用卡信息資料，注冊或綁定相關支付平臺賬號，從而實現(xiàn)資金轉移的目的。行為要件完全符合《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定。此類犯罪行為完全符合信用卡詐騙罪的行為構成要件。區(qū)別僅在于借助支付平臺未實際使用信用卡，本質上是以無磁交易的方式實施的詐騙行為。這一行為侵害了多個法益，既侵害被害人財產權，又侵害了信用卡的正常結算管理制度以及正常的金融管理秩序。

（二）刑事立法的必要性擴張與有限度調整

1.參鑒國外立法經(jīng)驗。德、日兩國將以非法獲利為目的，利用計算機影響網(wǎng)絡數(shù)據(jù)取得的財產的行為認定為計算機詐騙罪?！兑獯罄谭ā吠瑯右?guī)定了單獨的信息欺詐罪，將為謀取不正當利益，以任何方式改變自動信息系統(tǒng)功能，或者非法干預信息系統(tǒng)中相關數(shù)據(jù)、信息和程序，使他人遭受損害的行為單獨作為該罪來處理。［2］針對此類犯罪，有時我國刑事司法認定并不完全準確，例如行為人冒用他人美團APP 進行借貸消費或者貸款的行為，認定為盜竊或詐騙行為都難以周全整個犯罪行為及過程，需要現(xiàn)行刑事立法必要性擴張或者有限度調整。一方面可以參鑒國外經(jīng)驗，增設新的罪名，如電信詐騙罪；另一方面，也可以進一步完善有關此類犯罪行為的司法解釋。

2.適當限制盜竊罪的適用。實踐中，因盜竊罪認定的概括性致使其逐漸成為一個侵財類犯罪的口袋罪。我國司法機關以通過不斷擴張盜竊罪犯罪對象范圍，或是將無溝通的第三方支付下侵財犯罪認定為盜竊罪的手段來應對新問題。盜竊罪逐漸擴張適用，勢必會對刑法的謹慎適用及犯罪要件的明確性產生不利影響，同時也會影響刑法的預測性及評價性功能，出現(xiàn)量刑超出預期的問題。

3.明確“機器可以被騙”。從刑事規(guī)范層面確立“機器可以被騙”，既可有效解決對盜竊罪的擴張解釋問題，又可用“三角詐騙”的犯罪理論來應對以人工智能為媒介所實施的侵財行為。人工智能程序的廣泛應用使智能支付程序朝著主體身份不斷貼近。僅將其定性為工具已不再適宜。可以通過司法解釋，將智能支付程序確立為適格處分主體，則詐騙罪、信用卡詐騙罪皆可適用于對智能支付設備的詐騙。刑法承認智能支付程序的處分主體地位，是走出涉智能支付程序侵財犯罪適用困境的前提。