胡詩夢 王 喆 張玉萍

江蘇海洋大學(xué)，江蘇 連云港 222000

一、現(xiàn)行出讓方式概述及比較分析

明確海域使用權(quán)出讓方式和分類標(biāo)準(zhǔn)，比較行政審批和市場出讓這兩種出讓方式的特征、適用條件及差異，有利于厘清行政審批方式的利弊，明晰市場在海域資源配置中發(fā)揮的作用。

（一）海域使用權(quán)出讓方式及程序概述

《中華人民共和國海域使用管理法》（以下簡稱《海域法》）第二十條規(guī)定了“行政審批、招標(biāo)、拍賣”等海域使用權(quán)的取得方式，沿海省份的地方立法中又參照土地管理制度規(guī)定了“掛牌”出讓方式。因此，海域使用權(quán)出讓主要有行政審批、投標(biāo)招標(biāo)、拍賣、掛牌等四種方式。

1.行政審批。根據(jù)《海域法》相關(guān)規(guī)定，申請用海應(yīng)提交書面材料，海域使用論證尤為重要。在審查層級方面，海域?qū)徟鷻?quán)限為國家、省、市、縣四級，各級政府機(jī)關(guān)都有相應(yīng)的審批權(quán)。其中，重大的填海、圍海等類型的項(xiàng)目用海應(yīng)報(bào)國務(wù)院審批。經(jīng)依法批準(zhǔn)后，由相應(yīng)行政機(jī)關(guān)向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權(quán)證書并向社會公告。權(quán)利人使用海域應(yīng)按照用海性質(zhì)或具體情形繳納海域使用金。

2.市場出讓。《海域使用權(quán)管理規(guī)定》對招標(biāo)、拍賣程序作出了較為明確的程序規(guī)定?！罢信膾臁狈桨赣珊Ｑ笮姓鞴懿块T制定，征求同級有關(guān)部門意見后，報(bào)送至有相應(yīng)審批權(quán)限的人民政府批準(zhǔn)。在出讓方案的審批權(quán)限方面，在海域“招拍掛”出讓階段，根據(jù)海域面積、用海產(chǎn)業(yè)類型不同，出讓方案依據(jù)相應(yīng)的用海審批權(quán)限實(shí)行分級管理。在政策方面，針對填海用海，除國家重大戰(zhàn)略項(xiàng)目外，全面停止新增的大型圍填海項(xiàng)目審批。［1］

（二）行政審批與市場出讓方式的特征

從2013-2015 年《海域使用管理公報(bào)》發(fā)布的全國批準(zhǔn)海域使用申請和全國招標(biāo)、拍賣、掛牌頒發(fā)海域使用權(quán)證書數(shù)量來看，行政審批方式占據(jù)主導(dǎo)地位，是我國海域使用權(quán)出讓的最主要方式。而“招拍掛”等市場出讓方式在整體的海域使用權(quán)頒發(fā)和確權(quán)面積中占比較小，整體呈現(xiàn)上升趨勢，但還不夠穩(wěn)定。

1.行政審批。行政審批是我國海域使用權(quán)出讓的傳統(tǒng)也是最主要方式。特征為交易程序單向、批準(zhǔn)和確權(quán)效率較高、兼顧公益私利平衡，有利于環(huán)境保護(hù)、資源可持續(xù)，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)、協(xié)調(diào)發(fā)展。

2.市場出讓。不同于行政審批“自上而下”、單線交易的出讓方式，市場出讓呈現(xiàn)一對多的交易、競爭關(guān)系。同時(shí)，“招拍掛”方案由海洋行政主管部門制定并征求同級有關(guān)部門意見，具有較強(qiáng)的規(guī)劃性，往往與當(dāng)?shù)睾Ｑ蠼?jīng)濟(jì)發(fā)展需求適配。并且，在市場競爭機(jī)制中，海域使用權(quán)會流向更適合的使用權(quán)人，海域資源配置的效率也更高。

（三）二者在用海論證環(huán)節(jié)中的差別分析

1.申請?jiān)V求不同。行政審批的用海申請重在反映用海申請人的用海訴求，側(cè)重于用海的合理性、必要性。市場出讓的用海申請重在闡明申請人在用海中如何科學(xué)配置海域資源，側(cè)重于用海的科學(xué)性。

2.海域利用的確定性不同。行政審批出讓中，海域利用的規(guī)劃明確，申請人基于工程建設(shè)的主動需求，分析了工程的可行性才會進(jìn)行用海申請。市場出讓中，出讓海域最終的競得主體不明確，因此海域的利用方案和建設(shè)內(nèi)容不明確，出讓人根據(jù)不同工程方案匹配、模擬，最終得出合規(guī)、合意的意向主體。

3.海域使用驅(qū)動機(jī)制不同。行政審批中的用海申請者在海域利用需要考慮實(shí)際的經(jīng)濟(jì)利益，使用者在海域利用中以用海成本、收益為首要考量因素，資源利用效率和生態(tài)保護(hù)觀念則居于次要位置。但隨著海洋生態(tài)文明建設(shè)的推進(jìn)和深化，海域使用審批中越來越重視使用者的用海建設(shè)或經(jīng)營活動對生態(tài)環(huán)境的影響，對海域影響較大的用海審批進(jìn)行嚴(yán)格限制或叫停，加強(qiáng)海域資源的可持續(xù)發(fā)展和保護(hù)。因此，當(dāng)前市場出讓需要兼顧經(jīng)濟(jì)效益、社會效益和環(huán)境效益。

二、海域使用權(quán)出讓的法律現(xiàn)狀

從立法現(xiàn)狀來看，《海域法》關(guān)于海域使用權(quán)的相關(guān)法律內(nèi)容較少，法律規(guī)定寬泛，多為指導(dǎo)性或原則性內(nèi)容，在海域使用者權(quán)利保護(hù)方面著墨較少，而義務(wù)性規(guī)定較多。在海域使用權(quán)取得的相關(guān)規(guī)定中，《海域法》存在較大缺漏。在海域資源配置方面，對行政審批方式出讓海域使用權(quán)提及了基本程序，而對于“招拍掛”等市場出讓方式則一筆帶過，缺乏翔實(shí)可依的程序性規(guī)定，雖然地方立法對此有所填補(bǔ)，但終究缺乏統(tǒng)一的制度標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，海域使用權(quán)的相關(guān)法律受重視程度不高，缺乏權(quán)威性法律法規(guī)和司法解釋，亟需全國性的統(tǒng)一立法。

三、海域使用權(quán)行政審批出讓方式中存在的問題

（一）信息透明度低，獲取成本較高

由于海域使用權(quán)的審批程序不公開，用海申請者與行政機(jī)關(guān)之間存在著單向的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)，雙方之間就用海期限、用途、出讓價(jià)格等事項(xiàng)通過協(xié)商達(dá)成一致，不存在第三方競爭主體，因此，海域出讓價(jià)格可能偏離實(shí)際價(jià)值。同時(shí)，單向、封閉的權(quán)利流轉(zhuǎn)關(guān)系也使得信息獲取成本較高。

（二）權(quán)力集中可能產(chǎn)生的隱患

在行政審批的出讓方式中，行政機(jī)關(guān)擔(dān)任審批、監(jiān)管的雙重職能，權(quán)力過于集中，可能存在濫用職權(quán)、權(quán)力尋租等問題。

1.關(guān)于濫用職權(quán)。濫用職權(quán)在海域使用權(quán)出讓中體現(xiàn)為違反職權(quán)（包括無權(quán)、越權(quán)出讓）或違反法定程序?qū)⒑Ｓ蚴褂脵?quán)出讓給非法的海域承包戶，［2］非法的海域使用主體如果不按照法定義務(wù)妥善使用海域資源，則其危害行為可能給地方財(cái)政造成重大損失。例如，不按法律規(guī)定繳納海域使用金、擅自改變原始海底地質(zhì)構(gòu)造、污染海域、非法養(yǎng)殖等行為。

2.關(guān)于權(quán)力尋租。權(quán)力尋租涉及權(quán)錢交易、腐敗貪污問題，容易出現(xiàn)在海域使用論證、海域使用權(quán)出讓價(jià)格核算等環(huán)節(jié)，有學(xué)者對此提出海域使用權(quán)網(wǎng)上公開的方式，以防范海域使用權(quán)出讓過程中的廉政風(fēng)險(xiǎn)。［3］

（三）收回海域使用權(quán)可能產(chǎn)生的權(quán)利救濟(jì)問題

根據(jù)《海域法》第四十八條，受讓人逾期未繳納海域使用金會產(chǎn)生海域使用權(quán)被收回的不利后果。根據(jù)第四十七條，海域使用權(quán)終止后，行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)限，但具體的執(zhí)行程序則未有明確規(guī)定，實(shí)踐中，當(dāng)事人的救濟(jì)途徑往往得不到充分重視，［4］權(quán)利救濟(jì)程序不明確，則行政相對人的陳述、申辯權(quán)得不到保障，可能存在行政決定撤銷而海域使用人合法權(quán)益受損的情形。

（四）區(qū)域經(jīng)營性用海規(guī)劃法律缺失

用海規(guī)劃旨在保證海域資源合理配置和可持續(xù)開發(fā)，有利于海域資源的集約利用和精準(zhǔn)調(diào)控，便于用海規(guī)范的監(jiān)督審查。但我國目前還沒有明確的用海規(guī)劃相關(guān)立法，一些地區(qū)出現(xiàn)了圍填海規(guī)模增長過快、海洋生態(tài)環(huán)境破壞、海域資源利用粗放等問題。［5］

四、海域使用權(quán)市場出讓方式中存在的問題

（一）海洋污染

根據(jù)學(xué)者提出的海域使用權(quán)市場化環(huán)境效應(yīng)假設(shè)，在海域使用權(quán)市場化前期，由于海域產(chǎn)權(quán)的確權(quán)界定、制度構(gòu)建、政策性環(huán)境保護(hù)等內(nèi)容尚未發(fā)展成熟，此時(shí)海域使用權(quán)主體的活動以經(jīng)濟(jì)利益的獲取為導(dǎo)向，海域環(huán)境的污染速度超過凈化速度，將產(chǎn)生海域生態(tài)環(huán)境惡化、資源破壞等生態(tài)問題。［6］目前我國海域使用權(quán)對海域環(huán)境的影響正處于這一階段，海域環(huán)境污染問題不容忽視。

不過，隨著政府監(jiān)管的加強(qiáng)、理論探索的深入、海洋經(jīng)濟(jì)的積累、海域開發(fā)利用技術(shù)的發(fā)展，海域使用權(quán)市場化對海域環(huán)境污染的影響將會進(jìn)入第二階段。屆時(shí)，新的治理體系將會形成，例如，海域使用主體自發(fā)監(jiān)督海域環(huán)境污染和保護(hù)海域環(huán)境，政策倒逼海洋產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化，我國海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展也會迎來煥然一新的格局。

（二）制度更新滯后于市場發(fā)展

近年來海域使用權(quán)的市場出讓的交易數(shù)量、市場規(guī)模明顯增長，但針對“招拍掛”等市場出讓方式，《海域法》和地方立法針對其出讓的程序機(jī)制還不夠完善，市場需求仍得不到滿足，競爭機(jī)制和管理規(guī)則不一，統(tǒng)一的程序性的管理規(guī)范有待出臺。

（三）尚未充分發(fā)揮市場配置的效用

我國海域使用權(quán)出讓的法律規(guī)范、制度的行政色彩濃厚，長期受到公法模式影響，行政審批是最主要的出讓方式，而市場出讓雖然在發(fā)展，但相比之下占比較小。市場競爭的優(yōu)勢在于海域出讓價(jià)格的合理調(diào)整和海域資源配置的高效，目前看來，海域使用權(quán)的市場出讓競爭機(jī)制還有待發(fā)展，海域出讓市場主體的積極性未充分調(diào)動。

五、解決海域使用權(quán)出讓方式中存在問題的建議

（一）更新立法，出臺統(tǒng)一的海域使用出讓程序性法律規(guī)范

我國在海域使用權(quán)出讓的法律規(guī)范方面僅有2001 年制定的《海域法》和2006 年出臺的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》，此后關(guān)于海域使用出讓的程序機(jī)制和配套制度的地方立法也依據(jù)這兩部法律而生，但隨著時(shí)代發(fā)展，海域使用權(quán)出讓的一級市場已經(jīng)產(chǎn)生諸多新的格局形勢和發(fā)展變化，法律與經(jīng)濟(jì)發(fā)展脫節(jié)則意味著經(jīng)濟(jì)發(fā)展受到牽制。因此，《海域法》的修訂或進(jìn)行新的立法是迫在眉睫，也是眾望所歸。

首先，針對海域使用權(quán)出讓的審批、使用、監(jiān)管環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)制定翔實(shí)可依的程序性規(guī)定和統(tǒng)一的程序標(biāo)準(zhǔn)，保持地方立法和國家立法的一致性；其次，海域使用權(quán)作為一項(xiàng)新型用益物權(quán)，《民法典》只是一筆帶過，并未明確規(guī)定海域使用人的權(quán)利義務(wù)。因此，應(yīng)當(dāng)對新增海域使用權(quán)人的保護(hù)性規(guī)范，明確權(quán)利義務(wù)邊界，保障海域使用權(quán)的權(quán)利行使和彰顯其作為民事權(quán)利的價(jià)值。

（二）提高市場出讓比例，發(fā)揮市場競爭機(jī)制的效用

在海域使用權(quán)出讓制度中，市場出讓有諸多優(yōu)點(diǎn)，尤其體現(xiàn)在提高資源配置的高效方面。首先，引入市場競爭機(jī)制，讓市場主體廣泛參與，有利于求得最佳的招標(biāo)投標(biāo)方案和拍賣結(jié)果的最優(yōu)解；其次，多方競爭主體參與市場出讓，形成了多方共同監(jiān)督制約的格局，促進(jìn)了程序公正，也分散了交易風(fēng)險(xiǎn)。在市場出讓下，海域使用權(quán)的出讓價(jià)格也最趨近于其實(shí)際價(jià)值。

在海域使用權(quán)出讓方式中，行政審批出讓占據(jù)主導(dǎo)地位，缺乏有效競爭。而市場出讓具有較高的資源配置和利用效率，有利于促進(jìn)新型海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展，消減產(chǎn)能負(fù)擔(dān)，倒逼傳統(tǒng)資源消耗型用海優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，其競爭機(jī)制也有利于海域使用價(jià)值的最大化。

因此，為調(diào)動市場競爭的積極作用和經(jīng)濟(jì)活力，可以采取以下措施：

1.在出讓前，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)增加審批信息的公開公示，增強(qiáng)信息透明度，擴(kuò)大宣傳，從而吸引更多的市場主體參與競爭；

2.提高“招投標(biāo)”出讓方式的參與主體下限，增加市場競爭；

3.鼓勵(lì)新型用海項(xiàng)目，對高科技、低耗能的新興企業(yè)市場主體給予政策優(yōu)惠。

（三）完善海域使用權(quán)出讓方式，設(shè)立程序監(jiān)督機(jī)制，防范廉政風(fēng)險(xiǎn)

1.分離職能，單向管理。在海域使用權(quán)的審批、管理、監(jiān)督環(huán)節(jié)中，由于行政機(jī)關(guān)兼任審批和監(jiān)管職能，權(quán)力集中，有潛在隱患。因此，本文認(rèn)為可以設(shè)立單獨(dú)的專項(xiàng)行政監(jiān)督部門，將監(jiān)管職能分離，從而防范權(quán)力集中引起的權(quán)力尋租問題。

2.綜合條件選定海域出讓人。在市場出讓中，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)提前對市場主體進(jìn)行背調(diào)，除了投標(biāo)方案、出讓金價(jià)格，還應(yīng)了解參與出讓競爭的企業(yè)的資信狀況、社會評價(jià)，確認(rèn)用海意向人的主體資格。尤其是公益用海的海域使用權(quán)出讓更應(yīng)注重上述因素的綜合考量。

3.明確海域使用權(quán)出讓與受讓主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。明確行政機(jī)關(guān)和海域使用人各自的權(quán)利義務(wù)邊界，尤其是在立法方面明確海域使用權(quán)人的保護(hù)性規(guī)定。由于海域使用權(quán)收回、終止后，行政機(jī)關(guān)有委托強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)限，為避免侵犯合理的海域使用權(quán)，平衡二者關(guān)系，規(guī)范行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行程序和明確海域使用人的權(quán)利救濟(jì)途徑也是必要的。

六、結(jié)語

市場出讓固然有諸多優(yōu)點(diǎn)，但綜合考慮來看，海域資源作為一種特殊的國家資源，還是應(yīng)當(dāng)審慎對待，而不能完全放開。因此，在海域使用權(quán)的資源配置中應(yīng)適當(dāng)增加市場出讓在海域使用權(quán)一級市場的比例，利用市場機(jī)制合理調(diào)整海域使用金的價(jià)格機(jī)制和精準(zhǔn)調(diào)配海域資源。同時(shí)，及時(shí)更新配套法律制度，完善程序機(jī)制，以新發(fā)展理念為導(dǎo)向，推動海域經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)優(yōu)化、技術(shù)進(jìn)步，讓海域使用權(quán)出讓制度重新煥發(fā)生機(jī)與活力。